O encontro fortuito de provas nas interceptações das comunicações telefônicas

Disponível em: http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/lava-jato/entenda-o-caso/curitiba . Acesso em: 19 jan.2021︎

“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) (BRASIL, 1941, art. 155).︎

É oportuno lembrar que o acesso aos elementos de informação e, por conseguinte, o próprio direito à ampla defesa do investigado, estão substancialmente reduzidos quando cotejamos com a ampla defesa exercida na ação penal, pelo fato do acesso ser delimitado às informações já documentadas, conforme reza a Súmula Vinculante nº14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa (BRASIL, 2009a).︎

§ 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado.︎

Em 22/01/20, o Min. Luiz Fux suspendeu, sine die, a eficácia do art.3º-B, por meio da concessão de Liminar na Medida Cautelar na ADI nº 6298 MC/DF (BRASIL, 2020a).︎

“Existe, na atualidade, tendência em se exigir que tais medidas sejam determinadas por autoridade judicial, com participação das partes, exceto em relação àquelas que, por sua especialidade, impossibilitem a participação do investigado, como as perícias sobre vestígios que desaparecem em tempo curto e, por isso, requerem exame urgente. Entre nós, essas medidas e as perícias são, em regra, determinadas durante a investigação sem a audiência do suspeito ou indiciado e sem participação de advogado. A observância do contraditório é feita depois, dando-se oportunidade ao acusado de, no processo, contestar a providência restritiva ou de combater a prova pericial realizada no inquérito. Fala-se em contraditório diferido ou postergado” (FERNANDES, 2010, p. 63).︎

Traduzido do latim para português, como: para a perpétua memória da coisa, diligências requeridas e promovidas quando haja receio que a prova possa desaparecer.︎

Utilizamos as precisas palavras de Eugênio Pacelli (2018, p. 274), sobre a verdade real: “O aludido princípio, batizado como da verdade real, tinha a incumbência de legitimar eventuais desvios das autoridades públicas, além de justificar a ampla iniciativa probatória reservada ao juiz em nosso processo penal. A expressão, como que portadora de efeitos mágicos, autorizava uma atuação judicial supletiva e substitutiva da atuação ministerial (ou da acusação). Dissemos autorizava, no passado, por entendermos que, desde 1988, tal não é mais possível. A igualdade, a par conditio (paridade de armas), o contraditório e a ampla defesa, bem como a imparcialidade, de convicção e de atuação, do juiz, impedem-no. Desde logo, porém, um necessário esclarecimento: toda verdade judicial é sempre uma verdade processual. E não somente pelo fato de ser produzida no curso do processo, mas, sobretudo, por tratar-se de uma certeza de natureza exclusivamente jurídica. De fato, embora utilizando critérios diferentes para a comprovação dos fatos alegados em juízo, a verdade (que interessa a qualquer processo, seja cível, seja penal) revelada na via judicial será sempre uma verdade reconstruída, dependente do maior ou menor grau de contribuição das partes e, por vezes do juiz, quanto à determinação de sua certeza”.︎

Esse dispositivo está com sua eficácia suspensa cautelarmente pelo STF na ADI nº 6298.︎

Aury Lopes Junior, utilizando os ensinamentos do jurista alemão Bernd Schünemann, explica sumariamente sobre a teoria da dissonância cognitiva, “um indivíduo frente a duas ideias, crenças ou opiniões antagônicas, incompatíveis, geradoras de uma situação desconfortável, bem como a forma de inserção de elementos de “consonância” (mudar uma das crenças ou as duas para torná-las compatíveis, desenvolver novas crenças ou pensamentos etc.) que reduzam a dissonância e, por consequência, a ansiedade e o estresse gerado. Pode-se afirmar que o indivíduo busca – como mecanismo de defesa do ego – encontrar um equilíbrio em seu sistema cognitivo, reduzindo o nível de contradição entre o seu conhecimento e a sua opinião. É um anseio por eliminação das contradições cognitivas” (LOPES JUNIOR, 2020, p. 100).︎

Os encontros fortuitos de provas, ou teoria da serendipidade, não estão adstritos somente na interceptação telefônica, podendo ocorrer em outros meios de obtenção de prova. Contudo, durante uma interceptação telefônica torna-se mais provável a ocorrência do fenômeno pelas próprias características da medida, em que os investigados permanecem monitorados, por determinado período, sem terem ciência de que estão sendo investigados, o que pode acarretar em relatos de cometimento de outras ações criminosas ou envolvimento de terceiros que inicialmente não se tinha conhecimento quando a medida foi iniciada.︎

