Resumo:
É muito comum que instituições financeiras concedam recursos para particulares, por meio de financiamentos e empréstimos bancários, com a finalidade de aquisição de veículos automotores. Essas empresas possuem várias modalidades de financiamentos, quer seja para pessoa física ou pessoa jurídica. No entanto, cada tipo de financiamento conta com certas peculiaridades, que possibilitam melhores adequações a determinados casos. Na atualidade quando uma pessoa procura por financiamento de bens móveis, como os automóveis, e até mesmo de bens móveis, como casas e apartamentos, é muito comum que o financiamento ou empréstimo ocorra na modalidade de Alienação Fiduciária, isso porque a instituição financeira faz o empréstimo e continua como proprietária do bem até a sua total quitação, evitando assim a inadimplência e consequente perda de valores. Nessa monografia analisaremos as particularidades da alienação fiduciária com ênfase nos bens móveis, os direitos e deveres de cada parte, as peculiaridades desse tipo de contrato e as consequências do adimplemento ou inadimplemento contratual, até a concessão da liminar de busca e apreensão do veículo, que visa retomar ao credor a fruição do bem.
Palavras Chaves: Alienação; Fiduciária; Financiamento; Inadimplemento; Apreensão.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O objetivo principal deste estudo é analisar o instituto da alienação fiduciária e a busca e apreensão de veículos.
No Primeiro Capítulo veremos acerca da alienação fiduciária, seu aspecto histórico e modalidades. Analisaremos a Alienação fiduciária de bens móveis e imóveis e suas peculiaridades.
No Capítulo Segundo, daremos ênfase no contrato de alienação fiduciária de bens móveis, entendendo suas peculiaridades, bem como os direitos e deveres impostos nessa modalidade de financiamento, tanto para o devedor, quanto para o credor.
Por fim, poderemos compreender os efeitos do inadimplemento contratual entre eles a busca e apreensão de veículo.
CAPÍTULO 1: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Fidúcia vem do latim fidúcia.ae e etimologicamente significa modo de agir confiante; confiança, segurança. Tal instituto já era utilizado nas civilizações antigas. No direito romano tínhamos a figura da fiducia cum amico e da fiducia cum creditore;
A fiducia cum amico era tão somente um contrato de confiança e não de garantia em que o fiduciante alienava seus bens a um amigo, com condição de lhe serem restituídos quando cessassem as circunstâncias aleatórias como risco de perecer na guerra, viagem, perdas em razão de acontecimentos políticos, etc. A fiducia cum creditore já continha caráter assecuratório ou de garantia, pois o devedor vendia seus 13 bens ao credor, sob a condição de recuperá-los se, dentro de certo prazo, efetuasse o pagamento do débito. Como se vê, nestas duas espécies de fidúcia havia uma transferência da coisa ou direito para determinado fim, com a obrigação do adquirente de restituí-lo ao alienante, depois de cumprido o objetivo a que se pretendia.(Diniz, 2010, p. 600).
Como ensina Maria Helena Diniz (2010) a fidúcia cum amico era um contrato de confiança e não de garantia, enquanto a fiducia cum creditore já apresentava um caráter assecuratório ou de garantia.
No Brasil após o ano de 1930 ocorreu um crescimento econômico significativo, liderado pelo setor industrial, entretanto em 1960 o país entrou em recesso econômico, fazendo o governo adotar certas medidas para controlar a inflação e promover o desenvolvimento econômico. Uma das medidas foi a promulgação das Leis 4.594/64, A Lei 4.728/65 e o Decreto Lei n. 911, de 1° de outubro de 1969 e, posteriormente a década de 60, as Leis 6.071/74, a Lei 9.514/97, de 20 de novembro de 1997, as quais introduziram em nosso ordenamento jurídico a alienação fiduciária em garantia.
1.1 Aspecto Histórico
Diante do cenário de desemprego, inflação e crise econômica, o mercado passou a utilizar uma nova estrutura econômica-jurídica.
Assim tais leis foram promulgadas para institucionalizar tal mercado. A Lei inaugural foi a Lei 4.728/65 que disciplinou o mercado de capitais e estabeleceu medidas para o seu desenvolvimento. A lei incorporou em nosso sistema a Alienação Fiduciária em Garantia e a Alienação Fiduciária em Garantia no âmbito de Mercado Financeiro e de Capitais, em suas seções XIV e XV.
A seção XIV que previa apenas a alienação fiduciária em garantia de bens móveis e infungíveis, foi posteriormente revogada pelo Decreto Lei 911/69, o qual continuou a tratar somente de bens móveis infungíveis.
Inicialmente, o Decreto era composto por nove artigos, sendo o art. 1° relativo à alteração do art. 66 da Lei n. 4.278/65, que tratava da alienação fiduciária, em termos materiais. Enquanto os demais tratavam de questões de cunho processual.
