RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar as questões relativas à publicidade comportamental na era digital, o direito à privacidade, bem como a proteção dos dados pessoais dos usuários. Diante do potencial econômico da publicidade e sua influência no consumo, pretende-se verificar quais são os limites da prática publicitária, especialmente no que toca a utilização de dados pessoais para fins de marketing direcionado e a privacidade. Utiliza-se o método de abordagem indutivo, o método de procedimento bibliográfico e a técnica de pesquisa por documentação indireta. O primeiro capítulo abordará as novas formas de publicidade, com foco na publicidade comportamental, que busca o êxito utilizando indevidamente os dados pessoais. No segundo capítulo é abordado o direito à privacidade e o seu significado frente à Sociedade da Informação. Por fim, no último capítulo, são abordados mais especificamente os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais brasileiros, bem como a atual legislação sobre a matéria.
Palavras-chave: Direito digital. Publicidade comportamental. Direito à privacidade. Dados pessoais.
1 INTRODUÇÃO
A tecnologia da comunicação revolucionou a realidade social, econômica e jurídica, especialmente com o advento da rede mundial de computadores. Em uma fração de segundos é possível conectar-se com todo o globo. Esse novo grupo de pessoas impactadas pelas evoluções tecnológicas no âmbito da comunicação é denominado hoje como Sociedade da Informação. Contudo, a consequência disso é um enorme fluxo de dados e informações pessoais, sendo a privacidade o direito mais afetado (TATEOKI, 2017).
Como citado, hoje somos chamados de Sociedade da Informação, mas essa sociedade contemporânea já foi designada de várias maneiras, como por exemplo, sociedade pós-moderna, pós-industrial, globalizada ou em rede. Apesar das nomenclaturas, todas possuem a mesma essência, qual seja, a era da informação (BASAN, 2021).
A partir da nova era surgem novas práticas publicitárias movidas por um mercado ávido por lucro, impulsionado por uma sociedade cada vez mais consumista. Portanto, é preciso discutir as limitações das publicidades virtuais de consumo, que se tornam abusivas quanto a utilização de dados pessoais, afetando direitos fundamentais ao serem expostos à sociedade informatizada (BASAN, 2021).
As empresas, não raramente, para atingir um objetivo valem-se das informações do consumidor para traçar um perfil e determinar as preferências de cada um e quais possuem maior pré-disposição a desejarem determinado produto (MACHADO; RUARO, 2017).
O presente artigo utiliza o método dedutivo e tem como objetivo analisar a publicidade comportamental, com o respectivo impacto no direito à privacidade e a problemática da utilização de informações e dados pessoais dos consumidores para o êxito da publicidade, ou seja, propõe-se uma comunicação entre a tecnologia, o mercado publicitário e o Direito. Ainda, analisa o Marco Civil da Internet, o Código de Defesa do Consumidor e a Lei Geral de Proteção de Dados.
Quanto ao método de procedimento, utiliza-se a pesquisa bibliográfica. Em relação à técnica de pesquisa, será adotada a documentação indireta.
A importância do tema é evidenciada pelo fato de que todos nós estamos inseridos na era digital, expondo informações na rede o tempo todo. E é por meio dessas informações que acontece a publicidade direcionada, de modo que as ofertas estão ligadas ao histórico de navegação, às preferências e aos hábitos virtuais. Ocorre que não pode haver a quebra da privacidade como forma de instigar o consumo, ampliando as possibilidades de danos aos consumidores. Por esse motivo é preciso que o sistema jurídico apresente novas soluções.
Ainda, é possível notar que a proteção de dados pessoais se alterou conforme as mudanças tecnológicas vêm ocorrendo. O Direito teve que começar a lidar com esse fenômeno para compreendê-lo e evidenciar seus problemas e efeitos, pois extremamente ligado com a garantia da privacidade.
Conforme cita Basan (2021, texto digital), “para o desenvolvimento de uma economia baseada em dados, é sempre oportuno lembrar que os dados são considerados o novo petróleo, ou seja, a nova fonte de riqueza no mercado”.
Partindo desse raciocínio, para a venda de um produto, o consumidor se torna o produto (GUIMARÃES FILHO; FERNEDA; FERRAZ, 2020).