Na íntegra: “Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática” (BRASIL, 1996, art. 1º).︎

A posição dos autores, à época, era de admitir a legalidade da gravação telefônica e das captações ambientais, desde que houvesse previsão legal, pois, tais medidas colidem com direitos fundamentais (intimidade e privacidade) sendo necessário o respeito ao princípio da legalidade, do contrário, haveria mácula ao art. 5º, X, da CF/1988 (GOMES; MACIEL, 2018, p. 34).︎

Extrai-se do Art.5º, XII, da CRFB/1988, três exigências constitucionais: a) lei regulamentadora, delimitando hipóteses de cabimento e a forma do procedimento; b) utilização exclusivamente criminal das conversas interceptadas; e c) ordem judicial fundamentada.︎

Para Ada Pellegrini Grinover a redação é “extremamente infeliz” (GRECO FILHO, 2015, p. 35); Luiz Francisco Torquato Avolio, também critica a formulação negativa adotada pelo legislador, apontando que, “Esse método por exclusão”, com relação à fiança, além de não se revelar de boa técnica legislativa, não se presta aos fins propostos pelo texto constitucional” (AVOLIO, 2010, p. 226-227).︎

Para Ada Pellegrini Grinover, o periculum in mora está ínsito na necessidade da conversa telefônica ser interceptada enquanto se desenvolve, sob pena de perder-se a prova (GRECO FILHO, 2015, p. 39).︎

Conforme dissertam Gomes e Maciel (2018, p. 108), “A interceptação telefônica, em síntese, está regida pelo princípio da necessidade, que é expressão da “intervenção mínima”, da “alternativa menos gravosa” ou da “subsidiariedade”, em suma, subprincípio da proibição de excesso”.︎

Ada Pellegrini Grinover, faz referência ao critério da estrita necessidade em referência ao requisito da imprescindibilidade da medida (GRECO FILHO, 2015, p. 39).︎

Ver tópicos 4.3.1 Alemanha (Seção § 100a, parágrafo 2º do StPO – Código de Processo Penal Alemão); 4.3.2 Portugal ( Art.187º - Código de Processo Penal Português) e a título de exemplo o Art.266 do Código de Processo Penal Italiano (ITÁLIA, 1988);︎

Algumas descrições que devem estar expostas na decisão autorizadora: Onde o delito está ocorrendo, quem está participando, que indícios já existem sobre o delito, o modus operandi utilizado, entre outras informações relevantes sobre a situação fática.︎

Para Silva e Giacoia (2015, p. 270), a fundamentação prevista no art.93, IX da CF/88, no contexto de uma interceptação telefônica deflagrada com autorização judicial deficiente de fundamentação, possui status constitucional. Todavia, seriam normas de índole puramente processual. Os apontamentos dos autores são relevantes na questão do aproveitamento da prova obtida nessas condições, haja vista a impossibilidade da repetição do ato e da possível nulidade que poderá ser reconhecida pelo juízo ad quem.︎

Cabe ressaltar que essa descrição detalhada da situação-objeto da investigação precisa ser interpretada de uma forma que seja evitado exposições genéricas para o ensejo da interceptação, e não um detalhamento minucioso, conforme pondera Antonio Scarance Fernandes (2010, p. 98), “[...] uma interpretação rigorosa, que exigisse precisa delimitação da infração, tornaria sem eficácia a lei e iria contra seus próprios objetivos, pois se pretende com ela justamente esclarecer pela interceptação a pratica delituosa. Mas também não se podem admitir autorizações genéricas, amplas, que possibilitem verdadeiras devassas. É suficiente a delimitação do fato, sem necessidade de minuciosa especificação como, por exemplo, alusão à prática de tráfico de cocaína, à prática de contra bando, a atuação de quadrilha na região de São Paulo para pratica de sequestro”.︎