Em 1997 a Lei 9.514/97, instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, tratando sobre o sistema financeiro imobiliário, além de regular outros institutos em prol de facilitar o financiamento imobiliário.
Foi com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 com os artigos 1.361 a 1.368 dispondo sobre o tema, que a alienação fiduciária passou a ser aplicada nos negócios em geral, sobre a inovação trazida pelo Código Civil, Eduardo Salomão Neto, explica:
A alienação fiduciária em garantia nada mais é do que forma de constituição da propriedade fiduciária. Dito isto, a propriedade fiduciária é inovação do código civil de 2002 que basicamente estende o regime da alienação fiduciária de coisas móveis infungíveis a qualquer pessoa física e jurídica. Isto devido a abrangência do Código Civil, que não é lei limitada ao mercado financeiro e de capitais, como é a Lei n. 4.728/65, onde originalmente se inseriu o dispositivo da alienação fiduciária.(Neto, 2005, p. 471).
Portanto sendo o Código Civil um diploma legal que se utiliza aos negócios jurídicos de pessoas físicas e jurídicas, a alienação fiduciária deixou se ser limitada ao mercado financeiro e de capitais.
1.2 A Alienação Fiduciária de Bens Móveis
Por bem móvel se entende aquele que pode ser movido de lugar sem que se perca ou afete suas características e sua destinação econômico-social.
Eles podem ser bens fungíveis ou infungíveis. Os fungíveis são aqueles que podem ser substituídos por outros do mesmo gênero e quantidade, já os infungíveis são aqueles que não admitem a substituição por outros do mesmo gênero, quantidade e qualidade.
Hoje a legislação permite tanto a alienação de bens móveis infungíveis, quanto a de bens móveis fungíveis, porém nem sempre foi assim, pois anteriormente a edição da lei 10931/ 04 que alterou o Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, as Leis nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, nº 4.728, de 14 de julho de 1965, e nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, não era permitido a alienação de bens fungíveis.
A Lei 10931 estabeleceu em seu art. 31 uma ideia ampla do objeto de alienação, vejamos:
A garantia da Cédula de Crédito Bancário poderá ser fidejussória ou real, neste último caso constituída por bem patrimonial de qualquer espécie, disponível e alienável, móvel ou imóvel, material ou imaterial, presente ou futuro, fungível ou infungível, consumível ou não, cuja titularidade pertença ao próprio emitente ou a terceiro garantidor da obrigação principal.
Contudo em 2006 ainda se fala da necessidade da infungibilidade, vejamos o que diz Paulo Nader:
Recaindo a garantia do fiduciário sobre a coisa móvel esta, necessariamente, há de ser infungível, durável e inconsumível, ou seja, pertencente à categoria de coisas que não podem ser substituídas por outras de igual espécie, quantidade e qualidade, além de se perder com o uso, como por exemplo, a pintura artística, o veículo automotor, o animal devidamente caracterizado, aparelhos eletrônicos, eletrodomésticos. A razão da infungibilidade é a necessidade de se identificar o objeto na hipótese de busca e apreensão. Os veículos podem figurar na alienação fiduciária, pois os chassis são numerados, o que possibilita a sua identificação.(Nader, 2006, p. 331).
Assim na prática conforme assertiva do professor Paulo Nader, devem ser ao menos evitadas, as alienações fiduciárias em garantia de bens de rápida ou fácil deterioração. Porém o ilustre professor esclarece que não há impedimento que impeça a extensão do instituto aos bens fungíveis:
Não há motivo de ordem ética nem princípio geral de Direito que impeça a extensão do instituto às coisas móveis fungíveis. O impedimento é apenas de natureza prática, dadas as dificuldades de se identificar o objeto do contrato. Por princípio de segurança jurídica não é conveniente que os tribunais, verificando a realidade de cada caso, admitam concretamente a possibilidade, pois tal atitude poderá ser um estímulo á prática de novos contratos que nem sempre se ajustarão ás razões determinantes das decisões. A hipótese não seria eqüidade(sic), mas puro casuísmo.(Nader, 2006, p. 332).
Ao adentramos ao tema, cabe compreender o texto trazido pelo art. 1.361 do Código Civil; “Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor”. Portanto é importante entendermos que o contrato de alienação fiduciária é aquele em que o devedor transfere a propriedade de bens móveis ou imóveis, como garantia ao credor, mantendo somente a posse dele. Assim durante o pagamento da dívida, o bem é juridicamente do credor, voltando a ser exclusivamente do devedor após a quitação da dívida. Conforme leciona Maria Helena Diniz:
A Alienação Fiduciária em garantia consiste na transferência feita pelo credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível, como garantia de seu débito resolvendo-se o direito do adquirente como o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida, trata-se de um negócio jurídico uno embora composto de duas relações jurídicas, uma obrigacional e outra real, sendo subordinado a condição resolutiva. (Diniz, 1996, p. 204.)
