O princípio da proporcionalidade como instrumento da efetivação de justiça

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RESUMO

O presente trabalho explora o princípio da proporcionalidade como instrumento essencial para a efetivação da justiça no Direito Penal Brasileiro. Inicia com uma análise dos fundamentos constitucionais e legais que incorporam esse princípio na legislação brasileira, destacando sua presença implícita na Constituição Federal e em leis penais específicas. Examina decisões judiciais emblemáticas que aplicaram o princípio da proporcionalidade para assegurar sentenças justas, comparando seu uso no Brasil com outros sistemas jurídicos internacionais. Aborda a proporcionalidade como limitador do jus puniendi do Estado, explorando sua aplicação prática nas sentenças penais e identificando desafios e perspectivas futuras. Critica métodos punitivos extremos, como a tortura e a pena de morte, sob a ótica dos direitos humanos, e conclui com a exploração de alternativas punitivas humanizadas, como a justiça restaurativa, propondo um sistema penal mais justo e humano.

Palavras-chave: Proporcionalidade; Jus Puniendi; Direitos Humanos

ABSTRACT

The present work explores the principle of proportionality as an essential instrument for the realization of justice in Brazilian Criminal Law. It begins with an analysis of the constitutional and legal foundations that incorporate this principle into Brazilian legislation, highlighting its implicit presence in the Federal Constitution and specific penal laws. It examines emblematic judicial decisions that have applied the principle of proportionality to ensure fair sentences, comparing its use in Brazil with other international legal systems. It addresses proportionality as a limiter of the State's jus puniendi, exploring its practical application in criminal sentences and identifying challenges and future perspectives. It criticizes extreme punitive methods, such as torture and the death penalty, from the perspective of human rights, and concludes with the exploration of humanized punitive alternatives, such as restorative justice, proposing a more just and humane penal system.

Keywords: Proportionality; Jus Puniendi; Human Rights

1. INTRODUÇÃO

O princípio da proporcionalidade é considerado um princípio implícito da CF. Este contém um significado de limite a atuação legislativa. Em sentido estrito este princípio determina que a medida da pena deve ser proporcional ao desvalor atribuído a conduta incriminadora.

As penas devem ser harmônicas a gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero. As penas e as leis penais devem ser aplicadas de formas racionais e justas visando o bem estar social. Devem ser avaliadas as diversas a classes de crimes e a maneira de puni-los, de modo que a visão utilitarista da pena se sobressaia, levando a máxima de punir os delitos de forma humanizada.

Os utilitaristas defendem que a pena deve atuar como instrumento de prevenção, para alcançar finalidades específicas fazendo com que a pena exerça uma espécie de coação psicológica na coletividade com o objetivo de intimidar possíveis delitos (prevenção geral negativa).

Enquanto que na prevenção geral positiva o objetivo da pena tende a demonstrar a vidência da lei, não com intenção de intimidar, mas estimular a confiança da coletividade na higidez e no poder estatal. Para tanto não é necessário que o objetivo geral tenha que ser o estudo através do terror.

A tortura é uma crueldade consagrada na maior parte das nações e é usada para obrigar o réu a confessar um crime, visto que um homem não pode ser tido como culpado antes da sentença do juiz, portanto se este não é considerado ainda culpado, como poder um juiz por meio da força ter o direito e o poder p praticar tal ato?

A pena de morte é a punição mais cruel, degradante e desumana e se uma vez o acusado não for verdadeiramente o culpado, mas se condenado, esta punição é irreversível. A negação dos direitos humanos é o principal erro da pena de morte. A execução é um castigo definitivo e irrevogável. A pena de morte viola dois direitos humanos essenciais, o direito à vida e o direito a viver livre de tortura. Ambos os direitos estão protegidos pela Declaração universal dos direitos humanos, aprovada pela ONU em 1948.

O presente estudo tem como objetivo trazer o princípio da proporcionalidade como um princípio jurídico, com índole constitucional, apto a nortear à atividade legista lítica a matéria penal, vem sendo desenvolvido ainda hoje: a partir dos impulsos propiciados, principalmente pelas obras dos iluministas do séc. XVIII.