2 PUBLICIDADE COMPORTAMENTAL E A UTILIZAÇÃO DE DADOS PESSOAIS
Foi no século XX, mais precisamente em 1920, que houve um crescimento exponencial do fenômeno publicitário, principalmente pela multiplicação dos meios de comunicação, em razão da invenção do rádio e mais tarde da televisão. Surge, nesta década, a publicidade lastreada no estilo de vida (conhecido também como lifestyle) (MACHADO; RUARO, 2017).
Começa, então, a cultura do consumismo, conforme descrevem Machado e Ruaro (2017, texto digital), “uma sobreposição do ter sobre o ser, impulsionada pelo bombardeio de publicidade, ao qual o indivíduo é diariamente submetido”.
Muitas vezes pode ser imperceptível, mas a oferta de consumo é visível o tempo todo, seja na televisão, rádio, jornais, e de forma ascendente, no mundo virtual. A publicidade se tornou o mais evidente meio de comunicação de massa. É no presente momento, de Sociedade da Informação, que o consumo tem seu exponencial crescimento. Com a evolução dos meios de comunicação houve uma ampliação da oferta em tempo real. Os smartphones conectam as pessoas em tempo real, que além dessa conexão servem de instrumento para que as publicidades gerem necessidades constantes de consumo, todos os dias, vinte e quatro horas (BASAN, 2021).
A verdade é que o objetivo principal da publicidade é o lucro, promovendo a venda do produto ou serviço. A publicidade virtual ganha destaque principalmente porque induz as pessoas a desejarem, a querer consumir algo de forma insaciável (BASAN, 2021).
É a publicidade que, além de informar sobre o produto, desperta o desejo, criando tendências, opiniões e “necessidades” antes inexistes. Juntamente com o consumismo são fatores indissociáveis e extremamente presentes no mundo atual. Além disso, com o avanço das redes sociais, não basta a inserção numa sociedade consumista, o indivíduo é bombardeado diariamente com mensagens publicitárias, forçando-o a consumir cada vez mais (MACHADO; RUARO, 2017).
Atualmente, no contexto das redes sociais e do telemarketing, os anúncios são individualizados, bastando que o usuário esteja conectado à internet (BASAN; FALEIROS JÚNIOR, 2020).
É notório que a internet revolucionou a história da humanidade. Com o objetivo de conectar pessoas, alterou profundamente as estruturas sociais, inclusive a economia. O monitoramento digital vai desde o controle do sono até controle de rotas ao trabalho, 24 horas por dia, incluindo, ainda, uma quantidade enorme de detalhes da vida privada dos usuários conectados (CAMURÇA; MATIAS, 2021).
É o acesso à internet uma das principais fontes de coleta de dados. O histórico de navegação, as pesquisas realizadas em sites de buscas, tudo é considerado para destinar uma publicidade personalizada aos gostos e interesses do consumidor. A tecnologia permite que as empresas utilizem os dados pessoais dos consumidores para traçar perfis virtuais, chamado de online profiling, criando o marketing direcionado. Ou seja, na posse desses dados individualiza-se o consumidor a partir de seu perfil, direcionando apenas produtos compatíveis que passa a ter um destinatário em específico, e não mais a população em geral. Por esse motivo os arquivos ou bancos de dados de consumo tornam-se fundamentais para o êxito da publicidade e para isso as empresas se associam a outras para a troca de informações (MACHADO; RUARO, 2017).
Em resumo, é durante a navegação na internet que cria-se um retrato das preferências, personalizando-se o anúncio publicitário, uma vez que é possível saber os assuntos que estão sendo lidos, os tipos de websites acessados, ou seja, tudo aquilo em que a pessoa está efetivamente interessada. Com muita precisão desses dados é possível identificar o que ela está mais suscetível a consumir (BIONI, 2019).
Os dados que versam sobre os hábitos de consumo do usuário juntamente com seu perfil financeiro, idade e outros elementos capazes de influenciar no momento da compra são importantíssimos hoje em dia quando se fala em marketing. É esse o motivo que justifica o valor econômico que possui os dados em relação aos fornecedores, auxiliando para estreitar vínculos e definir o teor da propaganda direcionada para determinado consumidor potencial (BLUM, 2022).