A alienação fiduciária é muito comum no dia a dia das instituições financeiras que realizam transações bancárias de empréstimo e financiamento de casas e veículos. As alienações sobre móveis estão regidas pelo Código Civil arts. 1.361 a 1.368-B e pelo Decreto-lei nº 911/69. Entretanto as alienações sobre imóveis são regidas pela Lei 9.514/97 arts. 22 a 33, sendo o Código Civil aplicado de forma supletiva aos casos não abrangidos pela lei específica.
Essa modalidade de financiamento possibilita aos indivíduos adquirirem bens com juros menores e com parcelas mais atraentes. Contudo, a inadimplência leva à perda do bem por parte do devedor, não sendo resguardado o bem de família. Assim podemos afirmar que se trata de um contrato complexo, quando analisado juridicamente.
1.3 A Alienação Fiduciária de Bens Imóveis
A Alienação Fiduciária de Bens Imóveis é semelhante à de Bens Móveis, entretanto existem algumas peculiaridades, tais como, o registro em cartório de imóveis, ficando assim o devedor como possuidor direto e o credor como possuidor indireto.
Somente após o pagamento integral, que a propriedade fiduciária é extinta e o credor emite o termo de quitação. Contudo em caso de inadimplência ocorrerá a consolidação da propriedade com o credor, com notificação obrigatória e leilão compulsório em 30 dias.
Assim caso ocorra o inadimplemento o mutuário é intimado para pagar a dívida em 15 dias. Comprovado o pagamento, e com o recolhimento do imposto, efetua-se a averbação da consolidação da propriedade plena em nome do credor. Entretanto caso não faça o pagamento, emite-se a certidão de sua constituição em mora assim ele perderá a pretensão real de aquisição do imóvel e o credor fiduciário se tornará o proprietário do imóvel objeto da garantia.
1.4 A Alienação Fiduciária de Direitos
Na Alienação Fiduciária de Direitos, ocorre a garantia por propriedades intelectuais, como direitos autorais, marcas e patentes. Essa modalidade destaca a evolução do campo jurídico abrangendo criações artísticas e tecnológicas, ou seja, ativos não físicos, porém com reconhecido valor legal e econômico.
CAPÍTULO 2: CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS
Como visto as alienações realizadas sobre bens móveis está regularizada pelo Código Civil e pelo Decreto-Lei nº 911/69. Esse tipo de alienação é muito utilizado na prática de aquisições de automóveis. O art. 1º do Decreto nº 911 estabelece:
A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com tôdas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.
Assim o contrato possui como partes o credor ou fiduciário, o qual empresta certa quantia em contrapartida adquirindo a propriedade resolúvel mais a posse indireta do bem e o devedor ou fiduciante, que toma a quantia em empréstimo e adquire a posse direta do bem mais o direito real de aquisição nos termos do art. 1368B do Código Civil.
Cumpre esclarecer que o credor possui propriedade resolúvel, pois só irá durar até a concretização integral do pagamento pelo devedor do financiamento. Portando a alienação fiduciária funciona como uma garantia que, o valor do empréstimo será pago ou o credor terá um bem capaz de satisfazer o seu crédito.
Conforme o artigo 1361 § 1 para se constituir a propriedade fiduciária, o instrumento público ou particular celebrado entre as partes deverá ser registrado no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
O Contrato de Alienação Fiduciária, é um contrato acessório à compra e venda com financiamento, ligado a uma dívida, ele poderá ser simultâneo ou posterior ao negócio principal. Contudo se a dívida se extingue, o contrato de alienação fiduciária, como um acessório, também é extinto.
Ainda como determina o art.1º parágrafo 1, a alienação fiduciária somente se prova por escrito, e o contrato deverá obrigatoriamente ser arquivado, por cópia ou microfilmagem.
§ 1º A alienação fiduciária sòmente se prova por escrito e seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, será obrigatòriamente arquivado, por cópia ou microfilme, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor, sob pena de não valer contra terceiros, e conterá, além de outros dados, os seguintes:
a) o total da divida ou sua estimativa;
b) o local e a data do pagamento;
c) a taxa de juros, os comissões cuja cobrança fôr permitida e, eventualmente, a cláusula penal e a estipulação de correção monetária, com indicação dos índices aplicáveis;
d) a descrição do bem objeto da alienação fiduciária e os elementos indispensáveis à sua identificação.
Contudo conforme visto para sua validade é obrigatório algumas cláusulas, conforme esclarece Fux e Associados:
Todo contrato que serve de título ao negócio fiduciário deve conter as seguintes informações:
I – o valor do principal da dívida;
II – o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário;
III – a taxa de juros e os encargos incidentes;
IV – a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;
V – a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;
VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão;
VII – a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27.