2. METODOLOGIA

Para o desenvolvimento do trabalho científico, foram consultadas fontes acadêmicas, literárias e pesquisas pertinentes ao tema, incluindo livros, artigos científicos e monografias disponíveis no Google Acadêmico, Jusbrasil e Scielo. De início, utilizou-se como norte temática a análise do livro "Dos Delitos e das Penas" de Cesare Beccaria, explanando sobre a proporcionalidade dada aos delitos cometidos. A presente pesquisa atenta-se em analisar o princípio da proporcionalidade como um limitador do poder punitivo do Estado, buscando compreender e explicar sua aplicação no direito penal brasileiro.

A técnica utilizada incluiu a análise da jurisprudência estabelecida pelos tribunais superiores, destacando decisões judiciais emblemáticas que aplicaram o princípio da proporcionalidade para garantir sentenças justas. A pesquisa também abordou a aplicação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamental na proteção dos direitos dos condenados e na promoção de um sistema penal mais justo e humanizado.

Além disso, a comparação do uso do princípio da proporcionalidade no Brasil com outros sistemas jurídicos internacionais, identificando diferenças e semelhanças na aplicação deste princípio. Como também, a pesquisa crítica aos métodos punitivos extremos, como a tortura e a pena de morte, foi fundamentada em tratados internacionais de direitos humanos e em estudos de casos que evidenciam a ilegalidade e imoralidade dessas práticas.

Assim, a metodologia empregada neste trabalho visa proporcionar uma compreensão aprofundada e crítica do princípio da proporcionalidade como instrumento de efetivação da justiça no direito penal, destacando sua importância para a limitação do jus puniendi do Estado e para a promoção de penas mais humanas e justas.

3. REFERENCIAL TEÓRICO

3.1 O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal

Durante a evolução histórica no Direito Penal, surgiram indícios de proporcionalidade nas penas aplicadas na época, sendo originário do Código de Hamurabi, onde prevalecia a Lei de Talião, “olho por olho, dente por dente”, sendo a primária forma descoberta para constituir a condição da pena a ser atribuída a cada conduta delituosa (BITENCOURT, 2006, p. 38).

O princípio da proporcionalidade no ponto de vista de Robert Alexy, é a ideia de que a ponderação entre os interesses em conflito deve ser feita de forma racional e objetiva, levando em consideração não apenas a importância do objetivo a ser alcançado, mas também a gravidade da restrição imposta aos direitos fundamentais. Argumenta que a proporcionalidade em sentido estrito deve ser entendida como uma relação de otimização, na qual se busca alcançar o maior benefício possível com o menor ônus para os direitos fundamentais.

Segundo Winfried Hassemer, a exigência de proporcionalidade deve ser determinada diante de um juízo de ponderação entre a carga coativa da pena e o fim perseguido pela cominação penal. Pelo princípio da proporcionalidade na relação entre o crime e pena devem existir um equilíbrio abstrato (legislador) e concreto (judicial) entre a gravidade do injusto penal e da pena aplicada.

“A lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito” (art.15). O princípio da proporcionalidade é uma consagração do constitucionalismo moderno, sendo impulsionada, pela Constituição Federal Brasileira, em vários dispositivos como exemplo (art. 5º XLVII).

A relação entre crime e pena será, na dogmática jurídico-penal, mediada pelo princípio da culpabilidade que, instrumentalizado pela teoria do delito, fornecerá um critério de proporcionalidade pelo dano causado. Neste aspecto, o postulado retributivista aparenta adquirir uma importante função de limitação do excesso punitivo: a pena deverá ser determinada no limite da culpabilidade do réu, estabelecendo uma relação de justa proporção entre crime e castigo.

