1- Acesso à Justiça e seus entraves.
Introdução.
Tema de importância para a presente tese, tendo em vista que só será possível oferecer formas mais rápidas de solução dos conflitos, caso exista o conhecimento prévio da atual máquina estatal do Poder Judiciário.
Nomeadamente sobre o acesso à justiça, com o passar dos séculos essa ideia vem sofrendo importantes mudanças no decorrer do processo de evolução.
Do ponto de vista liberal, inicialmente nos Estados que seguem essa corrente, o pensamento predominante era o laissez-faire (não interfiram, em tradução livre), em que todos eram presumidamente iguais, não importando as características particulares das partes.
O conceito não levava em conta distinções patrimoniais, sociais, ou qualquer outra, de maneira que os problemas reais dos indivíduos sequer adentravam no campo das preocupações doutrinárias em torno do Direito Processual (THEODORO JÚNIOR, 1997).
Contudo, vez que os conflitos sempre surgem, cabeao Estado o encargo de agir, atuando como o solucionador dessas diferenças, buscando sempre a realização do bem social.
Aspectos sobre a Justiça.
Do ponto de vista universal, a base para o acesso à justiça dar-se-á pelo respeito aos direitos humanos, em que toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza (art. 8º, parágrafo 1º da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos – São José da Costa Rica).
O princípio assegurado pelo artigo 5º da Constituição é conhecido pela doutrina e a jurisprudência como princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou princípio do direito de ação.
O grau de uma ciência é medido pelo refinamento maior ou menor do seu vocabulário específico. Onde os conceitos estão mal definidos, os fenômenos ainda confusos e insatisfatoriamente isolados, onde o método não chegou a tornar-se claro ao estudioso de determinada ciência, é natural que ali também sejam pobres a linguagem e as palavras usadas sem grande precisão técnica. Em direito também é assim. À medida que a ciência jurídica se aperfeiçoa, também o vocabulário do jurista vai sentindo os reflexos dessa evolução, tornando-se mais minucioso e apurado. A linguagem do jurista de hoje não é a mesma de seu antecessor do século passado, precisamente porque a ciência do direito já se encontra profundamente modificada (DIMAMARCO, 2010).
Para melhor entender, cabe distinguir princípio de regra, dizendo-se que aquele se caracteriza pela generalidade e abstração, enquanto está pela determinação e concreção. Tal critério foi considerado por ALEXY (2001, p. 112),que procura demonstrar a diferença qualitativa entre princípio e regra. Consoante essa concepção, os princípios são mandados de otimização, isto é, comportam graus de aplicação; já as regras ou valem ou não valem.
De maneira exemplificativa, o princípio da ampla defesa sujeita-se a gradação segundo a natureza da causa (por exemplo, na ação de desapropriação, a defesa é restrita à discussão da validade do ato expropriatório e ao valor da indenização). Já a regra não se sujeita a tal gradação. Alei posterior revoga a anterior expressa ou tacitamente de modo a excluí-la do sistema. É o chamado tudo ou nada. Em razão dessa diferença, o conflito entre princípios se resolve de modo diferente do conflito entre regras. No primeiro caso, devem-se avaliar os interesses em jogo, após cuidadosa operação para se dar prevalência aos valores mais relevantes (por exemplo, se houver liça entre o direito à vida e a propriedade privada, deverá prevalecer o primeiro). Já o conflito entre regras se soluciona com a aplicação de uma e a exclusão da outra (LOPES, 2010).
Neste trabalho mostrar-se-á como o apontamento exato das palavras utilizadas pelo legislador evidencia um acesso formal, mas não efetivo à justiça, correspondendo a uma igualdade também apenas formal, e não efetiva, contrariando o conceito de acesso à justiça em si, que deveria trazer o sentimento de que o sistema deve ser igualmente acessível a todos, e deve produzir resultado individual e socialmente justo (CAPPELLETTI, 1988).
Importa verificar o que significa a elevação da norma ao nível constitucional. Para não a relegar ao plano das simples normas "programáticas", sem impacto direto na realidade, deve-se cogitar, ao menos duas consequências primaciais: 1ª) será incompatível com a Carta da República, e, portanto, inválida, qualquer lei cuja aplicação incorra em descumprimento de garantia instituída no texto; 2ª) a violação da norma, por parte do Poder Público, acarretará a responsabilidade deste pelos danos patrimoniais e morais ocorridos (MOREIRA, 2006).
O grande problema e entrave do acesso à justiça continua sendo os fatores econômicos, e sociais, pois a movimentação da máquina judiciária é exacerbadamente dispendiosa, de modo que havendo o monopólio estatal na resolução das lides, verificam-se gastos com funcionários e a formação destes, entre outros materiais, sejam humanos ou não (CARVALHO, 2011).