Assim no contrato deverá conter a descrição do bem alienado, o valor total da dívida ou sua estimativa, o local e a data em que ocorrerá o pagamento e eventuais encargos gerados pelo inadimplemento. No caso de a alienação ser realizada por instituição financeira submetida a Lei 4.728/1965, é expresso que além de outras taxas, conste a cláusula penal, o índice de atualização monetária e as demais comissões e encargos, que houver no negócio.
2.1 Proibição do Pacto Comissório
Pacto Comissório é um acordo que autoriza o credor a ficar com o bem dado em caução caso a dívida não seja paga até o vencimento, o que proibido no Ordenamento Jurídico Brasileiro e tem previsão nos artigos 1365 e 1428, ambos do Código Civil, vejamos:
Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
O mesmo entendimento está previsto no § 6º do Art. 1 do Decreto 911, vejamos: “É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não fôr paga no seu vencimento”.
A doutrina entende que a proibição tem por objetivo a proteção do devedor diante de sua situação de maior fragilidade e a preservação do princípio da “par conditio creditorum”, o qual determina que os credores devem ser tratados de maneira equitativa, não podendo o devedor privilegiar um em detrimento dos demais. Uma vez que, tal cláusula possibilitaria a subtração desproporcional e indevida de bens do patrimônio do devedor em prejuízo próprio e de outros credores dele. Vejamos o que Paulo Nader diz sobre o tema;
Uma vez transcorrido o prazo para pagamento, a ordem jurídica admite a novação da dívida, quando então a satisfação do débito poderá ser feita com a coisa dada em garantia. O que a Lei Civil não permite é uma convenção desta natureza antes do vencimento da obrigação, seja na celebração do contrato ou posteriormente. O permissivo é do parágrafo único do art. 1.365. As disposições do caput e do parágrafo único contemplam dois momentos psicológicos distintos. No da celebração do contrato, o fiduciante ou devedor, empolgado com a possibilidade de adquirir determinado bem, coloca-se disposto a firmar um acordo que lhe será potencialmente danoso. A fim de protege-lo, o caput do art. 1.365 veda a prática do pacto comissório. Após o vencimento da dívida, a prática revela que o devedor não se move impulsivamente para o resgate de sua obrigação, daí, livre de qualquer pressão externa ou psicológica, encontra-se presumivelmente em condições de avaliar o seu real interesse e firmar um novo acordo com o credor, envolvendo a coisa dada em garantia.(Nader, 2006, p. 338).
Assim não se confunde o pacto comissório com a prática corriqueira da entrega amistosa do bem, onde o devedor pode após a dívida decidir entregar o bem em garantia ao credor. Fora essa opção de entrega voluntária ou acordo, restará ao credor para ter seu crédito satisfeito recorrer ao Judiciário para promover a competente ação ou uma execução extrajudicial quando a lei assim permitir, como é o caso da alienação fiduciária.
2.2 Constituição e Purgação da Mora
Nos Contratos de Alienação Fiduciária, a mora é automática “ex re”, ou seja, independe da notificação do devedor. Decorre do simples vencimento do prazo de pagamento, sem que ocorra o adimplemento. Conforme prevê o § 2º, art. 2º do Decreto, bastando, no entanto, a comprovação da carta registrada com aviso de recebimento, independentemente de a assinatura constante ser do próprio devedor.
A comprovação da mora poderá ser comprovada pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial do devedor, desde que enviada com aviso de recebimento para o devedor, que após recebimento poderá purgar a mora.
A mora tem como consequência autorizar o vencimento antecipado das parcelas, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial. Vejamos o que o Decreto diz a respeito em seu art. 2º parágrafo § 3:
A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas tôdas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial.
De tal modo para purgar a mora, o devedor terá que pagar o restante da dívida em sua integralidade, sendo-lhe restituído o bem sem qualquer ônus. A vertente desse entendimento se dá pelo fato de a alienação fiduciária em garantia se consistir em uma relação de consumo e o Código de Defesa do Consumidor estabelecer em seu art. 53 como nula e a abusiva, as chamadas cláusulas de decaimento, que estipulam a perda total das parcelas já pagas pelo devedor inadimplente.
Por fim no que tange a mora, destacamos que o STJ entende que a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, conforme verifica-se na Súmula 72 do Supremo Tribunal de Justiça. Vejamos um precedente que fundou tal entendimento;
RECURSO ESPECIAL N. 13.959-SP (91.0017518-8) Relator: Ministro Dias
Trindade Recorrente: Banco Bradesco de Investimento S/A Recorrido: Polieno Reciclagem Plásticas Ltda. Advogados: Ezio Pedro Fulan e outros e Vera Maria Marques de Jesus e outro EMENTA Civil. Processual. Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Consignatória. 1. A ação fiduciária se desenvolve a partir da efetivação da busca e apreensão, liminarmente deferida, a partir da prova da mora do devedor alienante, pelos meios previstos na lei. Ação consignatória em pagamento, proposta pelo devedor em mora, não tem a virtualidade de impedir que se efetive a busca e apreensão do bem alienado, começo de execução do contrato, sem contrariar o art. 3º do Decreto-Lei n. 911/1969, que institui o devido processo legal para a espécie.
