1 Considerações Iniciais
É comum vermos temas do Direito de Família ganharem ampla repercussão na sociedade. Assuntos como a adoção, curatela e a união estável estão constantemente presentes no dia a dia de muitos brasileiros, assim como nos mais diversos meios de comunicação. Ou seja, muitas das temáticas envoltas nesse ramo do direito possuem amplos debates e importantes reflexos na sociedade
Também é fato que o direito de família se mostra em constante modificação ainda hoje. Historicamente, como veremos ao longo da discussão, esse ramo jurídico caminhou, ainda que a passos lentos, para uma maior liberdade no que diz respeito ao vínculo matrimonial e suas respectivas possibilidades (inclusive a própria desvinculação deste, tema central da pesquisa).
Nesse sentido, Leis como a 6.515/77 e Projetos de Lei como o PL 3457/19 trazem à tona a necessidade de, ainda hoje, aprimorar a legislação envolta no matrimônio, a fim de afastar o caráter puramente patriarcalista e patrimonialista das normas outrora vigentes, bem como, do Código Civil de 1916.
À vista disso, com a finalidade de explorar as alterações recentes no que tange a temática descrita, elegeu-se a Emenda Constitucional 66/2010 como objeto central de estudo, a qual teria dado fim a separação judicial. Nessa ótica, como aspectos primordiais, serão tratados o contexto histórico que levou a essas alterações, suas implicações supostamente positivas ou negativas na sociedade, bem como, o debate acerca da revogação (ou não) do instituto da separação, do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial.
No que se refere ao conteúdo da emenda e seus efeitos sociais, encontramos o nosso primeiro ponto a ser aprofundado. De um lado, veremos os críticos à norma, os quais afirmam que diante de uma situação de possível término conjugal, facilitar o divórcio sem que haja a fase de separação seria um ato contrário ao princípio da afetividade, considerando-se o estado de animosidade excessiva a qual as partes normalmente se encontram. Portanto, ao trazer tal alteração ao direito brasileiro, aumentaria os índices de arrependimento a longo prazo.
Por outro lado, os defensores da tese consideram, dentre outros aspectos, o trilho histórico no qual o Brasil percorreu em busca de liberdades matrimoniais. Nessa perspectiva, quando se trata do direito ao divórcio, remonta-se a uma longa luta a qual veremos com mais detalhes, envolta em séculos de resistências, debates legais e morais.
Por conseguinte, uma vez superado esse embate social, passaremos a discutir, nas sessões seguintes, se a reforma trazida em 2010 teria de fato revogado o instituto da separação. No que pesa essa questão, ainda que muito se fale sobre o seu fim, parte da doutrina acredita que a separação ainda representa um ponto não pacificado, haja vista que a norma, tecnicamente, não teria trazido uma disposição clara acerca da revogação da norma até então vigente.
Diante dessas divergências dogmáticas que acarretam em importantes discussões até hoje, o trabalho propõe compreender melhor os pontos de vista existentes acerca das questões mencionadas. Afinal, estaria a separação revogada no Brasil? Diante de uma afirmativa ou não, tal fato feriria o princípio da legalidade já existente no direito de família?
Para responder prontamente os pontos levantados até aqui, faz-se necessário, no entanto, compreender melhor como o divórcio (no que se refere a separação) foi tratado ao longo dos anos no Brasil. Assim, compreendendo o contexto social e jurídico em que esteve inserida, será possível compreender o eventual desuso ou não do instituto da separação, bem como, as consequências da alteração constitucional.
2 O Divórcio ao longo do desenvolvimento brasileiro
Nesta seção trataremos acerca de um amplo histórico da dissolução matrimonial do Brasil. Percorremos cerca de três séculos em busca a fim de entender como a visão social acerca do divórcio se modificou desde o período imperial até nossa contemporaneidade, com a alteração relativamente recente do Artigo 226 da Constituição Federal (Advinda da EC 166/2010).
2.1 A dissolução matrimonial no período imperial: uma realidade utópica
Durante o processo de colonização e império brasileiros se fez muito presente a influência da Igreja sobre o Estado (inclusive no âmbito legal), até então representado pela coroa portuguesa. Como consequência, a sociedade brasileira passou a enxergar o divórcio (religioso e civil) como algo praticamente impensável, por não condizer com os moldes fortemente patriarcais e religiosos do período português. Por essa razão, nos períodos iniciais da história brasileira pós colonização, apenas a chamada separação pessoal era permitida.
