RESUMO
Neste artigo, visamos demonstrar de maneira cognoscível e prática a importância das normas legais no âmbito da publicidade infantil. A efetividade da Legislação, no que tange aos meios publicitários, se mostra incapaz de conter a manipulação do Universo lúdico infantil. Nota-se então a configuração de uma publicidade enganosa e abusiva.
Este trabalho apresenta elementos como leis e casos relacionados à temática. As orientações aqui apresentadas se fundamentam nas orientações abordadas no Código de Defesa do Consumidor.
Palavras-chave: Publicidade. Legislação. Manipulação. Universo Lúdico Infantil.
ABSTRACT
In this article, we aim to demonstrate in a cognoscible and practical way the importance of legal norms in the field of advertising. The effectiveness of the Legislation, with regard to advertising media, is incapable of containing the manipulation of the child ludic Universe. It is then noted the configuration of misleading and abusive advertising. This project presents elements such as laws and cases related to the theme. The guidelines presented here are based on the guidelines covered in the Consumer Protection Code (Código de Defesa do Consumidor).
Keywords: Publicity. Legislation. Manipulation. Child Ludic Universe.
INTRODUÇÃO
Este trabalho trata do ordenamento jurídico no âmbito da publicidade dirigida a crianças, em razão da manipulação que ocorre no universo infantil, decorrente da hipervulnerabilidade desse grupo e do intenso sentimento de consumo na contemporaneidade. Logo, o artigo baseia-se na seguinte questão: qual é a visão jurídica acerca da publicidade abusiva e enganosa e a manipulação do universo lúdico infantil?
Considerando a profundidade e grandiosidade dos processos que envolvem a publicidade infantil, faz-se necessário seu contínuo acompanhamento, por meio da disposição de informações, de modo que se possa orientar a análise da situação atual da manipulação do universo lúdico infantil. Nesse contexto, é crucial verificar as normas jurídicas que protegem as crianças da publicidade abusiva, para que assim haja uma maior conscientização acerca desse entrave.
Busca-se, neste artigo, demonstrar que as diferentes técnicas de marketing vêm sendo desenvolvidas massivamente ao longo do último século, podendo atingir públicos de diversas localidades, com inúmeros interesses e distintas faixas etárias, em especial o público infantil. Nessa perspectiva, é notório que as crianças configuram alvos fáceis dos meios publicitários, posto que não possuem um raciocínio objetivo que lhes permite realizar compras e escolhas racionais. Ademais, cabe ressaltar que esse grupo está cada vez mais exposto às mensagens publicitárias e, ao mesmo tempo que possui discernimento incompleto, tem grande capacidade de influenciar seus pais ou responsáveis a adquirir o objeto de seu interesse.
Para uma melhor análise dos dispositivos legais referentes a essas situações, é necessária uma rápida exposição acerca das normas que vedam tal manipulação, previstas no Código de Defesa do Consumidor e no Estatuto da Criança e do Adolescente, além da exteriorização de jurisprudências que enquadram-se na problemática e fatores que agravam o entrave. Ademais, para uma melhor compreensão é essencial analisar obras e estudos que discorrem acerca da temática, que serão referenciados ao decorrer do artigo.
O artigo inicia-se com uma conceitualização acerca do termo publicidade, discorrendo sobre a diferenciação entre publicidade enganosa e publicidade abusiva. Em sequência, a temática é examinada na esfera do público infantil, com uma análise em torno da vulnerabilidade desse grupo e a proteção jurídica existente. Além disso, são mencionados casos para um melhor entendimento do entrave. Por fim, é observado a questão da publicidade no âmbito do Direito, com os princípios que a preservam, para que assim seja possível compreender a visão jurídica acerca da manipulação do universo infantil.
FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
Com a intenção de analisar o embasamento jurídico acerca da publicidade no âmbito infantil, realiza-se um levantamento bibliográfico inicial sobre a disseminação de propagandas na contemporaneidade. Nesse sentido, é essencial analisar o conceito de publicidade.
