RESUMO
Alguns aspectos elevam o grau de morosidade do Poder Judiciário, tais como o acúmulo de processos e o formalismo exagerado às demandas judiciais, deveriam refletir em um incentivo maior à pacificação social. Assim, imprescindível se faz, cada vez mais, a superação da habitualidade dos envolvidos à resolução dos conflitos sob a persona do Estado-Juiz, em conjunto à pouca informação acerca dos métodos alternativos de solução das lides. Para tanto, o movimento atual de novas formas de acesso à justiça, como a mediação, traz à realidade o desejo pela desjudicialização, capaz de gerar maior qualidade na prestação jurisdicional e resultados mais eficientes. Não há um conceito único ao instituto, porém, parte-se de uma premissa de que o mediador promova o empoderamento das partes e conceda-as liberdade e protagonismo às mudanças no conflito. Busca-se, assim, uma maior participação dos envolvidos, por meio do auxílio de uma terceira pessoa, neutra e imparcial, à facilitação do diálogo e ao alcance da melhor solução à controvérsia. Conclui-se, portanto, que os litígios podem ter definição por meio de ferramentas alheias à tutela jurisdicional estatal, porém, condicionada à mudança cultural dos litigantes.
Palavras-chave: Mediação. Resolução de conflitos. Desjudicialização. Premissa.
ABSTRACT
Some aspects increase the degree of slowness of the Judiciary, such as the accumulation of cases and the exaggerated formalism of judicial demands, which should reflect a greater incentive for social pacification. Thus, it is increasingly essential to overcome the habituality of those involved in resolving conflicts under the persona of the Judge-State, together with the little information about alternative methods of solving disputes. To this end, the current movement towards new forms of access to justice, such as mediation, brings to reality the desire for non-judicialization, capable of generating greater quality in judicial provision and more efficient results. There is no single concept to the institute, however, it is based on the premise that the mediator promotes the empowerment of the parties and grants them freedom and protagonism to changes in the conflict. Thus, greater participation of those involved is sought, through the help of a third party, neutral and impartial, to facilitate dialogue and reach the best solution to the controversy. It is concluded, therefore, that disputes can be defined by means of tools outside the state jurisdictional protection, however, conditioned to the cultural change of the litigants.
Keywords: Mediantion. Conflict Resolution. Dejudicialization. Premise.
1 Introdução
O Poder Judiciário, no geral, é reconhecido pela extrema morosidade no trâmite processual e na prestação jurisdicional, mas isto se deve muito ao fato da excessiva carga de processos e litígios submetidos à apreciação do Estado-Juiz. A facilidade de acesso dos cidadãos à justiça, especialmente, por meio das demandas menos complexas, reforça a tese da preferência pelo enfrentamento e, consequentemente, o inchaço da máquina.
Ademais, um dos maiores obstáculos é a cultura social pela litigância e pela judicialização, ao passo que, a visão da atuação de um terceiro imparcial, na tentativa de solução do conflito, causaria um desequilíbrio entre as partes e, via de consequência, uma eventual decisão injusta.
Por outro lado, a celeridade processual é um dos direitos e garantias fundamentais constitucionalizadas, no intuito de gerar uma justiça eficaz e eficiente. Porém, não se pode perder de vista que a rapidez muitas vezes, não gera a resposta almejada pelos litigantes, motivo pelo qual se fez necessário a busca por instrumentos à melhora da qualidade do serviço prestado pelo Poder Judiciário e à promoção da cultura da pacificação social.
No entanto, esta ideia enraizada no seio social parte de falsas premissas, eis que, nem sempre, a decisão proferida pelo mediador, imparcial, promoverá a solução da controvérsia, inclusive, sequer, chega a atingir os interesses dos litigantes.
Neste interim, há uma tendência à disponibilização de serviços mais efetivos aos cidadãos, com métodos capazes de oferecer algo mais humanizado à aferição do resultado satisfatório aos litigantes. Temos, assim, o surgimento dos métodos alternativos de resolução de conflitos, dentre eles a mediação, como mudança de paradigma à solução das controvérsias sem a intervenção da máquina judiciária.