Além dos dados coletados durante a conexão com a internet, é possível direcionar a publicidade baseada no monitoramento da localização geográfica (global positioning system/GPS) dos smartphones (BIONI, 2019).
Ainda, é possível gerar dados para a análise de mercado através do com advento da internet das coisas (internet of things), que é a capacidade de conexão, interligados e conversando entre si, entre os mais diversos eletrônicos presentes no dia a dia, como por exemplo, a televisão, geladeira, câmeras de segurança, lâmpadas e sistema de som (TATEOKI, 2017).
É na posse de dados pessoais as empresas se aproveitam para criar publicidades direcionadas e conseguir um dos recursos mais escassos na sociedade atual: a atenção potencial do consumidor (BASAN, 2021).
Como expõe Bioni (2019, texto digital), “os dados pessoais dos cidadãos converteram-se em um fator vital para a engrenagem da economia da informação”, devido à inteligência gerada pela ciência mercadológica, especialmente o marketing e a publicidade.
Aplicativos como o Facebook armazenam, comparam, avaliam e vendem dados pessoais e de comportamentos de forma massificada. Gerando, portanto, comparações de interesses e comportamento entre os usuários, definindo e classificando tipologias de potenciais consumidores. Tudo isso é realizado com base em mecanismo de comparação e algoritmos de seleção que estipulam perfis e direcionam consumos (ESTÊVÃO, 2014).
Não só o Facebook, mas nas mais diversas redes sociais, uma vez logado, o usuário fornece um perfil de si baseado nas suas interações com o aplicativo, viabilizando o direcionamento da publicidade. Portanto, a todo momento ocorre a monitorização, e juntamente com os dados comportamentais são aplicados para a personalização da abordagem publicitária (BIONI, 2019).
Os cliques (clickstream) revelam as predileções do potencial consumidor, mas, mais do que isso, permitem mensurar a eficiência da publicidade. Como exemplo, o Google AdWords que correlaciona as palavras buscadas pelo usuário com a publicidade direcionada e se houver o clique no anúncio entende-se que houve a contraprestação (BIONI, 2019).
Para Tateoki, (2017, texto digital), são duas as razões para que exista a coleta de dados: conhecer o público, visando um melhor direcionamento de propaganda e maior probabilidade de venda; e segundo, vender a outras empresas essa coleta de dados. É com essa prática que acontece a publicidade dirigida, comportamental ou online behavioral advertising (OBA).
Desta forma, a publicidade on-line pode ser direcionada com um grau de personalização jamais alcançado pela publicidade off-line (BIONI, 2019).
As novas práticas para uma melhor publicidade se mostram vantajosas, pois geram anúncios pessoais e personalizados, contudo, da mesma forma, se mostram obscuras. Como exemplo cita-se a criação de perfis (online profiling), que, como explicado, é a maneira de descobrir o que cada perfil consumerista quer e precisa através de rastreamentos de informações sobre as atividades on-line dos usuários (CAMURÇA; MATIAS, 2021).
A forma mais conhecida para o rastreamento de navegação são os cookies, que, conforme explica Camurça e Matias (2021, texto digital), é “um pequeno pedaço de código que armazena informações úteis do usuário (idioma, carrinhos de compra, busca de produtos realizados etc.) ao seguir sua navegação, para posterior repasse.”. Pelo seu destaque, sabe-se da possiblidade de boqueio, de limitação de uso e deleta. Contudo, ainda existem os supercookies, que continuam o rastreamento mesmo após o bloqueio ou remoção pelo usuário. Ou seja, ele reativa o conteúdo dos cookies deletados e envia as informações a terceiros. A maioria dos usuários desconhece a existência dos supercookies (CAMURÇA; MATIAS, 2021).
Ainda mais perigosa, a técnica fingerprinting rastreia o usuário mesmo que ele limite a ação dos cookies. Essa prática parece ser mais assustadora do que útil, uma vez que não há controle ou conhecimento do usuário que tal técnica está rastreando as informações (CAMURÇA; MATIAS, 2021).