A publicidade é a forma de comunicação que existe entre o fornecedor e o consumidor a partir de uma estratégia persuasiva, com o objetivo de influenciar os padrões de consumo dos consumidores. Na visão de Lúcia Ancona Lopez de Magalhães Dias (2018, p. 9), o termo “publicidade”, na esfera jurídica, refere-se a um meio de propagação de produtos e serviços com o intuito de estimular o seu consumo. É fato consumado que, no momento atual, o desejo pelo consumo está extremamente presente, de modo que é explícita a existência de cada vez mais propagandas enganosas e abusivas que visam instigar tal desejo.
No ordenamento jurídico brasileiro, a publicidade é permitida, sob condição de apresentar determinadas características. O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 36º, afirma que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. O artigo 37º § 1º define a noção de publicidade enganosa como uma estratégia publicitária que carece de clareza e veracidade. Logo, esse artigo prevê:
“É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falso, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviço.”
Ademais, o §3º discorre sobre a publicidade abusiva, sendo essa:
“Publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.
À vista disso, percebe-se que o Código do Consumidor tem por finalidade obstar possíveis práticas abusivas por parte dos fornecedores. Assim, o parágrafo aborda a questão do público infantil, que não possui o julgamento e experiência suficientes, de maneira que é mais facilmente atingido por anúncios discriminatórios.
De acordo com Kotler e Armstrong (2007), autores de “Principles of Marketing”, a tarefa de compreender o que se passa na cabeça do consumidor é chamada de “desvendar o que existe na black box do consumidor”. Desse modo, fica evidente que eles se referem às experiências vivenciadas pelo consumidor, realizando uma comparação com a caixa preta de uma aeronave. No livro “Desenvolvimento E Aprendizagem O Que O Cérebro Tem a Ver com Isso?”, de Maria Aparecida Domingues (2007, p. 9) é colocado que as concepções, emoções e vontades que encontram-se na parcela não consciente do órgão nervoso central fundamentam a lógica do consumo. No que tange ao público infantil, essa análise deve levar em consideração que o cérebro das crianças e dos adolescentes é caracterizado pela variabilidade e maleabilidade .
2. PUBLICIDADE NO CORPO SOCIAL
2.1. CONCEITO DE PUBLICIDADE
A publicidade é o meio de divulgação de produtos e serviços que tem como finalidade incentivar o consumo e informar os consumidores sobre os bens e serviços presentes no mercado. Essa técnica é extensamente tratada no Código de Defesa do Consumidor, visto que tal incentivo ao consumo gerado pelas publicidades podem acarretar em abuso por parte dos fornecedores. Sua finalidade, portanto, é divulgar um serviço, produto ou empresa para criar um interesse pelo que foi anunciado ou, muitas vezes, divulgar um estilo de vida.
No decorrer do tempo, a publicidade passou a adotar técnicas cada vez mais persuasivas, visto que no mercado de massa existente no contemporaneidade não seria suficiente apenas informar sobre os produtos e serviços. Assim, a função da publicidade não é apenas ser vista, mas transmitir informações de tal maneira que o consumidor fique predisposto a comprá-lo. Os artigos 30, 36 e 37 do Código de Defesa do Consumidor discorrem sobre os limites da publicidade, proibindo o uso de artifícios enganosos, já que o objetivo é sim convencer, mas não a qualquer custo.
Ocasionalmente se confunde a publicidade com a propaganda. A última se trata também de uma técnica de persuasão, porém não há intuito econômico à priori, como afirma Lúcia Ancona Lopez de Magalhães Dias (2018, p. 9). Assim, a persuasão refere-se à difusão de ideias, como adesão à ideias políticas, religiosas, cívicas, etc.