A pesquisa retrata a mediação como um dos métodos recomendados pelo Conselho Nacional de Justiça, face a edição da Resolução n. 125/2010, pelo Poder Judiciário e previsão constante do art. 3º e art. 165 a 175, todos do CPC/2015 e, por fim, pelo Poder Executivo, face a edição da Lei n. 13.140/2015. Outrossim, tem como objetivo fundamental demonstrar a capacidade de prevenção ou de solução do litígio, por meio da cooperação e do diálogo entre as partes, frente ao terceiro imparcial, o mediador.
Utiliza-se de um estudo teórico-empírico, com a análise bibliográfica, por meio da leitura de livros, manuais, artigos científicos acerca da temática da mediação.
Em um primeiro momento, serão apresentadas algumas premissas fundamentais ao instituto, dentre elas a sua conceituação, os princípios orientadores e algumas técnicas de mediação, com viés à desjudicialização dos litígios e a nova perspectiva junto ao Poder Judiciário.
Desta feita, a pesquisa não esgotará o tema, porém, intenta à contribuição de esclarecimentos do instituto da mediação, na tentativa do descongestionamento da máquina judiciária.
2 Mediação e as premissas fundamentais
Imperioso ressaltar, prefacialmente, a ausência de um conceito uníssono ao instituto moderador. Segundo Gabbay (2013, p. 50), “isso reflete a diversidade de pensamento e perspectivas, e as Escolas de mediação demonstram estas diferenças, inclusive ideológicas, com um caráter descritivo e também prescritivo de como a mediação deve ser realizada”.
Alguns autores apresentam, no campo da mediação, vertentes à aplicação do instituto: uma primeira, que defende o foco da mediação somente à obtenção de um acordo, com viés à redução dos custos às partes; outra que utiliza a mediação para resolver os problemas e reparar o relacionamento existente entre as partes; finalmente, aquela que tem por escopo a mudança de atitudes dos participantes2. (FOLBERG et al, 2005, p. 223)
Em que pese a divergência existente, alguns elementos são capazes de configurar o núcleo central da mediação, sendo um mecanismo autocompositivo de solução das controvérsias, sob a interferência de um terceiro imparcial sem poder decisório, com a permanência do protagonismo e eventual decisão a respeito do conflito, às partes.
Por sua vez, na mediação é premissa fundamental que os profissionais promovam o empoderamento das partes, concedendo-as espaço e tempo para que contem sua história, seus sentimentos, sua visão e, também, sejam atentamente ouvidas pelo mediador e pela parte contrária. (MENKEL-MEADOW et. al, 2005, p. 270)
Ademais, para participação efetiva das partes e a tomada de decisão acerca do conflito, elas devem se pautar “pela colaboração e boa-fé em busca do consenso” (DEMARCH, 2007, p. 111).
Nesta vertente, a instauração do processo e o resultado obtido é de responsabilidade das partes litigantes, sendo que, no âmbito da mediação, a comunicação entre elas é extremamente fundamental, motivo pelo qual se elenca a voluntariedade como uma premissa do instituto.
LAVRADOR (2017, p. 121) compreende que, “a comunicação, naturalmente, só pode ser realizada e eventualmente reestabelecida se houver a concordância expressa das partes, que devem escolher o caminho de ‘autocomposição’ e tornarem os protagonistas da prática mediativa”.
Não bastassem as premissas anteriormente elencadas, a exigência de imparcialidade do mediador e a isonomia entre as partes devem preponderar. Ser imparcial representa ao mediador, o poder de se desvincular de valores e conceitos pessoais com qualquer das partes, abstendo-se de tomar partido, capaz de conduzir a sessão de maneira segura, sem interferência no resultado almejado. (MEIRA et al. 2017)
Outro aspecto importante é a confidencialidade entre o agente mediador e o litígio das partes, ao auxiliar as partes no compartilhamento das informações e a guarda dos seus reais interesses.
O papel do mediador, portanto, pressupõe a facilitação às partes e o estabelecimento do diálogo entre elas, com objetivo de zelar pela qualidade do procedimento, por meio de conversas entre os litigantes, para que todos sejam envolvidos e compreendam os interesses de cada interessado, sem deliberação decisória frente à lide.