“Interceptação telefônica de prospecção é aquela ocorrida pré-delito. Ou seja, antes da verificação de indícios mínimos de autoria e materialidade e sem a verificação de existência de outros meios de prova menos gravosos, os órgãos de investigação representam pela interceptação telefônica do investigado, desrespeitando, portanto, os ditames do art. 5, XII, da Constituição Federal e os incisos I e II, do art. 2 da Lei n. 9.296/1996. Desse modo, se assim agirem, estará se praticando a vedada fishing expedition no âmbito das interceptações telefônicas para tentar pescar alguma prática delituosa. Nessa senda, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que “não existe intercepção apenas para sondar, para pesquisar se há indícios de que a pessoa praticou o crime, para descobrir se um indivíduo está envolvido em algum delito” (SILVA, 2017, p. 1).︎

Cabe explicar que, apesar de frequentemente ser denominado de encontro fortuito de prova, tecnicamente o material encontrado enquanto não admitido no processo, seria uma fonte de prova ou elemento informativo, a designação como prova se daria após análise do órgão julgador, nada obstante, para manter o trabalho harmônico com a doutrina nacional continuaremos designando desta maneira. O pensamento é oriundo da dissertação de mestrado de Lopes (2013, p. 140).︎

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A comissão de juristas responsável pela elaboração, junto ao Senado, da versão original do anteprojeto de reforma do CPP (criada pelo Requerimento 227/2008, aditado pelos requerimentos 751 e 794/2008, e pelos atos do Presidente 11, 17 e 18/2008) foi composta de Antonio Correa, Antonio Magalhães Gomes Filho, Eugênio Pacelli de Oliveira (relator-geral), Fabiano Augusto Martins Silveira, Felix Valois Coelho Júnior, Hamilton Carvalhido (presidente), Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Sandro Torres Avelar e Tito Souza do Amaral (COUTINHO et al., 2019).︎

Na íntegra: “Art. 262. Na hipótese de a interceptação das comunicações telefônicas revelar indícios de crime diverso daquele para o qual a autorização foi dada e que não lhe seja conexo o delegado de polícia deverá remeter ao Ministério Público os documentos necessários para as providências cabíveis” (BRASIL, 2010a).︎

O Min. Gilmar Mendes, em seu voto, no HC 84.224/DF, faz uma argumentação muito contundente sobre a validade da prova fortuita para crimes de catálogo, mesmo sem conexão com o objeto investigado (no caso em tela, crimes relacionados às organizações criminosas), utilizando fundamentos da doutrina e jurisprudência estrangeira (Portugal e Alemanha) [BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 84.224/DF. Segunda Turma do STF. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Julgado em: 27/02/2007. Publicado no DJe: 16/05/2008b (BRASIL, 2008b, p. 39-47); O Min. Sepúlveda Pertence, em seu voto, no HC 81.260/ES, buscou de forma sucinta dialogar com sistemas estrangeiros (sistema processual alemão e espanhol), o julgador alerta que, à época, não era o momento de analisar as soluções sobre o assunto apontados pelo direito comparado, entretanto, expõe que é quase uníssono na doutrina/jurisprudência a admissibilidade dos encontros fortuitos relacionados aos “crimes de catálogo”, isto é, aqueles crimes de maior gravidade em que a lei autoriza o uso da medida de interceptação [HC 81.260/ES. Tribunal Pleno do STF. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Julgado em: 14/11/2001. Publicado no DJe: 19/04/2002] (BRASIL, 2002, p. 26-27).︎

Cabe ressaltar que esse dispositivo não consta mais no atual Código de Processo Penal da República da Alemanha, após a reforma do StPO, em 2017, diversas mudanças relacionadas aos meios de investigação foram realizadas, contudo, de acordo com a jurisprudência germânica os conhecimentos fortuitos podem ser valorados como prova, se estiverem conexos ao crime que deu azo a vigilância das telecomunicações (GERMAN LAW ARCHIVE, 1987).︎

A seção § 100a do StPO regula as medidas de Telekommunikationsüberwachung, traduzido para o nosso vernáculo significa Vigilância de Telecomunicações (GERMAN LAW ARCHIVE, 1987).︎

O Tribunal Federal de Justiça (Bundesgerichtshof - BGH) é o mais alto tribunal de jurisdição civil e criminal da Alemanha. O Tribunal de Justiça Federal foi instituído em 1 de outubro de 1950 e tem sede na cidade de Karlsruhe.︎

O Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht - BVerfG) da República Federal da Alemanha, como o tribunal constitucional federal, é o mais alto órgão constitucional independente do judiciário, classificado igual aos outros mais altos órgãos federais e o mais alto tribunal em nível Federal.︎