A publicidade é uma das ferramentas do marketing, que designa o conjunto de atividades relacionadas à circulação de bens e serviços. Ou seja, o Marketing é o composto de atividades que levam a mercadoria do produtor até seu consumidor, de maneira que é essencial ter conhecimento sobre o consumidor alvo, entender suas necessidades e desejos, além de escolher o melhor método de divulgação e persuasão. As atividades do marketing muitas vezes são descritas utilizando os 4 "P ́s", product (produto), place (distribuição), price (preço) e promotion (promoção), sendo que a publicidade se encaixa dentro de promotion, que seria o esforço feito para promover vendas.
2.2.TIPOS DE PUBLICIDADE
De acordo com o artigo 37 do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, são duas as formas de publicidade ilícitas: a publicidade enganosa e a publicidade abusiva. A publicidade enganosa visa na distorção no processo de escolha dos consumidores, induzindo-os ao erro. Diversas estratégias são utilizadas para tal, como inexatidão ou falsidade de informação, omissão de dados relevantes, informação verdadeira mas que induz o consumidor ao erro etc. O consentimento é um fator que garante a validade do negócio jurídico, então dessa forma, em uma escolha que o consumidor faz de forma não consciente o negócio pode tornar-se anulável. Isso ocorre pois, caso não houvesse o engano o consumidor não teria realizado determinada escolha.
De acordo com o art. 37, §1º:
É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Assim, é necessário analisar se a peça publicitária possui potencial enganoso, ou seja, se pode conduzir ao erro e influenciar seu comportamento. Cabe ressaltar que, para se comprovar a indução ao erro não é necessário que exista um dano efetivo, apenas o dano potencial. Ou seja, a capacidade da mensagem de influenciar a atuação dos consumidores por desinformação ou falsa informação já é o suficiente para ser classificada como publicidade enganosa.
A questão da embalagem do produto deve também ser levada em consideração, uma vez que ela apresenta informações técnicas relacionadas ao produto, e dessa forma não deve ser compreendida no conceito de publicidade do artigo 37º. O artigo 31º do Código de Defesa ao Consumidor específica requerimentos para as embalagens ou rótulos:
“A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.”
Por conseguinte, como determinado por lei, as embalagens dos produtos possuem regulamentação própria, uma vez que devem conter informações claras, corretas e detalhadas para que o consumidor possua o conhecimento pleno do que está consumindo e não seja induzido ao erro.
Em termos de publicidade abusiva, ela está relacionada ao desrespeito aos valores postos no ordenamento jurídico, englobando também o abuso do direito. Assim, os atos antijurídicos ou ilícitos atípicos, que são os que vão contra a boa-fé, bons costumes e a finalidade econômica do direito, podem acarretar em sanções e indenizações. De acordo com o art 37, §2º:
É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Como posto por Lúcia Ancona Lopez de Magalhães Dias (2018, p. 62), o referido §2º não coloca um conceito preciso de abusividade. Porém, ao analisá-lo percebe-se que a publicidade abusiva é a que contraria o sistema valorativo que permeia o ordenamento jurídico da sociedade, sobretudo nos mandamentos da Constituição Federal e das leis, tais como o valor da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da paz social, da igualdade e não discriminação (arts. 3º, IV, e 5º, caput, da CF), de proteção à criança e ao adolescente (art. 227 da CF) e ao idoso (art. 230 da CF), da tutela à saúde (art. 196 da CF) e ao meio ambiente (art. 225 da CF), dentre tantos outros de importância para o desenvolvimento de uma sociedade justa e solidária.
Existe uma dificuldade na apreensão do caráter abusivo, já que, diferentemente da publicidade enganosa, envolve conceitos jurídicos muito amplos, exigindo uma maior análise por parte do intérprete. A coletividade é fator importante ao se citar a publicidade abusiva, uma vez que os valores que devem ser contemplados em peças publicitárias devem levar em conta o interesse comum e a coletividade, de modo que os valores éticos e sociais não sejam transgredidos. Concluindo, o intérprete deve analisar se o valor presente em determinada publicidade é admitido dentro da sociedade e ordenamento, verificando se seus limites foram excedidos.