ACÓRDÃO. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma do Superior Tribunal da Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas como de lei.
Brasília (DF), 29 de outubro de 1991 (data do julgamento). Ministro Nilson Naves, Presidente Ministro Dias Trindade, Relator
Acima verifica-se um Recurso Especial envolvendo a busca e apreensão de objeto de alienação fiduciária que liminarmente foi deferida, a partir da prova da mora, pelos meios previstos em Lei e posteriormente sustado sob o argumento de Ação de Consignação em Pagamento proposta pelo devedor e mantida a sustação após o credor impetrar Agravo de Instrumento.
Conforme consta no Recurso Especial, o Sr. Ministro Relator Dias Trindade, em seu voto decidiu por acolher o pedido da Instituição provendo o agravo e restabelecendo a liminar, por entender que a Consignação em pagamento, após o inadimplemento não tem virtualidade para impedir o acesso do proprietário, em caso de alienação em garantia, na qual devidamente foi provada a mora mediante carta por intermédio do Ofício de Títulos e Documentos.
Portanto já é pacificado pelo Supremo Tribunal de Justiça que a comprovação da carta registrada com aviso de recebimento é necessária para a concessão de medida liminar de busca e apreensão do bem objeto da alienação fiduciária.
2.3 Direitos e Deveres nos Contratos de Alienação Fiduciária
Os Contratos de Alienação Fiduciária são considerados bilaterais, uma vez que geram diretos e deveres paras ambas as partes.
Para o Fiduciante é resguardo o direito de manter a posse do bem alienado, devendo utilizar o bem, empregando a diligência necessária de acordo com a sua destinação, podendo inclusive ingressar com Ação Possessória, caso ocorra eventuais turbações ou esbulhos de sua posse. Há previsão ainda, que o devedor transmita os seus direitos e obrigações a terceiros, desde que o Fiduciário concorde com a transferência.
Assim que paga a dívida, o alienante terá direto a propriedade, ou ainda quando alienado o bem para satisfazer a dívida, terá direito ao saldo da venda quando couber ou ficará obrigado a saldar a dívida, isto é, quitar o valor faltante.
Nas palavras de Melhim Namem Chalhub, o devedor possui como direitos;
a) usar, gozar e fruir do bem, sobre o qual tem a posse direta, enquanto se mantiver adimplente;
b) propor ação possessória para reaver a posse do bem;
c) praticar atos conservatórios sobre o bem;
d) reaver a propriedade plena sobre o bem, depois de paga a dívida à qual está vinculado;
e) receber o saldo apurado no leilão, no caso de, configurado seu inadimplemento,o credor-fiduciário vender o bem para satisfazer seu crédito. (Chalhub, 2021, p.190)
E suas obrigações principais consistem em:
a) pagar a dívida e os respectivos encargos financeiros, nas condições pactuadas, bem como as penas pecuniárias pela mora ou pelo inadimplemento;
b) pagar os encargos incidentes sobre o bem, tais como a taxa de licenciamento, o registro no órgão público competente etc;
c) conservar o bem do qual tiver a posse, inclusive mediante adoção de medidas judiciais necessárias a conservar ou recuperar sua posse direta;
d) repararas perdas e danos decorrentes da utilização do bem, respondendo por isso perante terceiros;
e) resgatar o eventual saldo da dívida, caso, na hipótese de inadimplemento, o bem tenha sido vendido em leilão e o produto da venda não seja suficiente para amortização integral da dívida. (Chalhub, 2021, p. 190 e 191).
Para o Fiduciante é resguardo o direito de manter a posse do bem alienado, devendo utilizar o bem, empregando a diligência necessária de acordo com a sua destinação, podendo inclusive ingressar com Ação Possessória, caso ocorra eventuais turbações ou esbulhos de sua posse. Há previsão ainda, que o devedor transmita os seus direitos e obrigações a terceiros, desde que o Fiduciário concorde com a transferência.
Já o Fiduciário possui o direito de reivindicar a coisa nos termos da lei, caso ocorra o inadimplemento, para assim poder satisfazer seu crédito. Podendo quando consolidada a propriedade a seu favor, ingressar com a Ação Possessória a seu favor.
Na falta de pagamento ainda lhe assiste o direito de vencer antecipadamente a totalidade da dívida, independentemente de aviso ou notificação. Assim como na falência do fiduciante, poderá exigir a devolução da coisa alienada para posteriormente vendê-la, obedecendo o disposto nos artigos 49 §3 e §6 da Lei 11.101/2005.