Uma prática comum que utiliza os perfis virtuais chama-se geoblocking, a qual pode impedir que o usuário contrate serviços por residir em determinada região. Um exemplo é numa pesquisa de hotéis em sua localidade não apareçam vagas, pois é mais vantajoso/lucrativo o consumo de tal serviço por turistas. Na mesma linha, a técnica geopricing que anuncia produtos que podem ser mais caros ou mais baratos a depender da análise do perfil consumerista do usuário (CAMURÇA; MATIAS, 2021)
É nítido que está havendo uma cessão de dados e informações pessoais para a comercialização, quando, na verdade, o consumidor online deveria estar pagando um valor pecuniário apenas pela venda do produto (TATEOKI, 2017).
Ou seja, está havendo uma ruptura do equilíbrio entre consumidor e fornecedor de produtos ou serviços quando estes utilizam as informações do consumidor para individualiza-lo e classificá-lo (MACHADO; RUARO, 2017).
Os riscos com essas tecnologias acontecem desde o assédio desmesurado ao consumo até o uso de dados pessoais como moeda de troca, havendo clara evidência quanto à hipervulnerabilidade do consumidor que passa a se posicionar como um mero expectador das suas informações (BASAN, 2021).
O consumidor, ou seja, a parte mais vulnerável dessa relação, possui grandes dificuldades de controle do fluxo dos seus dados e de como adotar medidas para se proteger contra os riscos do tratamento dessas informações (BASAN; FALEIROS JÚNIOR, 2020).
A falta de transparência das práticas publicitárias que vão de encontro à privacidade do usuário é a problemática. Como referido no início do capítulo, a coleta de dados é essencial para que se tenha êxito, contudo, é necessário que essa obtenção seja lícita e fornecida pelo próprio o consumidor, que deve saber das possibilidades de direcionamento de publicidade (CAMURÇA; MATIAS, 2021).
Em síntese, a partir do momento que ocorre a insistência desmoderada com as publicidades há violação da sua liberdade e dignidade. O assédio de consumo ocorre sempre quando a pessoa é importunada, de forma agressiva, por tais publicidades que lhe são direcionadas a partir da coleta ilegal de dados. O abuso ocorre pela quantidade, frequência e modo de abordagem que evidenciam a deslealdade e a violação da boa-fé (BASAN; FALEIROS JÚNIOR, 2020).
A Sociedade da Informação trouxe diversos desafios jurídicos. O desenvolvimento tecnológico abre novas possibilidades de comunicação, mas também aumenta o risco de lesão aos direitos fundamentais, como a liberdade e a privacidade (BASAN, 2021).
3 DIREITO À PRIVACIDADE NA ERA DIGITAL
A privacidade é uma garantia fundamental do Estado Democrático de Direito, inviolável, prevista na Constituição Federal. No âmbito digital, a privacidade ganha destaque no Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), que disciplina o uso da internet no Brasil (TATEOKI, 2017).
O sistema jurídico brasileiro tem como valor máximo a proteção da pessoa humana, com a proteção da privacidade no âmbito dos direitos fundamentais, da personalidade e básicos do consumidor (BASAN; FALEIROS JÚNIOR, 2020).
É com a inclusão do princípio da dignidade da pessoa humana que os direitos da personalidade ganharam força nas constituições ocidentais. Hoje o que a doutrina intitula como direito da privacidade abrange tanto a intimidade como a vida privada do indivíduo (BLUM, 2018).
Assim, a privacidade vai além do entendimento do direito de ficar só, de não sem importunado. Hoje é um dos direitos mais impactados com as transformações tecnológicas. Como regra, as informações pessoais são voluntariamente expostas, por meio de direitos da personalidade, como a intimidade, a imagem, a voz e a identidade (BOLESINA; GERVASONI, 2022).
Atualmente, privacidade significa a capacidade da pessoa de controlar o fluxo de informações disponíveis sobre si mesmo. Voltando-se para a preocupação dos riscos quanto à coleta, processamento e uso de dados pessoais, tanto por parte do Estado quanto por parte das pessoas privadas. Como consequência, a globalização produz evidente risco aos direitos fundamentais já consagrados (BASAN, 2021).