Discorrendo sobre o art 37º, §2º, é abusiva a publicidade que incite violência, explore o medo, superstição ou desrespeite os valores ambientais. É importante analisar tais pontos um a um para se compreender exatamente o que é vedado pela lei. Em termos de violência, a publicidade pode ser abusiva tendo em vista que possui potencial para influenciar os consumidores na difusão da violência, tanto a física como a moral. Em relação à exploração do medo, esse precisa ser utilizado como forma de aumentar as vendas do produto, isto é, há de existir relação de causalidade entre o medo e a venda. Já sobre a superstição, novamente temos a relação com a venda, sendo vedado então a indução de adquirir um produto sem racionalidade ou justificativa alguma. Finalmente, em relação ao meio ambiente, a publicidade não pode afastar o consumidor dos ideais de preservação e respeito ao meio ambiente.
O público infantil, tema central da peça também, é contemplado pelo §2º, art. 37. Como já apresentado, as crianças não possuem o discernimento pleno para identificar minúcias da publicidade e, portanto, são mais facilmente influenciadas. Assim, a legislação configurou atenção especial às crianças nesse quesito, declarando abusiva a publicidade que se aproveite da deficiência de julgamento ou inexperiência com o fim de incentivar a venda de seus produtos ou serviços.
3. PUBLICIDADE NO UNIVERSO INFANTIL
3.1. VULNERABILIDADE INFANTIL
No cenário atual, nota-se a configuração de uma grave problemática em torno da sensibilidade infantil no que tange à publicidade. Nessa perspectiva, em decorrência da incompletude do desenvolvimento do cérebro das crianças, a publicidade torna-se um instrumento manipulativo e abusivo. De acordo com o Comitê Científico Núcleo Ciência pela Infância, o órgão nervoso central das crianças e dos jovens é caracterizado pela plasticidade e mutabilidade, de modo que fica evidente que a estruturação do cérebro ainda está na fase de desenvolvimento.
Na primeiríssima infância (do nascimento até os 6 anos), o cérebro se desenvolve ativamente: ocorrem intensos processos biológicos e socioemocionais que são moldados a partir das experiências vivenciadas. A qualidade do desenvolvimento cerebral nessa primeira infância é imprescindível, já que ela acarretará na preparação das crianças para os desafios futuros. Os denominados “períodos sensíveis” referem-se às condições nas quais os circuitos cerebrais são modificados e adaptáveis em reação a experiências ambientais específicas. Nesse sentido, é notório que tais períodos encontram-se na primeira infância. Estudos realizados por Rhoshel K Lenroot e Jay N Giedd, em seu artigo acerca do desenvolvimento cerebral das crianças e adolescentes, demonstram que o processo de mielinização, encarregado da proteção dos axônios do neurônio, se encerra após os 21 anos. Logo, conclui-se que as crianças não possuem a capacidade cognitiva completa para compreender situações de compra de produtos.
Ademais, cabe ressaltar que a figura da criança como consumidora se materializa na segunda infância, período no qual começa a desempenhar analogias entre os itens e realiza, com a tutela e assistência de seus responsáveis, a sua primeira aquisição como consumidora. No que tange à distinção, essa época é caracterizada pela sensibilidade infantil quanto ao paladar, tato e visão, de modo que a criança aprecia os artigos pelo seu formato, cor, etc. Uma pesquisa realizada pelo Ibope Monitor (Ibope Monitor, 2005x2006, categorias infantis), em 2006, concluiu que R$ 209 milhões das aplicações publicitárias foram destinados à publicidade de produtos para crianças.