2.1 Diversidade conceitual
A mediação é indicada aos casos em que as partes possuem vínculo anterior, frente ao objetivo primordial de restabelecer a comunicação e o diálogo entre as partes envolvidas, a possibilitar a construção de uma solução pacífica ao litígio.
Segundo SCACCHETI et. al. (2023) “O mediador, terceiro imparcial, não tem poder de decisão. Ele exerce a importante função de estimular as partes a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.
Os mediadores, assim, procuram conquistar a confiança das partes facilitando o diálogo, compreendendo as suas necessidades, ajudando-as a entender as razões individualizadas, bem como orientando-as a encontrar suas próprias soluções.
Pode-se compreender, ainda, a mediação como uma transformação de conflito, pela qual as partes têm a oportunidade de resolver o litígio por meio da celebração de um acordo a contemplar seus reais interesses. Destoa acerca do tema LEDERACH (2018, p. 17):
Trata-se de uma linguagem correta do ponto de vista científico porque se baseia em duas realidades verificáveis: o conflito é algo normal aos relacionamentos humanos, e o conflito é um motor de mudanças. A palavra “transformação” oferece uma imagem clara e importante, pois dirige nosso olhar para o horizonte em direção ao qual estamos caminhando: a construção de relacionamentos e comunidades saudáveis, tanto local como globalmente.
Diante do todo acima descrito, constata-se uma maior liberdade ao acordo entre os envolvidos, além de esclarecer ambiguidades, divergências e queixas de ambas as partes, sendo que, a solução definitiva somente poderia ser alcançada quando mutuamente benéfica.
Frente as circunstâncias, o Brasil começou a formalizar uma legislação aplicável, a introdução da mediação judicial, o que se dera por meio do CPC/2015 e a Lei n. 13.140/2015, com objetivo principal de resolver os conflitos de outra forma, a buscar uma estabilidade social.
Tanto é assim, que a Lei supracitada dispôs, em seu art. 1º, parágrafo único, que a mediação é considerada “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. (BRASIL, 2015)
2.2 Algumas técnicas à mediação dos conflitos
Muito embora os meios alternativos de solução de conflitos ou Alternative Dispute Resolution – ADR3 estejam previstos em lei, algumas técnicas podem ser utilizadas para fazer com que as partes envolvidas sintam-se acolhidas e, assim, fortalecer o vínculo junto ao mediador, capaz de aumentar a probabilidade de alcance do resultado desejado.
A primeira delas é conhecida como Brainstorming, cuja tradução seria como “tempestade de ideias”, amplamente relacionada à autonomia das partes. Consiste em uma reunião em que todos são convidados a expor suas ideias e sugestões a respeito de um tema pré-determinado4. Assim, o moderador incentivaria os participantes a encontrar possíveis soluções à quebra do impasse. Para aproveitar a técnica, ao máximo, importante saber quando usá-la, pois, aplicada antecipadamente, os litigantes poderão se recusar a solucionar o litígio.
A segunda técnica é o Rapport, conceito usado na psicologia para definir a ligação harmoniosa e empática entre psicólogo e paciente5. Trata-se de ferramenta que busca gerar uma empatia com o interlocutor, por meio de elementos como expressões faciais e corporais, contato visual, tom e volume de voz, por exemplo, para auxiliar os mediadores a criar um diálogo amigável e produtivo entre os conflitantes, com a finalidade de manter as negociações no caminho certo e facilitar acordos mutuamente benéficos.
Uma das mais utilizadas na mediação é chamada de Caucus, a qual “é a fase mais importante de todo o processo de mediação, pois é na sessão individual que o mediador tem a possibilidade de se aprofunda nas reais intenções do mediando” (LIMA, 2014). Ela se dá por meio de encontros privados, entre o mediador e as partes, de forma periódica, uma após a outra, com a mesma duração e, assim, evite a desconfiança dos participantes de que o mediador possa favorecer qualquer delas.
Em um conflito, a comunicação entre os envolvidos tende a se deteriorar drasticamente. Assim, muitas vezes, as partes litigantes precisam expressar seus sentimentos e serem ouvidas.