Quando se aprofunda na questão sempre surge a dúvida quanto a real necessidade de uma máquina judiciária do tamanho da que existe hoje.Considerando os julgados proferidos, e a demoranos encerramentos dessas decisões, parece que não há necessidade de uma estrutura tão densa, se aplicados outros institutos de desenlace, como é a arbitragem.
Por outro prisma, importante trazer para a discussão a distinção entre duas palavras indianas que significam justiça, nitie e nyaya. A primeira significa adequação organizacionale correção comportamental, e a segunda é o resultado, a vida que as pessoas realmente podem levar. Em contrapartida, seria parte essencial da justiça evitar a matsyanyaya,que, sendo traduzida como "justiça dos peixes", representaria uma forma inadequada de aplicação das instituições, em que o "peixe grande pode livremente devorar um peixe pequeno"(SEN, 2011, p.711).
Nitie estaria vinculada às instituições, que poderiam ser as mais corretas possíveis, mas, ainda assim, permitir que um peixe grande engolisse um pequeno. Para SEN (2011, p. 46), nesta perspectiva, não se poderia falar em nyaya, mas em matsyanyaya. Assim, "o tema da justiça não diz respeito apenas à tentativa de alcançar - ou sonhar com a realização de - uma sociedade perfeitamente justa ou arranjos sociais justos, mas à prevenção de injustiças manifestamente graves". Ele usa como exemplo, para separar nitie e nyayaee confirmar seu posicionamento, a luta pela abolição da escravatura, que, para seus defensores, não teria o condão de, por si só, tornar o mundo justo. Ao contrário, o que pretendiam era o fim de uma injustiça muito grande, ou seja, a "injustiça intolerável" (SEN, 2011, p.723).
A justiça global perfeita, realizada por meio de um conjunto de instituições impecavelmente justo, mesmo que coisa pudesse ser realizada, sem dúvida exigiria um Estado global soberano, e na ausência deste Estado, as questões de justiça global pareceriam intratáveis aos transcendentalistas (SEN, 2011).
A comunidade justa seria aquela formada por instituições baseadas nos princípios eleitos pelo contrato firmado na posição original. Existe um ceticismo quanto a essa seleção de princípios, uma vez que existem "interesses gerais genuinamente plurais, e às vezes conflitantes, que afetam nossa compreensão de justiça". Isso significaria que não seria possível eleger um ou dois princípios elementares de justiça, e que "a pluralidade de princípios imparciais pode refletir o fato de que a imparcialidade pode assumir muitas formas diferentes e ter manifestações bastante distintas"(SEN, 2011, p. 1451).
É tentador acreditar que a justiça não se relaciona com nenhum tipo de argumentação racional, que basta a sensibilidade para a injustiça- o que seria corroborado com a indignação causada diante da fome coletiva, por exemplo. Determinadas tragédias só seriam consideradas injustiças se pudessem ter sido evitadas e nada tivesse sido feito neste sentido, ou seja, em caso de força maior não se estaria diante de uma injustiça, mesmo que a calamidade fosse enorme. Por fim, os requisitos de uma teoria da justiça incluem fazer com que a razão influencie o diagnóstico da justiça e da injustiça.
O papel libertador da imparcialidade aberta permite que diferentes tipos de perspectivas, sem preconceitos e vieses, sejam levados em conta e encoraja os indivíduos a se beneficiarem dos insights que vêm de espectadores imparciais diferentemente situados.
Se as exigências da justiça só podem ser avaliadas com a ajuda da argumentação pública, e se essa argumentação está constitutivamente relacionada com a ideia de democracia, então existe uma íntima conexão entre a justiça e a democracia, que partilham características discursivas (SEN, 2011).
Chega-se ao consenso de que apenas com a democracia pode-se ter acesso à informação, e assim, a justiça poderá ser obtida de forma mais evidente.
Com o passar dos séculos a ideia de acesso à justiça vem sofrendo importantes mudanças.
Inicialmente, nos Estados liberais, o pensamento predominante era o laissez-faire (não interfiram, em tradução para o português), em que todos eram presumidamente iguais, não se importando com as características das partes.
Não se levava em conta distinções patrimoniais, sociais, ou qualquer outra, de maneira que os problemas reais dos indivíduos sequer adentravam no campo das preocupações doutrinárias em torno do Direito Processual (THEODORO JÚNIOR, 1997).
Para Enrico Liebman apud Fernanda Tartuce (2020, p. 118), “o acesso à justiça é direito genérico, indeterminado e inconsumível”. Na mesma direção, Bedaque (2006, p.71) ensina que:
Acesso à justiça, ou mais propriamente, acesso à ordem jurídica justa, significa proporcionar a todos, sem qualquer restrição, o direito de pleitear a tutela jurisdicional do Estado e de ter à disposição o meio constitucionalmente previsto para alcançar esse resultado. Ninguém pode ser privado do devido processo legal, ou, melhor, do devido processo constitucional. É o processo modelado em conformidade com garantias fundamentais, suficientes para torná-lo équo, correto, justo.