A seção § 100a, parágrafo 2º do CPP Germânico possuem um rol extenso de crimes (crimes de catálogo) que permitem a deflagração de uma investigação por meio da “vigilância telefônica”, alguns deles são: crimes contra a paz, alta traição, pondo em risco o Estado democrático sob o estado de direito, traição e pondo em risco a segurança externa, aceitar subornos e subornos a funcionários eleitos, disseminação, aquisição e posse de pornografia infantil e juvenil, assassinatos, roubo de quadrilha, lavagem de dinheiro, contrabando de pessoas, de narcóticos, de armas, entre outros delitos de maior potencial ofensivo (ALEMANHA, 1987, tradução livre).︎

“Se, por ocasião da vigilância legítima, for conhecida a prática de ações puníveis para as quais não poderia ter sido emitida uma ordem nos termos dos 100a e 100b (por exemplo, falsificações de documentos), as provas obtidas assim são inestimáveis no processo penal (se, por outro lado, outro dos fatos contidos na lista for conhecido, os resultados da vigilância podem ser utilizados para sua verificação, BGHSt 32, 10)” (ROXIN, 2000, p. 309, tradução livre).︎

São denominadas genericamente de escutas telefónicas pela doutrina lusitana.︎

Dispositivo na íntegra: “art. 187: Admissibilidade 1- A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes: a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; b) Relativos ao tráfico de estupefacientes; c) De detenção de arma proibida e de tráfico de armas; d) De contrabando; e) De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos através de telefone; f) De ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo; ou g) De evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores. 2 – A autorização a que alude o número anterior pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversação ou comunicação telefónica ou da sede da entidade competente para a investigação criminal, tratando-se dos seguintes crimes: a) Terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada; b) Sequestro, rapto e tomada de reféns; c) Contra a identidade cultural e integridade pessoal, previstos no título III do livro II do Código Penal e previstos na Lei Penal Relativa às Violações do Direito Internacional Humanitário; d) Contra a segurança do Estado previstos no capítulo I do título V do livro II do Código Penal; e) Falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda prevista nos artigos 262.º, 264.º, na parte em que remete para o artigo 262.º, e 267.º, na parte em que remete para os artigos 262.º e 264.º, do Código Penal; f) Abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima. 3 - Nos casos previstos no número anterior, a autorização é levada, no prazo máximo de setenta e duas horas, ao conhecimento do juiz do processo, a quem cabe praticar os actos jurisdicionais subsequentes. 4 – A intercepção e a gravação previstas nos números anteriores só podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicação utilizado, contra: a) Suspeito ou arguido; b) Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou c) Vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido. 5 - É proibida a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objecto ou elemento de crime. 6 - A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações são autorizadas pelo prazo máximo de três meses, renovável por períodos sujeitos ao mesmo limite, desde que se verifiquem os respectivos requisitos de admissibilidade. 7 - Sem prejuízo do disposto no artigo 248.º, a gravação de conversações ou comunicações só pode ser utilizada em outro processo, em curso ou a instaurar, se tiver resultado de intercepção de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no n.º 4 e na medida em que for indispensável à prova de crime previsto no n.º 1. 8 - Nos casos previstos no número anterior, os suportes técnicos das conversações ou comunicações e os despachos que fundamentaram as respectivas intercepções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extraídas, se necessário, cópias para o efeito” (PORTUGAL. 1987, p. 1).︎

Dispositivo na íntegra: “Artigo 248.º Comunicação da notícia-crime 1 - Os órgãos de polícia criminal que tiverem notícia de um crime, por conhecimento próprio ou mediante denúncia, transmitem-na ao Ministério Público no mais curto prazo, que não pode exceder 10 dias. 2 - Aplica-se o disposto no número anterior a notícias de crime manifestamente infundadas que hajam sido transmitidas aos órgãos de polícia criminal. 3 - Em caso de urgência, a transmissão a que se refere o número anterior pode ser feita por qualquer meio de comunicação para o efeito disponível. A comunicação oral deve, porém, ser seguida de comunicação escrita” (PORTUGAL, 1987, p. 1).︎

Alguns julgamentos no mesmo sentido, utilizando como parâmetro de busca no sítio do STF “encontro fortuito de provas” (BRASIL, 2008b; BRASIL, 2010b).︎