2.3 Visão à desjudicialização
O processo judicial representa um avanço social, porém, não podemos esquecer que, devido à influência de muitos fatores institucionais, sociais e culturais, já é realidade que o Poder Judiciário tem dificuldade em oferecer assistência jurídica efetiva aos conflitos.
Como já abordado, inicialmente, o CPC/2015 introduziu a mediação em suas instituições e promoveu a resolução unânime de disputas, na forma de procedimentos consensuais à solução dos conflitos. Diante disso, não se pode negar à mediação sua capacidade de oferecer soluções alternativas capaz de tornar o acesso à justiça mais satisfatório, com a redução da carga judiciária, por meio de uma abordagem mais moderna dos meios alternativos.
Por sua vez, o Egrégio Conselho Nacional de Justiça divulga alguns dados, em sua plataforma, pelos quais se observa que, no ano de 2021, no sistema judiciário brasileiro foram demandados 27.676.078 novos casos, com a pendência de 77.338.174 processos (CONSELHO NACIONAL DA JUSTIÇA, 2021), número este que deve aumentar, constantemente, devido a milhares de novos pleitos, diariamente.
De tal forma, isto indica que a sociedade tem sido condicionada a recorrer à máquina judiciária para solucionar seus conflitos, acreditando, firmemente, que somente o Estado-Juiz seria a fonte de acesso à justiça, o que gera maior fortalecimento e legitimação à cultura da controvérsia.
O mero acesso ao Judiciário e as consequentes resoluções judiciais destinadas a analisar os bens jurídicos envolvidos, não promoverá a satisfação social adequada às ameaças ou violações de direitos, caso não sejam prevenidas ou remediadas de forma rápida e eficaz. A Justiça, por sua vez, abafa as suas próprias regras, ao impor procedimentos burocráticos e formais, ao extremo, o que gera atrasos e conduz, inevitavelmente, ao aumento do número de demandas e, ao revés, uma diminuição da eficiência da prestação jurisdicional.
Diante deste cenário, importante se faz a quebra do dogma de que, somente o Judiciário pode garantir o acesso à justiça e, assim, demonstre que isso pode ser alcançado de forma eficaz por meios não judiciais, autônomos e alternativos à solução dos conflitos de interesse. Outrossim, o Judiciário se tornaria um auxiliar, em troca do amadurecimento das partes interessadas em movimentar a máquina.
A solução independente e autônoma pode ser alcançada pela reunião voluntária das partes, em conflito, por meio de técnicas, como a mediação, a facilitar a comunicação e dissuadir o litígio. Neste contexto, portanto, se insere a desjudicialização, a qual pode ser compreendida como a “solução que visa promover a resolução dos conflitos sem que haja a necessidade de apelar para a esfera judicial, já tão sobrecarregada”. (CALA, 2022)
Este instituto, por sua vez, sinaliza ao afastamento do formalismo à obtenção da solução das controvérsias pelas próprias partes envolvidas no litígio, para afastar a atuação ou a interferência Estatal, tão aclamada. Aquele vai além da natureza puramente jurídica da política, a indicar uma virada ao estabelecimento de métodos independentes de resolução de conflitos de interesses, com viés à desburocratização, à eficiência, à segurança jurídica e à estabilidade social, à celeridade e, sobretudo, à boa-fé dos envolvidos.
Esta premissa gerou repercussão à iniciativa legislativa para instrumentalização dos institutos alternativos à solução pacífica dos conflitos, com a simplificação dos procedimentos e menor onerosidade aos envolvidos. No entanto, como já sedimentado, a utilização dos métodos facultativos depende, evidentemente, do maior envolvimento e da compreensão pelas partes à consagração da pacificação e da autocomposição do litígio.
Como parâmetro e símbolo de um início à tal visão temos a edição da Lei n. 9.307/1996, a qual dispõe sobre a arbitragem e permite que as controvérsias sejam resolvidas por árbitros particulares, escolhidos pelas partes, por meio de decisões com caráter definitivo, desde que observados alguns requisitos e atendidos os direitos patrimoniais existentes.