Outro fator importante, no que se refere à exposição infantil aos meios publicitários, é a precocidade. Isso posto, as crianças são expostas aos objetos, personagens e marcas muito cedo, antes mesmo de seu órgão nervoso central estar totalmente desenvolvido. De acordo com um estudo da revista Crescer, de 2018, 38% das crianças com menos de dois anos possuem um aparelho digital, o que facilita ainda mais sua exposição aos meios publicitários. Dessa forma, são seduzidas e incentivadas, inconscientemente, a consumir objetos. O advento da tecnologia e o uso prematuro de equipamentos digitais reflete nessa realidade, de maneira que as crianças são submetidas a um grande número de horas e inúmeras mensagens publicitárias subliminares. Uma pesquisa realizada em 2017 pela Unicef, no relatório “The State of World's Children 2017”, apontou que as crianças equivalem a ⅓ dos consumidores de internet. Portanto, observa-se um “massacre” destinado a esse grupo hipervulnerável.
3.2. JURISPRUDÊNCIA
Diversas decisões versaram sobre os impactos e limites da publicidade enganosa no universo lúdico infantil. Nesse sentido, cabe analisar a seguinte jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PUBLICIDADE DE ALIMENTOS DIRIGIDA À CRIANÇA. ABUSIVIDADE. VENDA CASADA CARACTERIZADA. ARTS. 37, § 2º, E 39, I, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. Não prospera a alegada violação do art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que deficiente sua fundamentação. Assim, aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o disposto na Súmula 284/STF. 2. A hipótese dos autos caracteriza publicidade duplamente abusiva. Primeiro, por se tratar de anúncio ou promoção de venda de alimentos direcionada, direta ou indiretamente, às crianças. Segundo, pela evidente "venda casada", ilícita em negócio jurídico entre adultos e, com maior razão, em contexto de marketing que utiliza ou manipula o universo lúdico infantil (art. 39, I, do CDC). 3. In casu, está configurada a venda casada, uma vez que, para adquirir/comprar o relógio, seria necessário que o consumidor comprasse também 5 (cinco) produtos da linha "Gulosos". Recurso especial improvido.
Assim, de acordo com o Recurso Especial Nº 1.558.086, é abusiva a publicidade que se aproveita da ingenuidade das crianças, conforme prevê o art 37, 2§º do Código de Defesa do Consumidor:
“É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”. Outrossim, declarou-se venda casada, prática vedada pelo artigo 39, I “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”.
Portanto, a decisão se deu pois, para adquirir o relógio, o consumidor deveria também comprar outros cinco produtos da linha, além do pagamento adicional de R$5,00 (cinco reais).
Ademais, cabe examinar também a seguinte apelação:
APELAÇÃO. Ação civil pública. Adoção de práticas abusivas de publicidade, pela ré, consistentes na distribuição do “Álbum Oficial da Copa do Mundo FIFA Rússia 2018” no âmbito escolar. Sentença que condenou a ré à obrigação de não fazer consistente em não realizar a entrega de produtos da marca nem de praticar atividades de entretenimento, diversão e aprendizado em ambiente escolar.
Como consta, a editora Panini Brasil foi condenada, em ação ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (MP-SP), à indenização por danos morais e coletivos no valor de no mínimo R$ 12 milhões. Além disso, foi vedado o fornecimento da editora de bens e serviços voltados ao lazer ou ensino em ambientes escolares. Tal condenação ocorreu em virtude de representação encaminhada pelo programa Criança e Consumo ao MP-SP. Foram enviadas diversas queixas ao programa, relatando práticas realizadas pela Editora Panini Brasil em escolas, sem a permissão dos responsáveis. De acordo com a 7ª Promotoria de Justiça de Barueri/SP, as técnicas de marketing da ré “implicam em evidente desrespeito à legislação vigente (publicidade abusiva), se valendo da falta de experiência dos jovens para induzi-los a aquisição de figurinhas”. Nesse contexto, foi instaurado Inquérito Civil (n°02/18) para investigação da sociedade limitada. Logo, à luz do que foi mencionado, fica evidente que as práticas mencionadas configuram uma violação quanto aos dispositivos que regulam a publicidade enganosa no Brasil.