Os direitos da personalidade relacionados com a privacidade juntamente com os direitos do consumidor são os que mais têm potencial de sofrer violações por parte do fornecedor, através de manejo de arquivo de dados, coleta de informações, armazenamento ou divulgação de informações pessoais (BLUM, 2018).
Os desafios entorno do direito à privacidade são causados pela assimetria de poderes advinda da vulnerabilidade dos titulares de dados diante dos tratadores de dados. A proteção da privacidade alcança diversos direitos, como integridade física, dados pessoais, autonomia e propriedade privada e, justamente por isso, também são múltiplas as possibilidades da sua violação (BOLESINA; GERVASONI, 2022).
Ocorre que, para incluir-se na sociedade digital é necessário abrir mão de informações pessoais mínimas, tais como nome, documentos pessoais e endereço. A escolha pela privacidade máxima e restrita para si próprio afasta o indivíduo, impedindo-o de adentrar nessa sociedade. Contudo, o uso de tais tecnologias está gerando uma perda possivelmente irreparável ao ser humano, que é a sua privacidade. A facilidade para incluir-se mediante a criação de simples cadastro revela que se o produto é de graça, o usuário é a mercadoria (CAMURÇA; MATIAS, 2021).
Isso porque essas informações pessoais, uma vez compreendidas como preferências e opções da vida, são utilizadas como forma para instigar o consumo, enquadrando-se como conduta abusiva e desmensurada, violadora de direitos fundamentais e transgressora da autonomia privada (BASAN; FALEIROS JÚNIOR, 2020).
Retirera-se a gritante assimetria informacional existente. O consumidor apenas acessa as informações disponibilizadas pelo fornecedor, enquanto que este capta os dados, não só ao solicitar informações, mas a cada vez que acessa a internet ou que realiza alguma compra (MACHADO; RUARO, 2017).
Como muito bem resume Tateoki (2017, texto digital), “há uma constante “doação” da privacidade”.
É a partir disso que surge a problemática em volta da publicidade, que passa a agir de modo patológico sempre em busca do lucro a qualquer custo, mesmo que para isso seja necessário passar do limite da privacidade. A livre publicidade não pode ser argumento para justificar a violação de direitos, por isso é indiscutível que deva ser limitada com o devido respeito aos direitos relacionados à pessoa humana, como os direitos da personalidade (BASAN, 2021).
As publicidades importunadoras além de violar a privacidade, uma vez que utilizam de dados pessoais não autorizados, utilizam do tempo, uma vez que se perde para eliminar as publicidades indesejadas, e o sossego das pessoas, já que não foi autorizado seu envio (BASAN; FALEIROS JÚNIOR, 2020).
Em relação ao direito ao sossego, é aquele que busca tutelar os usuários e concretizar direitos fundamentais, como a proteção de dados e de não ser importunado por publicidades virtuais de consumo, em especial àquelas não solicitadas (BASAN, 2021).
Conforme exposto, a Sociedade da Informação transformou o sentido de direito à privacidade e seus desdobramentos como intimidade e vida privada (NASCIMENTO, 2017).
4 PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA (MARCO CIVIL DA INTERNET, CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E LGPD)
A tecnologia no âmbito da publicidade expõe os consumidores a riscos e danos, conforme amplamente discutido nos capítulos anteriores. Diante disso, é necessário promover a tutela dos usuários, especialmente por meio da relação entre o direito e a proteção de dados pessoais, (BASAN; FALEIROS JÚNIOR, 2020).
A Sociedade da Informação aflora o direito e a discussão sobre a violação da proteção de dados, como são os casos de cruzamentos de bancos de dados para formar de um perfil de consumo, gerando e expandindo mais recursos para as empresas (TATEOKI, 2017).
Conforme cita Basan (2021, texto digital), a proteção de dados deve ser considerada um direito fundamental, da personalidade, e um direito básico do consumidor. Parte-se do pressuposto que atualmente uma parcela da pessoa humana é constituída de dados, motivo pelo qual a sua proteção é uma nova espécie de direito da personalidade, auxiliando na garantia da dignidade, paridade, não discriminação e liberdade, em síntese, é um direito fundamental.