Um pouco mais a frente, destaca-se a importância da Resolução n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) e, especialmente, a Lei n. 13.140/2015, a qual dispõe acerca da mediação entre os particulares, como forma de solução e autocomposição dos conflitos.
Desta feita, a desjudicialização é uma ferramenta que visa simplificar os procedimentos, dando às partes alternativas consensuais para resolver, rapidamente, um impasse, na proteção do sistema judicial aos casos mais complexos e, ao mesmo tempo, dar poderes adicionais aos demais órgãos que prestam serviços extrajudiciais, bem como aos jurisdicionados e seus representantes legais.
Ademais, não se pode argumentar que os meios extrajudiciais possam substituir o funcionamento típico do sistema jurídico, mas, ao contrário, se pode afirmar a sua alta utilidade e auxílio à máquina judiciária, na resolução das demandas. Portanto, deve-se angariar esforços às alternativas eficazes e menos onerosas, frente à complexidade e às mudanças dinâmicas da sociedade, a fim de solucionar um maior número de litígios, com a satisfação plena dos envolvidos.
3 Considerações Finais
Os conflitos são inerentes ao ser humano, desde os primórdios, a tornar um efeito colateral e impactante da vida social. O Estado, por sua vez, exerce seu papel, por meio da jurisdição, ferramenta institucionalizada a dirimir os conflitos em substituição aos envolvidos e ao bem do interesse público, sob olhar à prevenção do uso arbitrário dos direitos.
No entanto, o foco total ao Judiciário, como única forma de resolução dos conflitos, chega a prejudicar, consideravelmente, a finalidade essencial da jurisdição em prover o acesso à justiça aos cidadãos, sob o manto da duração razoável do processo e à efetividade da prestação jurisdicional, na correta aplicação da lei. Outrossim, a dependência plena da máquina judiciária faz com que os tribunais fiquem abarrotados de demandas e, via de consequência, a lentidão dos processos judiciais e a ineficácia da pacificação social.
Tanto é assim que, atualmente, há maior cultura pela incorporação de meios que permitam a composição de conflitos, independentemente da interferência estatal, para que os jurisdicionados compreendam o acesso à justiça, também, por meio de instrumentos não judiciais capazes de valorizar os métodos consensuais de solução de controvérsias, preferencialmente, aqueles instituídos pelas normativas vigentes, com a premissa fundamental de desjudicializar os conflitos.
Neste sentido surge a mediação, a qual se apresenta à proteção do bom direito, com aplicação às próprias partes envolvidas que, unidas, podem alcançar a satisfação plena dos interesses, em decorrência da promoção da paz social. Trata-se de um novo paradigma ao preceito da oposição entre as partes e a necessidade de um provimento estatal à solução dos conflitos.
O principal objetivo do instituto é alcançado quando o diálogo entre as partes é contínuo, mesmo que não consigam resolver a questão, de imediato. A retomada da comunicação entre as partes é um facilitador, certamente, à solução amigável ao longo do processo. Tem-se, assim, uma busca incessante pelo engajamento dos participantes à solução mais adequada, na satisfação dos interesses de ambas as partes, a possibilitar a manutenção do relacionamento existente.
A mediação desempenha, assim, um papel crucial na promoção da reconciliação social, benéfica não só aos conflitos, mas, também, aos profissionais que operam no Direito, para difundir a cultura da resolução pacíficas das controvérsias, por meio do diálogo.
Conclui-se que, o surgimento da mediação como técnica alternativa de acesso à justiça gera um novo mecanismo ao exercício da cidadania, capaz de incorporar, no seio social, a visão do protagonismo das partes no destino dos litígios. Além disso, trouxe claras vantagens ao prospecto processual, como economia de tempo e recursos financeiros, a participação mais direta das partes interessadas, a busca por uma solução que melhor atenda os interesses, de maneira totalmente autônoma e independente.
4 Referências Bibliográficas
BRASIL. Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm. Acesso em 3 mar 2023.