Como deveres, o Fiduciário deve proporcionar o financiamento, entregar e respeitar o uso da coisa pelo fiduciante, restituir o domínio assim que paga integralmente a dívida e prestar conta e restituir quando couber o saldo do bem alienado ou alienante.
O curso natural do Contrato de Alienação Fiduciária é a extinção contratual com o adimplemento integral por parte do devedor e a consequente transferência do bem. Portanto cada parte cumprindo suas obrigações extingue-se naturalmente o contrato, conforme ensina Chalhub;
efetivado o pagamento, considera-se adquirida a propriedade pelo fiduciante pelo simples efeito da quitação da dívida, bastando que o credor lhe forneça o respectivo termo de quitação, com o qual o fiduciante obterá, nas repartições competentes, o cancelamento da propriedade fiduciária e a consequente reversão da propriedade do bem ao seu patrimônio, livre de ônus. (Chalhub, 2021, p.193).
Porém pode ocorrer do devedor atrasar o pagamento das parcelas, e nesse caso a Instituição Financeira poderá reaver seu bem extrajudicialmente ou judicialmente e até mesmo vendê-lo a terceiro, desde que ocorra a notificação prévia do devedor por meio de carta registrada com aviso de recebimento, que comprovará a mora, ou seja, o atraso no pagamento. Isso porque o Decreto-Lei prevê um procedimento benéfico e sem maiores entraves jurídicos para que a financeira possa receber seu crédito, como veremos mais à frente.
Assim como no contrato podemos ter a figura do fiel depositário, que responderá pela guarda e conservação do bem, como forma de garantir que a coisa não seja perdida ou danificada, e possa atender a sua função, qual seja resguardar o direito de o credor receber seu crédito.
CAPÍTULO 3: INADIMPLEMENTO CONTRATUAL NOS CONTRATOS DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
O Inadimplemento de uma obrigação, também pode ser uma das causas de extinção do contrato, assim ensina Chalhub:
Pelo contrato de alienação fiduciária, o fiduciante se obriga a pagar a dívida a prazo, normalmente em parcelas mensais, sendo raro o inadimplemento absoluto do devedor, isto é, a impossibilidade total de cumprir a obrigação, salvo nos casos de insolvência. A impontualidade nos pagamentos pode ensejar a extinção do contrato com a consequente consolidação da propriedade no credor-fiduciário, facultada ao devedor, entretanto, a purgação da mora. (Chalhub, 2021, p.193).
E como visto anteriormente o mesmo de comprova pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial do devedor, desde que enviada com aviso de recebimento para o devedor, que após recebimento poderá purgar a mora.
Então diante da inadimplência o credor/fiduciário, por meio do Cartório de Registro de Imóveis e Protesto de Títulos ou pelos Correios, mandará intimar o devedor/fiduciante, que terá o prazo de 45 dias no caso de financiamento habitacional ou nos demais casos 15 dias para o pagamento da dívida.
Com a intimação o devedor poderá no prazo determinado, pagar as parcelas vencidas e vincendas no período, com inclusão de juros, penalidades e encargos previstos contratualmente.
3.1 Efeitos do Inadimplemento
Diante de todo o exposto passaremos a analisar os efeitos que o inadimplemento pode produzir, caso o devedor não realize o pagamento no prazo. Para bens móveis esses efeitos são; Ação de Busca e Apreensão, Ação de Depósito, Ação de Execução e a Ação Monitória.
3.2 Ação de Busca e Apreensão de Bem Móvel
Constituída a mora, caberá ao credor propor a Busca e Apreensão, a fim de que seja consolidada a propriedade do bem. A ação visa a apreensão e recuperação do bem. Assim que, proposta a demanda e devidamente comprovada a mora, será concedida a liminar de busca e apreensão, conforme determina o Art. 3º
O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.
Agora caso o bem não seja localizado, a Ação de Busca e Apreensão pode ser convertida em execução, podendo desde logo, ser ajuizado a execução da dívida, sendo a busca e apreensão uma simples faculdade, conforme determina o Art. 4 do Decreto:
Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva, na forma prevista no Capítulo II do Livro II da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
De tal modo que a conversão ocorrerá nos mesmos autos na forma prevista nos termos da lei.
Por fim cabe destacar que o credor também terá a faculdade de requerer a Ação de Depósito, quando houver ciência previa de que o devedor se desfez do bem ou nos mesmos autos da Busca e Apreensão, quando o bem não for localizado ou se apurar que não está sob sua posse. Assim a Ação de Busca e Apreensão converter- se-ia em Ação de Depósito.