3.3. CRIANÇA E CONSUMO
No ano de 2005, a organização sem fins lucrativos denominada Instituto Alana criou o programa “Criança e Consumo”, voltado à divulgação e discussão de conteúdos concernentes à publicidade infantil. Nesse contexto, nota-se que o programa visa propor formas de diminuir e obstar qualquer agravo derivado da prática dessa transmissão de marketing.
Além disso, cabe destacar que o programa engloba diversas áreas, como a Educação, o Direito e a Comunicação, com a finalidade de motivar a implementação de políticas públicas sobre a questão do consumo desmedido e os prejuízos da publicidade e das mensagens de marketing direcionadas às crianças. Dessa forma, percebe-se a ocorrência de queixas jurídicas ao Ministério Público, Ministério da Justiça, Defensoria Pública e Procons (Programa de Proteção e Defesa do Consumidor). O Criança e Consumo está presente nos meios midiáticos, em canais como Twitter e Facebook, e conta com inúmeros apoiadores, sendo eles os pais, professores e responsáveis. Logo, configura um projeto de grande ampliação e alcance.
Outrossim, o Criança e Consumo é representado pelo Conselho Nacional de Segurança Nacional (CONSEA) e pelo Conselho Nacional de Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA). Também, constitui integrante da Consumers International e é filiado ao Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON). Por fim, no que se refere ao Ministério Público do Estado de São Paulo (MP-SP), atua conjuntamente com esse órgão, mediante a assinatura de um Termo de Cooperação, para combater a publicidade focada no público infantil.
4. PUBLICIDADE NO ÂMBITO JURÍDICO
4.1. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE
A publicidade, na esfera do Direito, é regida por princípios próprios, previstos no Código de Defesa do Consumidor. Em sua obra “Instituições de Direito Civil: Contratos”, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2016) afirmam que “o microssistema do Código de Defesa do Consumidor é lei de natureza principiológica”. Assim sendo, fica evidente que o Código de Defesa do Consumidor enumera os princípios que regulam a publicidade nos artigos 4, III; 30; 36 a 38; 56, XII; 60.
Além do princípio da boa-fé, destinado à condução das relações de consumo com base no valor da eticidade (art. 4º, III, do CDC), existem princípios próprios que regem a publicidade. Nesse sentido, cabe analisar cada um deles.
Em primeira análise, o Princípio da Identificação da mensagem publicitária encontra-se no art. 36 do CDC, que prevê “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. Ou seja, o consumidor deve identificar a mensagem de natureza publicitária, quando veiculada, sem que haja dificuldade ou qualificação técnica para tal. Ademais, no art. 28 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, está previsto que “o anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação”. Outrossim, é importante mencionar o art. 9° do Código do Conar:
A atividade publicitária de que trata este Código será sempre ostensiva. § 1º – A alusão à marca de produto ou serviço, razão social do anunciante ou emprego de elementos reconhecidamente a ele associados atende ao princípio da ostensividade.
No que tange ao Princípio da Veracidade, fica evidente que esse trata do que é verdadeiro, de modo que deriva do princípio da boa-fé. Nessa perspectiva, Carlos Ferreira de Almeida (1982, pág. 81) afirma, em sua obra “Os direitos dos consumidores”, que esse princípio representa a garantia de “adequação à função informativa da publicidade”. Assim, conclui-se que as escolhas do consumidor devem ser fundamentadas em elementos factuais e claros acerca dos serviços e produtos ofertados. O Princípio da Veracidade pode ser verificado nos incisos III e IV do artigo 6° do Código de Defesa do Consumidor.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012)
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços
Outrossim, cabe citar o art. 31 do CDC, que também discorre acerca da veracidade da publicidade, de modo a evidenciar a repressão da publicidade enganosa.