Com a independência brasileira em 1822, a realidade não apresentou mudanças; tal fato pode ser observado, por exemplo, na Lei de 3 de Novembro de 1826, a qual concedia, perante o estado, autoridade aos bispos para tratarem de questões matrimoniais, garantindo inclusive uma remuneração para tal (WALD, 1995, p. 30). O fato é que a dinâmica de união entre o casamento civil e religioso, bem como a sua insolubilidade mostrou-se absoluta até 1889.
Assim, com a chegada da Proclamação da República em 1889, a dinâmica insolúvel entre Estado e Igreja que impossibilitava a separação de corpos começou a sofrer seus primeiros abalos, fato confirmado em 1891, com a vigência de uma nova Constituição que oficializou a separação entre Estado e Igreja (CF de 1891, Artigo 11, item 2).
Nos anos seguintes, conquanto, o elo permaneceu, como tem-se visto ainda hoje, porém a normativa vigente possibilitou debates como os de 1893, do deputado Érico Marinho (intitulado “PL Éric Coelho”) e tantos outros como os PLs “Martinho Garcez” e Floriano Brito” que levariam, nos anos seguintes, ao instituto do divórcio (FAGUNDES, 2020, p. 14).
2.2 O divórcio e o Código de 1916
Como já mencionado anteriormente, ao longo do século XVIII-XIX houveram diversos debates acerca do divórcio no Brasil. Nesse sentido, idealizado pelo jurista e filósofo Clóvis Beviláqua, o Código Civil de 1916, apesar de ser um claro avanço nas relações de Direito Civil no Brasil, não se mostrou revolucionário em relação a dinâmica de término definitivo dos laços matrimoniais (haja vista que nem sequer eram previstos nesta norma). Nesse sentido, o mesmo ratificou apenas o que já existia na época (término da sociedade conjugal por meio do desquite, de forma judicial ou amigável)
Dentre esses cabe enfatizar o desquite, instituto não existente atualmente cuja utilização permitia aos casais se separar e realizar a partilha dos bens, sem que o matrimônio fosse, de fato, desfeito, ou seja, sendo mantido o dever de fidelidade e o vínculo jurídico pelo resto da vida. (reflexo direto do contexto histórico apresentado até aqui). Na prática implicava dizer, dentre outros fatores, que a pessoa desquitada não poderia realizar novo casamento.
Além do mais, vale ressaltar que, para configurar o desquite, uma das possibilidades era a existência de um “motivo válido”, no qual deveria se encaixar em uma das condições do rol adiante: adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave e abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos (Art. 317, CC 16). Outrossim, também era admitido o desquite consensual, desde que houvesse, no mínimo, 2 (dois) anos de matrimônio (Art. 318, CC 16).
Como consequência, importantes juristas como Rui Barbosa se tornaram críticos desse modelo, tanto em sua manutenção no Código de 16 como nos anos seguintes, nas normas vindouras. O fato é: a indissolubilidade matrimonial era extremamente enraizada na sociedade, a ponto de ser positivada em Constituições posteriores como a de 1934 (Artigo 144) e no Artigo 124 da Carta Magna de 1937 (GIRARDI, s/d, p.3).
Assim, faz-se mister evidenciar que a normativa civil de 1916 priorizava veementemente o patrimonialismo e os preceitos da “família tradicional brasileira”. Ou seja, podemos tratá-la como uma norma “menos humanizada”, que, apesar de possuir caráter liberal, não previa direitos de liberdade considerados essenciais, como o próprio divórcio. Assim, o ato de priorizar os patrimônios acima de tudo implica em reflexos diretos no instituto do casamento e divórcio brasileiro (DIAS, 2009 P.42).
2.3 As mudanças ocorridas a partir da década de 40
Na década de 40 pode-se apontar como um marcos essenciais, que abriram caminho para as discussões acerca do divórcio, o chamado estatuto da mulher casada, que estipulava uma série de direitos às mulheres no matrimônio, buscando equiparar os seus direitos aos dos homens, combatendo, por consequência, o forte patriarcalismo existente.