Na Ação de depósito o devedor não apenas é citado para devolver o bem, mas também para entregar a dívida equivalente ao credor, na hipótese de não restituição, nos termos do art. 902 do Código Civil.
3.3 Ação de Execução
Além da Ação de Busca e Apreensão poder ser convertida em Ação de Execução, o credor pode preferir apenas satisfazer o débito recorrendo diretamente à execução, e nela não será incorporando o bem objeto da alienação, recaindo sobre o patrimônio do devedor o inadimplemento de modo a assegurar a execução, nos termos do Art. 5o do Decreto Lei 911/69.
No mesmo decreto art. 8º-B determina que na ocorrência de previsão expressa em cláusula contratual e devidamente comprovada a mora, é facultado ao credor recorrer extrajudicialmente, perante o competente cartório de registro de títulos e documentos ou no Detran em que o veículo está licenciado, devendo o cartório competente notificar o devedor para nos termos do parágrafo 2 pagar ou apresentar impugnação;
I - pagar voluntariamente a dívida no prazo de 20 (vinte) dias, sob pena de consolidação da propriedade;
II - apresentar, se for o caso, documentos comprobatórios de que a cobrança é total ou parcialmente indevida.
Apresentada a impugnação, o registrador deverá avaliar e no caso de ser verossímil negar a continuidade do procedimento de consolidação da propriedade em questão. Entretanto se inverossímil ou se não ocorrer o pagamento da dívida, o oficial averbará a consolidação da propriedade. Vejamos os parágrafos 9, 10 e 11:
§ 9º Não paga a dívida, o oficial averbará a consolidação da propriedade fiduciária ou, no caso de bens cuja alienação fiduciária tenha sido registrada apenas em outro órgão, o oficial comunicará a este para a devida averbação.
§ 10. A comunicação de que trata o § 6º deste artigo deverá ocorrer conforme convênio das serventias, ainda que por meio de suas entidades representativas, com os competentes órgãos registrais.
§ 11. Na hipótese de não pagamento voluntário da dívida no prazo legal, é dever do devedor, no mesmo prazo e com a devida ciência do cartório de registro de títulos e documentos, entregar ou disponibilizar voluntariamente a coisa ao credor para a venda extrajudicial na forma do art. 8º-C deste Decreto-Lei, sob pena de sujeitar-se a multa de 5% (cinco por cento) do valor da dívida, respeitado o direito do devedor a recibo escrito por parte do credor.
Assim caso o devedor não realize o pagamento e seu dever entregar ou disponibilizar o bem voluntariamente, para a venda extrajudicial, ficando sujeito a multa de 5% (cinco por cento) do valor da dívida.
Pode ocorrer que após a alienação do bem reste saldo remanescente, neste caso o credor poderá valer-se da Ação Monitória para receber o saldo devedor.
3.4 Execução dos Contratos: Busca e apreensão do veículo
Como relatado caso não ocorra o adimplemento contratual, a Instituição Financeira Credora, poderá buscar a compensação de seu crédito. Uma das formas de ressarcimento vem elencada no Art. 2º do Decreto nº911, vejamos:
No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.
Portanto desde que comprovado a mora no adimplemento da obrigação, ela poderá vender a coisa a terceiros, sem que para isso ocorra leilão, hasta pública e até mesmo uma avaliação prévia do produto. Devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e despesas decorrentes, entregando ao devedor a prestação de contas e o saldo apurado.
Entretanto na prática se torna um pouco mais trabalhoso do que aparentemente se entende, haja vista que o bem encontra-se em posse direta do devedor. Como veremos a seguir para recuperação do bem móvel, normalmente veículo automóvel, o credor precisa ingressar com a Ação de Busca e Apreensão.
Nos capítulos anteriores já foi abordado, os requisitos que antecedem a ação e a sua legitimidade, agora veremos na prática uma das principais ações envolvendo as instituições financeiras que financiam veículos automotores.
3.4.1 Casos Reais de Busca e Apreensão por Inadimplemento em Alienação Fiduciária de Veículo Automotor
Temos um agravo de instrumento, em que o réu devedor do Contrato de alienação alega a ausência da comprovação da mora, vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – BUSCA E
APREENSÃO – Decisão agravada que deferiu a liminar – Insurgência do réu – COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA –
Ausência de notificação válida – Notificação extrajudicial encaminhada, por 3 vezes, ao endereço constante do contrato, contudo, não entregue ao destinatário, em razão de sua ausência – Falta de prova de regular constituição da devedora em mora – Ausência de requisito indispensável à propositura da ação, nos termos do art. 2º, § 2º do Decreto-Lei 911/69 e da Súmula 72 do C. STJ – Extinção, sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo – Necessidade de devolução do bem apreendido ou do valor de mercado correspondente, hipótese em que incidirá a multa de 50% do financiamento, em razão da venda antecipada e indevida do veículo – Aplicação dos §§ 6º e 7º do art. 3º do Decreto-Lei nº 911/69 – Precedentes – RECURSO PROVIDO, com EXTINÇÃO DO PROCESSO, nos termos do art. 485, IV, do CPC/2015.