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Outro princípio próprio das relações de consumo é o Princípio da vinculação da oferta publicitária, que origina direitos e obrigações resultantes da publicidade veiculada. Nesse sentido, é possível observá-lo no art. 30 do CDC:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
É importante destacar que, nesse contexto, a oferta publicitária diz respeito à exposição dos produtos ao público consumidor, de modo que torna-se vinculante. Assim, são gerados direitos e obrigações nas relações de consumo.
Portanto, é notório que a Legislação brasileira reitera a prática de uma publicidade pautada na ética e na genuinidade, com a finalidade de evitar a propagação de mensagens publicitárias imprecisas e falsas sobre os objetos que estão direcionados ao consumo.
4.2. PUBLICIDADE NO DIREITO DO CONSUMIDOR
Antes de falar sobre a publicidade no Código Brasileiro de Defesa ao Consumidor, é importante ressaltar que ele versa apenas sobre a publicidade comercial em seu sentido mais amplo. Esta seria a publicidade ou técnica mercadológica que visa a divulgação e aquisição de produtos e serviços, conforme o art 37º. Dessa forma, as propagandas governamentais não estão incluídas, já que não visam a venda e a relação de consumo.
De acordo com o artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Percebe-se então que nas relações de consumo, o CDC coloca que o fornecedor é pessoa física, jurídica, pública ou privada que realiza a atividade de produção ou prestação de serviços, enquanto o consumidor é o que é ofertado tais produtos e serviços. Portanto, a lei de defesa do consumidor está encarregada da publicidade comercial, regulando as relações de consumo. A propaganda, embora não seja contemplada nas normas especiais do CDC, justamente por não possuir as relações de consumo, não deixa de ser regulamentada para que não existam propagandas abusivas.
Como já visto, a publicidade ilícita causa uma série de danos ao consumidor, sendo eles materiais e/ou morais, e dessa forma devem ser devidamente reparados. Dessa forma, percebe-se que dentro das relações de consumo existe a questão da responsabilidade civil, os danos devem ser reparados, sejam eles individuais ou coletivos, como posto no artigo 6º do CDC
São direitos básicos do consumidor:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
Não se investiga a má-fé ou a intenção do produtor, para a responsabilidade civil se o dano foi experimentado pelo consumidor este deve ser indenizado
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Em relação à proteção jurídica voltada para o público infantil, cabe ressaltar que as crianças não são tratadas, em termos jurídicos, da mesma forma que os adultos. Na esfera do Direito, esses indivíduos são considerados absolutamente incapazes de exercer os atos da vida civil. Na infância o cérebro ainda está em desenvolvimento, portanto não possui o discernimento suficiente para compreender uma série de coisas e realizar uma sucessão de decisões. Dessa forma, medidas protetivas dirigidas ao público infantil se fazem tão necessárias. Em relação ao consumo, a criança também é especialmente contemplada, uma vez que ela é considerada além de vulnerável, hipossuficiente, ou seja, é alguém que possui uma vulnerabilidade potencializada.
Vale ressaltar que o consumidor, em geral, configura o sujeito vulnerável na relação do consumo, uma vez que é a parte suscetível a ser influenciada. Além disso, essa figura é forçada a aceitar os preços e condições do mercado. O hipossuficiente, segundo Cavalieri Filho (2014, p.49) em sua obra “Programa de direito do consumidor”, é o que está em situação de impotência na relação de consumo, visto que não possui os meios de construir provas a seu favor. A publicidade justamente se aproveita dessa falta de capacidade de distinguir o real e a fantasia, se utilizando de elementos que fascinam o público infantil.