Assim, posteriormente, depois de décadas de estagnação no que tange as discussões acerca do fim do matrimônio, a partir da Constituição de 1946 começaram a surgir Projetos de Emenda Constitucional a fim de instituir, mesmo que indiretamente, o divórcio na realidade brasileira. Dentre as propostas apresentadas na época estava a dissolução por incompatibilidade matrimonial, desde que decorridos 5 (cinco) anos do processo de desquite. Para se ter ideia, a resistência a tais mudanças era tanta que em 1975, passados 29 anos, a pauta ainda era motivo de debates sem que de fato fosse aprovada.
2.4 A Lei do Divórcio de 1977
Considerada polêmica e até mesmo imoral por parte das pessoas na época, proposta pelo então senador Nelson de Souza Carneiro, a Emenda Constitucional número 9, de 28 de junho de 1977 era instituída e regulamentada pela Lei 6515/1977. Ainda que o Código Civil da época não “acompanhasse” a nova normativa, finalmente se tinha o instituto do divórcio implementado no Brasil, um importante avanço no que tange os direitos civis brasileiros.
Nesse sentido, já no Capítulo 1, em seu Artigo 2º, a lei enumera as causas de término conjugal, sendo elas: a morte de um dos cônjuges, a nulidade ou anulação do casamento, a separação judicial e o divórcio.
Outro importante ponto se encontra no Artigo 3º da Lei. Em seu caput, o legislador afirma que “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido”. Tal inferência representa um combate direto ao já falado instituto do desquite, findando com indissolubilidade do casamento, como reforça o Artigo 33 da referida Lei ao positivar que, findado o casamento, o restabelecimento da união só se dará mediante a realização de um novo casamento.
Vale salientar também que a lei trata acerca de outros importantes pontos como a guarda dos filhos após o divórcio, o período mínimo de 1 ano para solicitar o divórcio judicial em razão de ruptura da vida em comum (cujo período originário era de 5 anos) e as questões acerca da partilha de bens.
3 O divórcio como uma alternativa possível à jurisprudência
Como se observou até aqui, a dissolução do matrimônio passou por um longo período para ser incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, mais de um século desde a colonização. Todavia, mesmo com a inserção da figura do divórcio na década de 70, as normativas civis que regiam o país se tornaram cada vez mais defasadas, o que também se aplica ao Código Civil 1916.
Assim, com o passar dos anos, novas normativas surgiram, dentre elas o Código Civil de 2002 e, mais recentemente, a Emenda Constitucional 66/10. Esta, por sua vez, representou um grande passo na retirada dos entraves que ainda persistem no âmbito do divórico judicial e extrajudicial (LÔBO, 2016, p.1). Todavia, do ponto de vista técnico, apesar de ter como objetivo claro extinguir a figura da separação prévia, juntamente com os seus períodos pré-divórcio, a norma acabou por trazer diversas discordâncias jurídicas devido a brevidade do texto.
No que concerne a este objeto de estudo, vale mencionar que uma parte ínfima da doutrina defende que o instituto do divorcio não foi extinto, com base na justificativa de que o fato de estar na Constituição por si só não geraria os efeitos imediatos, uma vez que a própria normativa mais específica não detém previsão acerca dessas mudanças. Argumentação essa amplamente rejeitada por ser considerada atentatória ao princípio da legalidade constitucional, seria como desconsiderar sua força jurídica em nosso ordenamento (LÔBO, 2016, p.2).
Todavia, outro ramo doutrinário (com jurisprudência favorável) também compreende que a figura do divórcio permanece, porém sob o argumento de que a nova normativa não revoga a normativa infraconstitucional, seja de forma expressa ou tácita (ao considerarmos que seu texto não trata diretamente da separação).
Este ponto de vista é corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), cujo entendimento se encontra pacificado nesse sentido. Conforme afirma o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, em relatório ao Recurso Especial nº 1431.370/SP, A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), deixa claro que a lei posterior revoga a anterior apenas quando há uma declaração expressa ou quando seja com ela incompatível (revogação tácita).
Assim, tendo em vista que nenhuma das situações legalmente previstas ocorrem no caso em questão, verifica-se que, embora seja explícito o desejo do legislador de revogar o dispositivo da separação, isso não ocorreu por falha técnica na redação. Por outro ponto de vista, em uma situação na qual o direito brasileiro acolhesse essa revogação, claramente estaríamos em eventuais inseguranças jurídicas, confrontando diretamente todo o ordenamento vigente, bem como, o próprio decreto lei de introdução às normas do direito brasileiro. Por esses motivos, a tese da permanência também foi ratificada novamente no ano de 2017 pela 4ª turma do STJ, tribunal esse que manteve pacificado a decisão até o momento.