(TJ-SP - AI: 20498522720218260000 SP 2049852-27.2021.8.26.0000,
Relator: Luis Fernando Nishi, Data de Julgamento: 25/11/2021, 32ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/11/2021)
Conforme verifica-se o agravo de instrumento foi interposto, sob a alegação de que a mora não foi devidamente comprovada, pois a notificação que instruiu a petição inicial não foi entregue a parte ré, impedindo de tal modo a purgação da mora. Motivo pelo qual pretende a concessão do efeito suspensivo/ativo e, ao final pelo provimento recursal com a restituição do bem apreendido.
A 32ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu no entanto decisão dando provimento ao recurso e extinguindo o processo por falta de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo por entender que conforme a Súmula 72 do Supremo Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é imprescindível, mesmo que não seja entregue pessoalmente a pessoa interessada, contudo é pressuposto que a entrega seja realizada, o que não ocorreu no caso em questão pois nas três tentativas de entrega o réu estava ausente.
Agora veremos um caso de apreensão indevida e as consequências geradas:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – BUSCA E APREENSÃO – AUSÊNCIA DE MORA – RETOMADA INDEVIDA – RECONVENÇÃO PROCEDENTE – DESÍDIA NA DEVOLUÇÃO DO VEÍCULO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – RECURSO NÃO
PROVIDO. I – O réu-reconvinte efetuou o pagamento da parcela que ensejou o busca e apreensão do veículo dentro do prazo dado pelo novo boleto expedido pelo banco. Assim, os danos sofridos pelo reconvinte ultrapassam a barreira do mero aborrecimento, na medida em que teve seu veículo apreendido, mesmo tendo quitado as parcelas da alienação fiduciária em dia sendo, portanto, evidentes os danos morais causados ao réu pela desídia do banco-autor, devendo esta responder pela indenização a título de danos morais. II – A quantificação da compensação derivada de dano moral deve levar em consideração o grau da culpa e a capacidade contributiva do ofensor, a extensão do dano suportado pela vítima e a sua participação no fato, de tal sorte a constituir em um valor que sirva de bálsamo para a honra ofendida e de punição ao ofensor, desestimulando-o e a terceiros a ter comportamento idêntico. No caso dos autos, o valor da indenização deve mantido em R$ 10.000,00; quantia eleita respeitando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
(TJ-SP - AC: 10532184520188260114 SP 1053218-45.2018.8.26.0114,
Relator: Paulo Ayrosa, Data de Julgamento: 06/06/2019, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/06/2019)
No caso acima temos o ajuizamento de uma Ação de Busca e Apreensão indevida, comprovada pelo réu em sede de reconvenção, tendo sido proferida a sentença improcedente com a condenação do autor da Ação a devolução do veículo, a condenação no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, além do pagamento das custas e despesas processuais, bem como os honorários advocatícios da parte contrária, fixados em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.
Inconformado com a sentença a Instituição financeira apelou, alegando inexistência de dano a ser reparado e que o valor fixado é excessivo e acarreta enriquecimento ilícito do financiado.
Após o réu apresentar contrarrazões à 32ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo considerando que o réu atrasou apenas 2 dias o seu financiamento e comprovou que já havia pagado, além da parcela em questão outras 21 prestações pontualmente e que por uma falha de sistema do banco, teve contra si impetrada a Ação de Busca e Apreensão, com a efetiva apreensão de seu veículo, enquanto seu contrato estava perfeitamente em dia conheceu do recurso e negou provimento por entender que restava configurado o dano moral e não um mero aborrecimento. Por fim entender ser justa e não representar enriquecimento ilícito o valor arbitrado por dano moral.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao analisarmos a Alienação Fiduciária, verificamos que ela vem sendo muito utilizada como modalidade de financiamento para bens móveis, devido a propriedade só se concretizar após a quitação ou adimplemento total da obrigação. Isso inibe o inadimplemento da obrigação e facilita a restituição do bem alienado para a instituição financeira em caso de atraso nas parcelas a serem pagas.
Como visto a busca e apreensão de veículos é uma decisão judicial, que autoriza apreender o bem móvel anteriormente dado em garantia fiduciária.
Assim concedida a liminar, a apreensão será realizada por dois oficiais, nos termos do artigo 536 §2 do Código de Processo Civil, podendo os mesmos em caso de resistência a penhora, solicitar ao juiz ordem de arrombamento conforme determina os artigos 536 §2 e 846, do referido código.
Após a realização da apreensão, ainda é possível o devedor purgar, pagar a dívida e ter seu bem restituído sem ônus.
REFERÊNCIAS
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