Constituição Federal de 1988 apresenta os princípios fundamentais que norteiam a aplicação da pena: art. 5º, XLVI, verifica-se o princípio da proporcionalidade, que indica o dever de que a pena aplicada seja proporcional ao delito praticado, consideradas as espécies de pena previstas, ou seja: quanto mais grave o crime, mais grave a pena; quanto menos grave o crime, menos grave a pena. Nos seguintes termos:

XLVI — a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos (BRASIL, 1988, documento on-line)

Centrada nas ideias de proporcionalidade, a pena adquire uma finalidade intimidatória, pois o exemplo aplicado ao infrator seria o meio necessário para constranger o corpo social a não incorrer na mesma conduta: “os castigos têm por fim único impedir o culpado de ser nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime. Entre as penas e na maneira de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é mister, pois, escolher os meios que devem causar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável, e, ao mesmo tempo, menos cruel no corpo do culpado” (BECCARIA. 2013, p. 85)

3.2 Proporcionalidade como Limitador do Jus Puniendi do Estado

O Princípio da Proporcionalidade vem sendo aplicado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o qual, desempenha um papel fundamental na interpretação desse princípio. A CF/88 estabelece a supremacia das normas constitucionais, tornando o STF o guardião da Constituição e, portanto, responsável por assegurar que todas as ações do Estado estejam em conformidade com os princípios constitucionais, incluindo o da proporcionalidade.

É interessante observar que, a proporcionalidade é determinante na definição da decisão, na qual, a jurisprudência dos tribunais superiores e sua aplicação utiliza da Proporcionalidade nos procedimentos penais:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. PRISÃO PREVENTIVA. VIOLÊNCIA REAL. MORDIDAS E CHUTES. PACIENTE QUE ESTAVA EM LIBERDADE PROVISÓRIA E VOLTOU A DELINQUIR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO NÃO VERIFICADO. DILIGÊNCIA REQUERIDA PELA DEFESA. SÚMULAN. 64/STJ.

1. A regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

2. No caso, o paciente, para assegurar a posse da res furtiva e sua impunidade, agrediu funcionário da loja, desferindo mordidas e chutes, fazendo-o cair ao solo, o que causou escoriações em ambos os joelhos. Ademais, beneficiado com liberdade provisória em audiência de custódia realizada em 17/7/2023 (Processo da 2ª Vara Criminal de Guarulhos, que se encontra suspenso, nos termos do art. 366 do CPP), voltou a ser preso em flagrante pela prática de delito contra o patrimônio.

3 "Inexiste ofensa ao princípio da proporcionalidade entre a custódia cautelar e eventual condenação que o agravante experimentará, pois a referida análise deve ficar sujeita ao Juízo de origem, que realizará cognição exauriente dos fatos e provas apresentados no caso concreto. Não sendo possível, assim, concluir, na via eleita, a quantidade de pena que poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado." (AgRg no RHC n. 177.255/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.) 4. O entendimento consolidado nesta Corte é de que somente configura constrangimento ilegal por excesso de prazo apto a ensejar o relaxamento da prisão cautelar a mora que decorra de ofensa ao princípio da razoabilidade, consubstanciada em desídia do Poder Judiciário ou da acusação.

5. Na hipótese, como bem destacado pelo acórdão recorrido, " c onforme se observou em consulta ao SAJ, no caso em apreço, se verifica que o juízo de 1º grau tem atuado de forma regular, em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Nota-se que a prisão em flagrante ocorreu em 13/11/2023, a denúncia aportada aos autos em22/11/2023 e recebida no mesmo dia. Na audiência realizada em 04 de março do ano corrente, foi deferida diligência requerida pela própria Defesa, de modo que eventual atraso na conclusão do processo não pode ser imputado ao juízo" (e-STJ fl. 35).

6. A demora na tramitação do feito decorre da realização de diligência requerida pela defesa, o que não caracteriza o constrangimento ilegal, nos termos do que determina a Súmula n. 64/STJ, segundo a qual "não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado pela defesa".

7. Agravo regimental a que se nega provimento.

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Assim como, a análise de medidas restritivas impostas pelo Estado, devem atender aos critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, como durante a pandemia de COVID-19 ouve as restrições à liberdade de locomoção, conhecida como (lockdowns), pois foram adotadas tais medidas por conta das situações de emergência no País.

Contudo, a aplicação do princípio da proporcionalidade no sistema penal pode enfrentar a subjetividade nas sentenças, que se torna um dos principais obstáculos, uma vez que a interpretação do que constitui uma pena proporcional pode variar consideravelmente entre diferentes juízes e tribunais.