Ainda, sobre ser um direito do consumidor, em uma era digital onde os dados são processados e utilizados intensamente é preciso tutelar o indivíduo, tanto em relação a sua personalidade contra os riscos que envolvem a coleta processamento, utilização e circulação dos dados pessoais (legitimidade do tratamento de dados pessoais) quanto em relação ao seu empoderamento para controle do fluxo de tais dados (autodeterminação informativa do consumidor) (BASAN, 2021).
A Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor e a legislação dispersa, naquilo que se aplica ao ambiente digital, não foram suficientes para contemplar questões contemporâneas, a nova realidade e a dificuldade de aplicação da legislação clássica forçaram a criar uma carta legislativa específica: o Marco Civil da Internet (MCI), Lei 12.965/2014 (GUIMARÃES FILHO; FERNEDA; FERRAZ, 2020).
Não obstante as leis esparsas, até o advento do MIC não existia ainda uma norma adequada à tutela de dados pessoais (BASAN, 2021).
Diversos países vêm discutindo a proteção de dados desde o século XIX, enquanto que no Brasil essa temática é muito recente, os estudos mais aprofundados ocorreram em 2014 com o Marco Civil da Internet (GONÇALVES; BARBOZA, 2020).
Vale mencionar que os escândalos envolvendo a espionagem internacional, em 2013, contribuíram com a relevância do tema da privacidade no Brasil, reforçando a proteção desse direito e dos dados pessoais (BLUM, 2022).
Embora seja o MCI considerado a “Constituição da Internet Brasileira”, uma vez que traz uma longa lista de definições bem como princípios que regulam as atividades digitais, sendo também a primeira legislação específica sobre regulação da internet, não há detalhamento e especificidades sobre algumas matérias. Preocupou-se especialmente em traçar fundamentos gerais (GUIMARÃES FILHO; FERNEDA; FERRAZ, 2020).
A temática sobre proteção de dados foi abordada de forma geral, delegando sua regulamentação à edição de Lei Específica, nos termos do art. 3º, inciso III, do MCI. Em relação ao processamento de dados pessoais de consumidores na internet deve-se aplicar o CDC e o MCI (GUIMARÃES FILHO; FERNEDA; FERRAZ, 2020).
O Código de Direito do Consumidor, por sua vez, tem como finalidade a proteção e defesa do consumidor, matéria de ordem pública e interesse social, conforme artigo 170, inciso V, da CF (BASAN, 2021).
Ainda, tem como objetivo coibir determinadas práticas que atentam contra o consumidor, prevendo princípios que devem ser observados na prática publicitária (MACHADO; RUARO, 2017).
Contudo, ao mesmo tempo não conceitua explicitamente acerca da publicidade, mas a sistematiza no trato comercial quanto ao respeito da dignidade da pessoa humana. Portanto, é o CDC o instrumento para tutelar os indivíduos vulneráveis expostos às práticas do mercado (BASAN, 2021).
Em relação à proteção de dados, o CDC tem aplicação aos bancos de dados ou cadastros privados e públicos, desde que presente a relação jurídica de consumo (BLUM, 2018).
Em 2018 foi editada a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), nº 13.709/2018, com a intenção de regularizar algumas questões trazidas pelo MCI, especialmente acerca das práticas de coleta, armazenamento, guarda e tratamento efetivo de dados pessoais. Em relação ao CDC, reforçou a proteção do usuário no ambiente digital enquanto consumidor. Tanto o MCI, como lei introdutória e geral, quanto a LGPD, de caráter específico, trazem a defesa do consumidor como fundamento (GUIMARÃES FILHO; FERNEDA; FERRAZ, 2020).
O CDC e a LGPD sustentam a integral tutela desses cidadãos, mas é a LGPD, em especial, que orienta na proteção da privacidade e tutela a liberdade pessoal (BASAN, 2021).