A única ressalva vale para o STF. Ainda em processo de julgamento (excluído da pauta no momento), o RE 1.167.478/RJ, de repercussão geral, visa trazer o entendimento do tribunal acerca dos requisitos para o divórcio. É fato que o ponto do qual mais se aguarda uma posição diz respeito à separação. No entanto, por mais que divirja da doutrina majoritária, espera-se uma posição similar à do STJ e dos demais tribunais no momento, tornando a separação não um meio, mas sim, um acessório do processo de divórcio.
Em relação a essa linha jurídica, é de se entender que parte minoritária da doutrina está alinhada. Como exemplo, podemos citar Regina Beatriz Tavares da Silva, fundadora da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS), ao afirmar que a norma possibilita a escolha entre o caminho por intermédio da separação ou diretamente mediante o divórcio.
4 A forte corrente doutrinária a favor da revogação do divórcio
Todavia, apesar desse entendimento aparentemente consolidado a favor da permanência do divórcio, é importante relatar, como veremos a seguir, que a maior parte da doutrina brasileira se mostra a favor da revogação do dispositivo. Tal entendimento é apoiado por importantes nomes do direito como Tartuce e Maria Berenice Dias, fundadora do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM).
No que tange o ponto de vista a favor da não revogação por falta de força Constitucional, há de se ressaltar que ele é amplamente criticado, uma vez que fere diretamente o princípio basilar da legalidade jurídica. Nesse sentido, para Paulo Lôbo, doutor em Direito Civil e ex diretor nacional IBDFAM os entendimentos contrários a revogação não possuem sustentação jurídica, representando um grande retrocesso para o direito de família brasileiro
5 As implicações sociais da EC 66/10
Por outro lado, como vimos nas seções anteriores, historicamente o Brasil passou por um longo processo de resistência e alterações a passos lentos. Diante disso, percebe-se que a visão social acerca do tema ao longo dos séculos XVIII e XIX corroboraram com a ideia de um matrimônio com o máximo de elementos possíveis para o tornar indissolúvel. Por essa razão, é perceptível que a presente discussão ultrapassa a seara jurídica. Podemos constituir essa temática como fortemente atrelada aos valores morais e sociais, os quais implicaram em textos de lei desfavoráveis a práticas como as do divórcio.
Outrossim, devemos considerar esse recorte histórico, repleto de mudanças reais em relação ao divórcio, emergente a partir de 1977. Assim, considerando o curto decurso temporal, podemos encontrar uma das explicações para o fato de as normas relativas ao entrave possuírem, ainda hoje, tantas controvérsias. Ou seja, ainda que seja notório que a sociedade passou a aceitar de forma complacente a ideia do divórcio, o resquício da separação ainda se mostra uma alternativa viável para muitos casais que querem uma “pausa” em suas relações conjugai (LÔBO, 2016, p.2).
Consoante esse fato, de acordo com dados do Centro Nacional de Estatísticas de Saúde, entre 10% e 17% dos casais brasileiros conseguem reconstruir uma relação aparentemente dissolvida. A possibilidade de retomada ao estado anterior se mostra uma esperança, ainda que na minoria das vezes, alcançável.
Ou seja, quando observamos os fatores sociais compreendemos que um Estado onde se possa escolher a forma de dissolução, seja diretamente ou mediante um período prévio, se mostra a mais eficiente no contexto social do Brasil, restando ao judiciário se manter alinhado e a jurisprudência seguir o mesmo posicionamento para que a esfera jurídica se movimente em busca do posicionamento aparentemente mais favorável (considerando a realidade puramente social da questão).
6 Conclusão
Aqui passa-se a tratar dos apontamentos finais da pesquisa. Durante todo o trabalho foi proposto um aprofundamento concernente à Emenda Constitucional 66/10. Buscou-se os principais pontos de vista acerca de uma grande problemática que a cerca: estaria o instituto da separação revogado pela norma normativa? Nesse sentido, apesar de doutrinariamente (de forma majoritária) compreender-se que a revogação ocorreu, o ponto de vista apoiado e sustentado foi pela não revogação da normativa antecedente ao ano de 2010.