Resultando em uma inconsistência nas decisões judiciais, onde crimes semelhantes podem receber penas divergentes, minando a percepção de justiça e equidade. Além disso, a falta de critérios objetivos e padronizados para avaliar a proporcionalidade das penas agrava a situação, permitindo que decisões sejam influenciadas por fatores externos, como pressão da mídia ou opiniões públicas, em vez de uma análise criteriosa baseada na gravidade do delito e nas circunstâncias específicas de cada caso.

Sendo assim, crucial desenvolver diretrizes claras e objetivas que possam orientar os juízes na aplicação do princípio da proporcionalidade. Assim como, a criação de novos parâmetros normativos específicos, que incluam critérios objetivos para a avaliação da gravidade dos crimes e a adequação das penas, proporcionando a redução da subjetividade nas sentenças.

Logo, a utilização de tecnologias e ferramentas para avaliar a aplicação do princípio da proporcionalidade, torna oportuno a identificação de padrões e inconsistências nas sentenças, promovendo assim, maior transparência e equidade no sistema penal. Alinhando-se com os princípios de dignidade humana e justiça social.

3.3 Proporcionalidade e Direitos Humanos: Crítica aos Métodos Punitivos Extremos

Discute-se muito sobre os argumentos contra a pena capital, logo, a pena de morte à luz do princípio da proporcionalidade acabou saturando muitos filósofos e juristas contrários à pena de morte e às penas cruéis. BECCARIA prega o princípio da proporcionalidade da pena à infração praticada, dando relevo ao dano que o crime havia causado à sociedade.

O caráter humanitário presente em sua obra foi um marco para o direito penal, até porque se contrapôs ao arbítrio e à prepotência dos juízes, sustentando que somente leis poderiam fixar penas, não cabendo aos magistrados interpretá-las, mas somente aplicá-las tal como postas. Insurgiu-se contra a tortura como método de investigação criminal e pregou o princípio da responsabilidade pessoal, buscando evitar que as penas pudessem atingir os familiares do infrator, o que era fato corriqueiro até então.

CARRARA, se manifestou contrário à pena de morte e às penas cruéis, afirmando que o crime seria fruto do livre-arbítrio do ser humano, devendo haver proporcionalidade entre o crime e a sanção aplicada. Passou- se a considerar que a responsabilidade penal fundava-se na responsabilidade moral, justamente porque se deu ênfase ao livre-arbítrio. O crime passou a ser tratado como um ente jurídico e não como simples fato do homem. E diz CARRARA:

O espetáculo de um delinquente emendado é edificante, é utilíssimo à moral pública: nisso convenho. E por isso abomino e me oponho à pena de morte; porque acredito firmemente na força moralizadora do espetáculo de um delinquente emendado; e não acredito, absolutamente, na força, que com temerário cinismo ouvi chamar moralizadora, do espetáculo de uma cabeça decepada, exibida ao povo. Nessa cena de circo eu vejo, ao invés, todos os embriões da depravação do povo. Um criminoso emendado, porém, ao preço da atenuação da pena merecida é uma excitação à delinquência; é um escândalo político. Considero, pois, utilíssima a reforma do réu, a ser procurada com toda diligência, mas completamente fora do círculo do magistério penal.

LOMBROSO sustentou que o ser humano poderia ser um criminoso nato, submetido a características próprias, originárias de suas anomalias físico- psíquicas. Dessa forma, o homem nasceria delinquente, ou seja, portador de caracteres impeditivos de sua adaptação social, trazendo como consequência o crime, algo naturalmente esperado. Não haveria livre-arbítrio, mas simples atavismo.

Defendeu FERRI, considerado discípulo de Lombroso, que o ser humano seria responsável pelos danos que causasse simplesmente porque vivia em sociedade. Negou terminantemente o livre-arbítrio, defendido pela escola clássica. Assim, o fundamento da punição era a defesa social. A finalidade da pena consubstanciava-se, primordialmente, na prevenção a novos crimes.

Não há dúvida que a escola positiva exerceu forte influência sobre o campo da individualização e proporcionalidade da pena, princípios que rege o direito penal até hoje, levando em consideração, por exemplo, a personalidade e a conduta social do delinquente para o estabelecimento da justa sanção.

O Decreto nº 40, de 15/02/91, faz jus a promulgação à convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, com o objetivo de castigar o indivíduo por algo que ele tenha cometido.