A LGPD inspirou-se no General Data Protection Regulation (GDPR), conceito de modelo europeu de proteção de dados. Esse modelo influenciou o mundo todo, pois estabeleceu que as empresas europeias ficariam impedidas de negociar com empresas de países que ainda não possuíam legislações de proteção de dados semelhantes ao GDPR. No Brasil, em decorrência desse “efeito dominó” é que foi promulgada a LGPD (BASAN, 2021).
Até o advento da LGPD, a questão de dados pessoais era tratada em mais de 30 leis esparsas, como na Lei Geral de Telecomunicações, na Lei do Cadastro Positivo, na Lei do Acesso à Informação, no Marco Civil da Internet, dentre outras. Mesmo com a promulgação, tais leis não foram revogadas coexistindo harmonicamente e aplicando-se no caso concreto a melhor norma garantidora contra os direitos violados (BASAN, 2021).
No primeiro artigo já dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, objetivando a proteção dos direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural (BASAN, 2021).
A LGPD tem como princípios o respeito da privacidade, a autodeterminação informativa e a inviolabilidade da intimidade, regulando as operações de tratamento de dados pessoais. Ou seja, se reconhece o cenário de uma sociedade que é vigiada e controlada por dados (BOLESINA; GERVASONI, 2022).
A autodeterminação informativa significa que o indivíduo ao ceder parcialmente a sua privacidade para se inserir na era digital, deve ter o direito de controlar, mesmo que minimamente, suas informações, bem como as conclusões que se retiram delas (CAMURÇA; MATIAS, 2021).
Ou seja, é uma expansão da autonomia privada que tem como base o consentimento do usuário, respeitando princípios como a transparência e a finalidade. O consentimento é um ponto específico dentro da proteção de dados e que carrega debates polêmicos (BASAN, 2021).
O consentimento é uma das bases legais da LGPD. Em seu art. 7º dispõe que o tratamento de dados pessoais só poderá ser realizado mediante o consentimento do titular. Apesar de não existir hierarquia entre as demais leis, na LGPD o consentimento é superdimensionado em relação às outras (CAMURÇA; MATIAS, 2021).
Ele ganha uma função social, que vincula ao livre exercício e desenvolvimento da personalidade, e uma função jurídica, de servir como selo do negócio jurídico. A validade do consentimento depende dele emitido de modo consciente, livre, informado especificado e inequívoco (BOLESINA; GERVASONI, 2022).
Contudo, para um livre consentimento é preciso que o usuário consiga identificar que está diante de uma publicidade e que possa ponderar acerca da conveniência e pertinência, a ponto de consentir. Ainda, é preciso transparência quanto à coleta, tratamento e quem terá acesso aos dados (MACHADO; RUARO, 2017).
A problemática está quando o usuário lê as infindáveis páginas dos termos de uso que não podem ser adequados e modificados. Além disso, é minimamente leal, ético e legal que haja uma compreensão prévia e não mero conhecimento sobre o que se está concordando. Não pode mais ser admitido o tratamento de dados pessoais a partir de um “pseudoconsentimento” do usuário, sem a real compreensão das implicações. Quando inexistente a transparência a privacidade resta seriamente prejudicada (CAMURÇA; MATIAS, 2021).
Ainda, sob a ótica da LGPD a coleta de dados pessoais deve ser por meio do sistema opt in, que significa que depende do consentimento prévio expresso e declarado do consumidor, considerando as finalidades apontadas. Portanto, voltando-se para a temática acerca da publicidade, independentemente da forma com que foram coletados, quando os dados são utilizados para fins de publicidade sem o consentimento do titular, há violação do princípio da finalidade, tornando-se prática ilegal nos termos da LGPD (BASAN, 2021).
É preciso que o fornecedor seja transparente com o consumidor durante a coleta dos dados, e que caiba a este anuir ou não com o ato. Quando na posse dos dados seja observado o princípio da boa-fé e da finalidade (utilização apenas para o fim ao qual foi coletado) (BLUM, 2018).
A falácia do consentimento pode ter como causa a ausência de regulamento que diga ao usuário formas efetivas para autodeterminar as suas informações pessoais. As políticas de privacidade têm se mostrado como ineficiente para capacitar o indivíduo a controlar seus dados pessoais (BIONI, 2019).