Apoiando-se fortemente nas posições jurisprudenciais do STJ, foi possível depreender que a norma não foi revogada expressamente, tendo em vista que não a faz, bem como tacitamente, ao considerarmos que a alteração constitucional trazida durante o governo Michel Temer não tratou diretamente sobre o tema separação, o que se mostra como requisito necessário de acordo com a Lei de Introdução às Normas Brasileiras. Ou seja, a atual situação jurídica estaria em conformidade com a legalidade constitucional
Por outro ângulo, no presente trabalho também foi realizada uma análise histórico-social da questão, o que possibilitou uma visão macro do desenvolvimento do direito ao divórcio no Brasil. Diante disso, observou-se o caráter tradicionalista e conservador presente em nossa sociedade, refletindo diretamente na questão do divórcio e da separação. Nesse sentido, conclui-se também que a atual posição do STJ se mostra eficiente aos moldes da sociedade conjugal brasileira. Tal afirmação pôde ser concebida a partir da análise social e estatística dos casos de sucesso durante o período de separação.
Por fim, ao relacionar essa fundamentação ao fator jurídico, a posição favorável à manutenção do instituto da separação ganha ainda mais força, se mostrando cabível de acolhimento.
REFERÊNCIAS
BRASIL. CC (1916). Código Civil de 1916. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm. Acesso em 27 jun. 2022.
BRASIL. Constituição (1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm. Acesso em 27 jun. 2022.
BRASIL. Emenda Constitucional (2010). Emenda Constitucional número 66, de 2010. Declara o divórcio como uma possibilidade de divórcio do casamento civil Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc66.htm. Acesso em 27 jun. 2022.
BRASIL. Lei do Divórcio (1977). Lei Número 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Marco o divórcio brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6515.htm . Acesso em 29 jun. 2022.
BRASIL, Lei imperial sem número, de 3 de Novembro de 1827. Declara em efetiva observância às disposições sobre a constituição do Arcebispo da Bahia sobre o matrimônio. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM-3-11-1827.htm. Acesso em 27 jun. 2022.
BRASIL. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (1942). Decreto-Lei número 4.657, de 4 de setembro de 1942. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. Acesso em 30 jun. 2022.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1431370/SP 2014. Recurso Especial. Direito Civil. Direito de Família. Emenda Constitucional nº 66/2010. Divócio Direto. Requisito Temporal. Extinção. Separação Judicial ou Extrajudicial. Coexistência. Institutos Distintos. Princípio da Autonomia da Vontade. Preservação. Legislação Infraconstitucional. Observância. Recorrente: J H DE C. Recorrido: M A C DE C. Relator: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. 22 de agosto de 2017. Lex: jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, 2017.
FAGUNDES, Marluce.“ABRA A JANELA NA SUA FELICIDADE E PENSE NOS QUE FORAM INFELIZES NO CASAMENTO”: OS PROJETOS DE LEI DO DIVÓRCIO (1950-1977). Disponível em: https://lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/217595/001121786.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em 26 jun. 2022.
GIRARDI, Maria. A EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO E O INSTITUTO DO DIVÓRCIO: UMA PROPOSTA POLÍTICO-JURÍDICA. Disponível em: https://ibdfam.org.br/assets/upload/anais/159.pdf. Acesso em 27 jun. 2022.
IBDFAM. O divórcio em contrapartida ao Código de 1916. 2010. Disponível em: https://ibdfam.jusbrasil.com.br/noticias/2273698/a-trajetoria-do-divorcio-no-brasil-a-consolidacao-do-estado-democratico-de-direito. Acesso em 27 jun. 2022.
LÔBO, Paulo. Divórcios e os Modelos de Separação Entre o Código Civil e o Código de Processo Civil de 2015. Instituto Brasileiro de Direito da Família. Disponível em: https://ibdfam.org.br/assets/upload/anais/245.pdf. Acesso em 28 jun 2022.
MELO, Thaís. O QUE HÁ POR TRÁS DA NORMA: UMA ANÁLISE DO TRATAMENTO DA MULHER NO DIREITO DE FAMÍLIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 AO DE 2002. Dissertação (Pós-Graduação em Estudos Interdisciplinares Sobre Mulheres, Gênero e Feminismo) - Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas, Universidade Federal da Bahia. Salvador, p. 16. 2013.
SILVA, Regina. Nova Lei do Divórcio não protege a família. Disponível em: http://www.reginabeatriz.com.br/academico/multimidia/multimidia.aspx?id=222. Acesso em 01 de jul. de 2022.
WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. Direito de família. 10. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, v. 4.