O Conanda (Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente), órgão colegiado de caráter normativo e deliberativo, aprovou em 2014 de forma unânime a Resolução nº 163 que coloca como abusiva a publicidade e ;comunicação mercadológica dirigida às crianças. Em seu §2º:
Considera-se abusiva, em razão da política nacional de atendimento da criança e do adolescente, a prática do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança, com a intenção de persuadi-la para o consumo de qualquer produto ou serviço e utilizando-se, dentre outros, dos seguintes aspectos:
I - linguagem infantil, efeitos especiais e excesso de cores;
II - trilhas sonoras de músicas infantis ou cantadas por vozes de criança;
III - representação de criança;
IV - pessoas ou celebridades com apelo ao público infantil;
V - personagens ou apresentadores infantis;
VI - desenho animado ou de animação;
VII - bonecos ou similares;
VIII - promoção com distribuição de prêmios ou de brindes colecionáveis ou com apelos ao público infantil; e
IX - promoção com competições ou jogos com apelo ao público infantil.
§ 1º O disposto no caput se aplica à publicidade e à comunicação mercadológica realizada, dentre outros meios e lugares, em eventos, espaços públicos, páginas de internet, canais televisivos, em qualquer horário, por meio de qualquer suporte ou mídia, seja de produtos ou serviços relacionados à infância ou relacionados ao público adolescente e adulto.
Dessa forma, toda publicidade que tem como público-alvo a população infantil deve ser direcionada ao público adulto, que é quem deveria fazer a mediação da mensagem publicitária. No dia a dia, presenciamos uma grande quantidade de publicidade direcionada às crianças na televisão, internet, revistas etc., pois os anunciantes insistem em divulgar para tal público mesmo agindo contra o que foi estabelecido por lei, então cabe aos órgãos, como o Sistema de Garantias dos Direitos da Criança e do Adolescente e Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, fiscalizar a devida aplicação da lei.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O objetivo deste trabalho consistiu em examinar a perspectiva jurídica em relação à publicidade abusiva destinada ao público infantil. Nesse sentido, a investigação ocorreu em três etapas: na primeira foi realizada uma conceitualização acerca do termo “publicidade”, na segunda uma análise desse conceito no âmbito infantil, e, na terceira, o levantamento dos dispositivos jurídicos relacionados ao entrave.
Por meio do estudo da publicidade no contexto atual, foi possível verificar que essa técnica é amplamente utilizada pelas sociedades, em virtude de um quadro caracterizado pelo mercado de massas, no qual milhões de produtos e serviços são anunciados ao mesmo tempo. Assim, a publicidade configura-se como o meio de divulgação que se utiliza de estratégias persuasivas com o intuito de influenciar os consumidores e estimular seu consumo de determinados bens e produtos.
No universo infantil, a publicidade abusiva e enganosa é extremamente nociva, posto que visa a deturpação do processo de escolha do consumidor, induzindo-o ao erro. Nesse cenário, as crianças possuem uma maior sensibilidade em relação à publicidade, uma vez que não possuem o discernimento suficiente para perceber as minúcias das peças publicitárias, e dessa forma são mais facilmente influenciadas. Considerando a relevância dos casos que envolvem publicidade infantil, visamos uma análise da visão jurídica no que concerne à publicidade abusiva e enganosa e à manipulação do universo lúdico infantil.
A partir de um diagnóstico da vulnerabilidade do público infantil frente à publicidade, dos dispositivos legais que dispõem sobre a publicidade abusiva e enganosa, além de uma investigação de jurisprudências relacionadas, foi possível construir um panorama acerca da visão jurídica voltada para a manipulação do universo infantil.
Sob a ótica jurídica, esse estudo objetiva colaborar para uma conscientização acerca das normas que regulam a prática da publicidade, em especial a publicidade destinada às crianças. Compreende-se que existe uma grande necessidade de mecanismos jurídicos que contemplem a publicidade abusiva no universo lúdico infantil, além de uma fiscalização destes para proteger as crianças dos efeitos da publicidade enganosa. No ordenamento jurídico brasileiro existem leis que versam sobre tal problemática, porém elas se mostram insuficientes e pouco fiscalizadas. Portanto, cabe aos órgãos especializados a fiscalização da devida aplicação da lei.
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