Dessa forma, os meios de proteção devem ser para a compreensão quanto à complexidade do fornecimento e captação de dados para desenvolver meios efetivos que inibem as violações, seja na privacidade, liberdade ou autonomia dos consumidores (GUIMARÃES FILHO; FERNEDA; FERRAZ, 2020).
É o potencial econômico da publicidade que tem incitado a sua utilização abusiva, motivo pelo qual é necessário um controle jurídico que proteja o consumidor. Contudo, a ausência de regulação mais específica permite essas práticas desleais, que atentam tanto contra valores éticos e morais quanto direitos fundamentais, interferindo, como dito, na própria autonomia do consumidor (MACHADO; RUARO, 2017).
CONCLUSÃO
A publicidade direcionada se faz essencial nos novos modelos de negócios digitais e as informações pessoais são o sucesso para o aumento de consumo. Contudo, a utilização de práticas para se obter acesso a essas informações se mostram obscuras, tais como os supercookies, que violam os direitos e os fundamentos em relação à proteção de dados, como o respeito à privacidade, à autodeterminação informativa e à inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem (CAMURÇA; MATIAS, 2021).
A implementação publicidade comportamental (online behavior advertising) e da criação de perfis de consumo (online profiling) ameaça os direitos à igualdade, à privacidade, à personalidade e à proteção de dados pessoais. Tais mecanismos demonstram a vulnerabilidade do usuário, uma vez que não há controle sobre suas próprias informações, bem como está desemparado quanto ao desejo de consumir, que é gerado por técnicas que atuam sobre o seu psicológico. É preciso reconhecer a importância de tecnologias de proteção à privacidade, que devem ser amparadas por políticas públicas que visem regular mais especificamente as publicidades e a proteção dos dados pessoais (MACHADO; RUARO, 2017).
Outra questão acerca do profiling é que permite tornar acessíveis aos fornecedores padrões que, em tese, seriam invisíveis ao reconhecimento humano, portanto, com nítida violação da privacidade. Desse modo, um dos seus grandes riscos é a possibilidade de manipulação da vontade e autonomia da pessoa a partir do direcionamento de publicidades gerado pelo histórico de informações pessoais e os pontos fracos daquela pessoa (BASAN; FALEIROS JÚNIOR, 2020).
Portanto, é impossível negar que as práticas publicitárias publicidades interferem na autonomia e nos direitos fundamentais dos indivíduos, em especial os direitos relacionados à liberdade e à privacidade (BASAN; FALEIROS JÚNIOR, 2020).
A disponibilização dos dados pessoais com a finalidade de socialização virtual não permite que sejam usados sem o devido consentimento, em especial para impulsionar publicidades personalizadas e não solicitadas. As mídias sociais tornaram cotidianas as relações virtuais. Contudo, a exposição de intimidades não pode ser considerada publicização das informações. Desse modo, é notável que são enormes os desafios enfrentados pela proteção do consumidor na Sociedade da Informação, em especial enquadrando o direito à proteção de dados como uma forma de impedir que o avanço tecnológico viole o direito da pessoa usufruir da navegação via Internet sem interferência alheia e, além disso, sem sofrer fortes pressões para o consumo desenfreado (BASAN, 2021).
A globalização jamais deve restringir os direitos fundamentais. É notória a ausência de regras que tutelam a privacidade no âmbito da publicidade, mesmo com o advento da LGPD. Ou seja, a publicidade com comportamento abusivo vem ocorrendo sem que o Direito tenha conseguido dar uma resposta efetiva.
É preciso que novos estudos verifiquem quais são os limites dessa publicidade, especialmente por causa da quantidade de informações a partir do comportamento do consumidor.
Como Sociedade da Informação é necessário repensar novas proteções, especialmente em relação aos dados pessoais, que se tornaram objeto de troca no mercado.
REFERÊNCIAS
BASAN, Arthur Pinheiro; FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura Faleiros. A proteção de dados pessoais e a concreção do direito ao sossego no mercado de consumo. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 9, n. 3, 2020. Disponível em: <https://civilistica.com/a-protecao-de-dados-pessoais-e-a-concrecao/>. Acesso em: 15 abril 2023.
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