CALA – CÂMARA DE ARBITRAGEM LATINO AMERICANA. O que é desjudicialização. Disponível em https://arbitragemlatinoamericana.com.br/o-que-e-desjudicializacao/#:~:text=Desjudicializa%C3%A7%C3%A3o%3A%20o%20que%20significa%3F,esfera%20judicial%2C%20j%C3%A1%20t%C3%A3o%20sobrecarregada. Acesso em 8 mar 2023.
CONSELHO NACIONAL DA JUSTIÇA (2021). Justiça em números. Disponível em https://paineis.cnj.jus.br/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=qvw_l%2FPainelCNJ.qvw&host=QVS%40neodimio03&anonymous=true&sheet=shResumoDespFT. Acesso em 7 mar 2023.
DEMARCH, Juliana (2007). Mediação: Proposta de implementação no processo civil brasileiro, Tese de Doutorado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil.
GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação & Judiciário no Brasil e nos EUA: condições, desafios e limites para a institucionalização da mediação no Judiciário, Brasília, Gazeta Jurídica, 2013, p. 50.
FOLBERG, Jay et. Al. Resolving Disputes – theory, practice anda law, Aspen Publishers, New York, 2005, p. 223.
LAVRADOR, João Guilherme Vertuan. Mediação e acesso à justiça: os impactos da mediação nos conflitos. Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil.
LEDERACH, John Paul. Transformação de conflitos: tradução de Tônia Van Acker. 2. ed. São Paulo, Palas Athena, 2018.
LIMA, Jean Carlos (2014). Caucus na mediação de conflitos: uso dos meios de persuasão como instrumentos eficientes e eficazes para possibilitar a chegada de uma solução. Revista de Trabalhos Acadêmicos Universo Recife, v. 1, n. 1-1 – Suplemento Jurídico. Disponível em http://revista.universo.edu.br/index.php?journal=1UNICARECIFE2&page=article&op=view&path%5B%5D=1315&path%5B%5D=3119. Acesso em 6 mar 2023.
MEIRA, Danilo Christiano Antunes, et al. (2017). O conteúdo normativo dos princípios orientadores da mediação. Revista Jurídica Fortaleza, v. 14, n. 2, p. 101-123, Disponível em https://periodicos.uni7.edu.br/index.php/revistajuridica/article/view/497, Acesso em 7 mar 2023.
MENKEL-MEADOW, Carrie J. et. al. Dispute Resolution: beyond the adversarial mode, New York, Aspen Publishers, 2005, p. 270.
SCACCHETTI, Roberto et. al. (2023). O papel da mediação na resolução de disputas. Disponível em https://www.machadomeyer.com.br/pt/inteligencia-juridica/publicacoes-ij/contencioso-arbitragem-e-solucao-de-disputas-ij/o-papel-da-mediacao-na-resolucao-de-disputas. Acesso em 4 mar 2023.
“There is na ongoing debate within the field about what mediation should be. To come degree, this results from the different goals that participants have for the process: Some focus only on settlement and seek to obtain the best possible monetary terms. Others seek solve a problem or repair a relationship. Still other participants use mediation to chance people’s attitudes”.︎
The term alternative dispute resolution (ADR) means any procedure, agreed to by the parties of a dispute, in which they use the services of a neutral party to assist them in reaching agreement and avoiding litigation. (U. S. Departament Labor. Alternativa Dispute Resolution. Disponível em https://www.dol.gov/general/topic/labor-relations/adr#:~:text=The%20term%20alternative%20dispute%20resolution,reaching%20agreement%20and%20avoiding%20litigation. Acesso em 8 mar 2023)︎
CONTENT TEAM DIREITO PROFESSIONAL. Brainstorming na mediação de conflitos: 5 passos para aplicar. Disponível em https://www.direitoprofissional.com/brainstorming-na-mediacao/. Acesso em 7 mar 2023.︎
ACADEMIA MOL – MEDIAÇÃO ONLINE. Você sabe o que é o rapport? Veja como essa técnica pode salvar a mediação. Disponível em https://www.mediacaonline.com/blog/voce-sabe-o-que-e-rapport-veja-como-essa-tecnica-pode-salvar-a-mediacao/. Acesso em 7 mar 2023.︎