Na teoria, temos definições em que um dia, talvez, a sociedade consiga obter, mas como será demonstrada na presente tese, a tutela jurisdicional do Estado está muito distante da realidade do cidadão.
O acesso formal, mas não efetivo à justiça correspondia à igualdade, também apenas formal, e igualmente não efetiva. Sendo que expressão acesso à justiçadeve trazer o sentimento de que o sistema é igualmente acessível a todos, e deve produzir resultado individual e socialmente justo (CAPPELLETTI, 1988). Porém, no dia a dia do cidadão, o acesso à Justiça traz imbróglios de toda a natureza.
No que tange o Judiciário, o respeito ao princípio da dignidade humana deve ser o primeiro a ser observado ao interpretar uma norma jurídica (SIQUEIRA JÚNIOR, 2009).
Tem-se o princípio da dignidade da pessoa humana como o elemento basilar para que se possa iniciar a exegese de uma norma, e aplicá-la de forma justa a todos os envolvidos.
Na verdade, acesso à justiça é uma expressão que comporta um elevado grau de complexidade, na proporção em que existe para determinar finalidades básicas do sistema jurídico. Por princípio, este sistema precisa ser considerado enquanto igualmente acessível a todas as pessoas, e acima de tudo, deve produzir resultados – individual e socialmente – justos. Portanto, o acesso à justiça seria um elemento constitutivo da identidade do Estado de Direito e um fator fundante e essencial para a concretização do Estado Democrático de Direito. E isto em virtude de que o acesso à justiça possui o condão de garantir a concretização de um princípio básico da arquitetura democrática – a isonomia. Se todas as pessoas são iguais perante a lei, a administração e a aplicação da justiça podem e devem tornar-se instrumentos eficazes no combate à desigualdade (BITTENCOURT FILHO, 2008).
Hodiernamente, cada vez mais, aspira-se por uma Justiça que implemente a vontade da leimaterial, através de órgãos devidamente preparados, do ponto de vista técnico, com o menor custo e maior brevidade (THEODORO JÚNIOR, 1997).
Sem prejuízo de uma melhor atenção ao tema, é possível afirmar que justiça é a igualdade (GODOY, 2006). Neste contexto, é importante analisar como a evolução do sistema processual no Brasil criou ferramentas para resolver prélios e, como o suporte legal estabelece adequações neste novo contexto social.
A falta do acesso à justiça e a diminuta percepção dos próprios direitos, são causas que demonstram a grande deficiência na cidadania da grande maioria da população brasileira (BITTENCOURT FILHO, 2008).
E para alcançar a aplicação efetiva deste direito, há a necessidade de se adotar providências urgentes, que projetem mudanças na estrutura do Judiciário desde a propositura da demanda, buscando novas técnicas e tecnologias para o curso do procedimento (DELGADO, 2016).
Do ponto de vista prático, a redução da quantidade de recursos seria um primeiro passo para evitar a quantidade excessiva de meios protelatórios numa demanda judicial, assim como a aplicação de formas efetivas de resolver um conflito, como é o caso da arbitragem, tema central dessa tese.
A inobservância natural de tais direitos, seja por omissão do Poder Legislativo, ou do Poder Executivo, quando estes se esquivam de suas atribuições, implica ao Poder Judiciário o dever de fazê-lo. Para tanto, se exige que os magistrados sejam criativos, colaborando com o alargamento do controle judicial e o avanço da concretização do texto constitucional (OLIVEIRA, 2004).
Paroski (2008, p. 105),identifica que primordialmente a justiça era o que os sacerdotes decidiam, com base nas suas próprias compreensões e convicções, ou a partir das decisões tomadas anteriormente pelos mesmos ou por outros sacerdotes, conceito que viria a se tornar a jurisprudência.
De forma escrita e consubstanciada, a primeira acepção do que viria a ser a justiça acessada surge a partir da produção pelos escribas dos primeiros códigos e leis, baseados nas decisões dos sacerdotes (AMORIM, 2017).
Ao analisar a tríade que compõe a Revolução Francesa, Eros Grau (2014, p. 21-25), se atenta para o que trata como as imperfeições do liberalismo,enxergando limitações à liberdade, à igualdade e à fraternidade que advêm do poder econômico: a liberdade somada ao poder econômico poria fim à concorrência; a igualdade, dada a discrepância do poder econômico, somente seria atingida a nível formal; e a fraternidade seria esquecida no contexto de uma sociedade interessada na atividade econômica e na acumulação de riquezas, o que revela alta competitividade e significativo egoísmo.
Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 32), inclusive diferenciam o modelo inglês que ficou conhecido como o Rule of Law, que colacionava à lei outros valores e elementos, criando o sistema complexo da Common Law e pondo verdadeiro fim ao absolutismo, enquanto a Europa continental de tradição da Civil Law, apenas transferiu o absolutismo à lei por meio do princípio da legalidade, que seria concedido ao Estado.
Montesquieu (1996, p. 171-172), que idealizou a separação dos poderes, definiu que o Judiciário seria formado não por um corpo permanente, mas sim “exercido por pessoas tiradas do seio do povo, em certos momentos do ano, de maneira prescrita pela lei, para formar um tribunal que só dure o tempo que a necessidade requer”. A ideia de Montesquieu seria o que hoje se convencionou chamar de tribunal de exceção, permitindo-se inclusive a eleição do tribunal pelo próprio acusado, considerado ilegal na atualidade.
Neste sentido, ao diferenciar as doutrinas de Chiovenda (2000, p.132) e Carnelutti, explicam Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 45):
Para Chiovenda, a função da jurisdição é meramente declaratória; o juiz declara ou atua a vontade da Lei. Carnelutti, ao contrário, entende que a sentença torna concreta a norma abstrata e genérica, isto é, faz particular a Lei para os litigantes. Para Carnelutti, a sentença cria uma regra ou norma individual, particular para o caso concreto, que passa a integrar o ordenamento jurídico, enquanto, na teoria de Chiovenda, a sentença é externa (está fora) à ordem normativa, tendo a função de simplesmente declarar a Lei, e não de completar o ordenamento jurídico.
Neste sentido, nas palavras de Cássio Scarpinella Bueno (2018, p. 45): “um conflito que não envolva, contudo, pelo menos dois sujeitos, que não seja intersubjetivo, é estranho ao direito processual civil, quiçá ao próprio direito”. Com efeito, este conceito se aplica ao Direito Processual do Trabalho.
Deve-se frisar, por outro lado, que, apesar de se falar em jurisdição nesta época, o acesso à justiça sofria amplas limitações, o que levou Emetério Silva de Oliveira Neto (2016, p. 38) a se referir sobre tal acesso como “quimera”, na medida em que “ao Judiciário recorriam exclusivamente os que detinham condições financeiras de arcar com as altas e insuportáveis custas deste acesso (despesas inerentes ao direito de ação)”.
Em grande parte da sua história, o Brasil não se preocupou em garantir acesso à justiça. Neste contexto, o Código Filipino, também chamado de Ordenações Filipinas, que foi sancionado em 1595 e ratificado em 1603, apesar de já tratar da assistência judiciária aos necessitados, não fazia qualquer menção ao direito de provocar os órgãos dotados de poder jurisdicional em caso de lesão ou ameaça de lesão a direitos (AMORIM, 2017).
Neste sentido, Cappelletti e Garth (1988) tratam o problema do acesso à justiça por meio não apenas dos direitos fundamentais, mas também com escopos jurídicos, políticos e sociais do processo, reproduzindo os problemas de acesso à justiça por meio de três ondas: a primeira se preocupa em assegurar a assistência judiciária aos pobres; a segunda defende uma adequada representação dos interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos; e na terceira surgem os mecanismos judiciais que visam a celeridade do processo e os institutos de alternativas extrajudiciais, temas estes que serão abordados mais adiante, na presente tese.
Conclusão.
O acesso à justiça é requisito imprescindível aos sistemas jurídicos modernos, sendo necessário inclusive para a elaboração de novos meios de solução e refregas.
Embora não exista no mundo jurídico um conceito uníssono para a expressão, de forma precária, pode-se considerar que o acesso à justiça corresponde a efetivação da garantia dada pelo Estado, àqueles que são legitimados, para demandar em juízo.
Demandar em juízo, porém é apenas um dos momentos em que há acesso à justiça. A efetividade da prestação jurisdicional também faz parte dos objetivos visados pela ferramenta. Neste sentido, Cappelletti e Garth (1988), afirmam que a efetivação do acesso à justiça depende da igualdade de instrumentos à disposição das partes.
Os autores enumeram itens que representam obstáculos para o alcance da efetividade do acesso à justiça, como: as custas do processo, as possibilidades individuais dos litigantes e os problemas específicos dos direitos difusos, tamanho este fato que a própria legislação assegura métodos alternativos de soluções de uma pugna, que se deu exatamente com as ondas renovatórias da Justiça.
(Trecho da nossa tese de Doutorado pela UNIMAR- Versão completa no link: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://portal.unimar.br/site/public/pdf/dissertacoes/53082B5076D221F668102851209A6BBA.pdf