Art. 1º. Para os fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.

Assim, para a aplicação do princípio da proporcionalidade em contravenções penais que guardam o princípio da dignidade da pessoa humana, que é considerado o princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais. Será submetida a arbitragem que, no direito penal atua com o poder repressivo estatal para proteger direitos fundamentais e interesses públicos, como a vida e a liberdade.

Imagine, por exemplo, uma situação em que um contrato contenha uma cláusula arbitral e uma das partes seja acusada de corrupção (crime previsto no Código Penal). Esse cenário ilustra como um mesmo fato pode ter implicações tanto na esfera criminal quanto na esfera cível, afetando o contrato sujeito à arbitragem.

Portanto, embora distintos, o direito penal e a arbitragem podem se entrelaçar em casos específicos, exigindo que os árbitros considerem questões criminais durante o procedimento arbitral. Afinal, o árbitro, como juiz de fato e de direito, deve decidir como lidar com a prática de crimes por uma das partes envolvidas.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se que, é evidente a importância do princípio da proporcionalidade como um instrumento de efetivação da justiça no direito penal brasileiro. Desde sua origem histórica, passando pela sua incorporação na legislação e jurisprudência, até sua aplicação prática nos tribunais, a proporcionalidade tem se mostrado um elemento indispensável para garantir que as penas sejam justas e adequadas à gravidade dos delitos cometidos.

Outro assim, a aplicação do princípio da proporcionalidade enfrenta, desafios significativos, como a subjetividade e a variabilidade nas sentenças. A falta de critérios objetivos e padronizados para avaliar a proporcionalidade das penas pode resultar em inconsistências judiciais e percepções de injustiça.

A mitigação desse problema é alcançada pelo desenvolvimento de diretrizes claras e objetivas, como o investimento em programas de capacitação para juízes e operadores do direito. Assim como, a implementação de novas tecnologias e ferramentas de análise de dados. Que consequentemente promoverá também maior transparência e equidade no sistema penal, permitindo uma avaliação mais precisa e consistente das sentenças.

Logo, um dos papeis fundamentais do princípio da proporcionalidade é como limitador do jus puniendi do Estado, assegurando que a punição não exceda a gravidade do crime cometido e que a dignidade da pessoa humana seja sempre preservada. Ou seja, os métodos punitivos extremos, como a tortura e a pena de morte, foram e devem ser criticados sob a ótica dos direitos humanos, evidenciando assim, a necessidade de alternativas punitivas humanizadas que promovam a reabilitação e a reintegração social dos condenados.

Diante do exposto, a efetivação da justiça no sistema penal brasileiro requer um compromisso contínuo com o princípio da proporcionalidade, fundamentado em uma análise racional e objetiva dos delitos e das penas. Ao assegurar que as punições sejam justas e proporcionais, o sistema penal pode não apenas prevenir novos crimes, mas também fortalecer a confiança da sociedade na justiça e no poder estatal. A busca por um equilíbrio entre a retribuição e a prevenção, aliada ao respeito pelos direitos humanos, deve guiar a evolução das práticas penais, promovendo um sistema mais justo, humano e eficaz.

REFERÊNCIAS

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GIACOMELLI, Cinthia L F.; TEIXEIRA, Juliana K M.; GUIMARÃES, Marina S.; et al. Direito Penal II. [Digite o Local da Editora]: Grupo A, 2018. E-book. ISBN 9788595026230. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788595026230/. Acesso em 26 marc. 2024.

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LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. 5 ed. Torino: Fratelli Bocca, 1896. Acesso em 26 marc. 2024.

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Princípio da Proporcionalidade: Fundamentos, Elementos e Aplicações na Jurisprudência do STF. Disponível em: https://direitoreal.com.br/artigos/principio-da-proporcionalidade-fundamentos-elementos-e-aplicacoes-na-jurisprudencia-do-stf. Acesso em 26 marc. 2024.

Sobre os autores
Herbeth Barreto de Souza

Advogado e Professor. Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS e Professor da disciplina de Direito Penal IV da FACSUR︎

Rozilda de Jesus Moreira Ribeiro

Discente do Curso de Direito da Facsur

Patrícia Pinheiro Moreira

Discente do Curso de Direito da Facsur

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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