RESUMO: o presente estudo tem como principal escopo discutir a viabilidade de aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial na hipótese de mora pelo segurado. Nestes termos, no caso de cumprimento expressivo da obrigação, o inadimplemento mínimo não justificaria a resolução do contrato. A medida representaria observância aos princípios da função social e da boa-fé objetiva, impedindo encerramentos desproporcionais. O método empregado é o hipotético-dedutivo. A técnica de pesquisa empregada, predominantemente, é a bibliográfica, que se desenvolve a partir de fontes primárias ou secundárias do direito, tais quais a Constituição Federal da República de 1988, Código Civil, doutrina brasileira, além de alguns acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, selecionados pela pertinência didática. Especificamente, após a introdução ao tema, apresenta-se a visão geral de contrato, com sua relevância e conceituação, além dos princípios da dignidade da pessoa humana, autonomia privada, função social e boa-fé objetiva. Na sequência, as formas de extinção dos contratos e a referência à Teoria do Adimplemento Substancial. O tópico seguinte trata da contratação securitária, em si, com os elementos de sua caracterização, e as espécies de dano e de pessoa. Destaca-se o referencial histórico da teoria, conceituação e a limitação ao artigo 475 do Código Civil. Encerra-se com a averiguação da (im) possibilidade de aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial. Conclui-se com a viabilidade, desde que preenchidos critérios qualitativos e quantitativos, buscando a manutenção do contrato, mas atribuindo ao segurado devedor a obrigação de satisfação do débito com os encargos moratórios.
PALAVRAS-CHAVE: Adimplemento. Substancial. Mora. Seguro. Resolução.
ANALYSIS OF THE THEORY OF SUBSTANTIAL PERFORMANCE IN THE EVENT OF DEFAULT BY THE INSURED (ARTICLE 763 OF THE CIVIL CODE) AND THE LIMITATION TO ARTICLE 475 OF THE CIVIL CODE
ABSTRACT: The main scope of this study is to discuss the feasibility of applying the Theory of Substantial Performance in the event of default by the insured. In these terms, in the case of significant compliance with the obligation, the minimum default would not justify the termination of the contract. The measure would represent compliance with the principles of social function and objective good faith, preventing disproportionate closures. The method used is the hypothetical-deductive one. The research technique used, predominantly, is the bibliographic, which is developed from primary or secondary sources of law, such as the Federal Constitution of the Republic of 1988, Civil Code, Brazilian doctrine, in addition to some rulings of the Superior Court of Justice, selected for their didactic relevance. Specifically, after the introduction to the theme, the general view of contract is presented, with its relevance and conceptualization, in addition to the principles of human dignity, private autonomy, social function and objective good faith. Next, the forms of termination of contracts and the reference to the Theory of Substantial Performance. The following topic deals with insurance contracting, itself, with the elements of its characterization, and the types of damage and person. The historical reference of the theory, conceptualization and the limitation to article 475 of the Civil Code are highlighted. It ends with the investigation of the (im)possibility of applying the Theory of Substantial Performance. It is concluded with feasibility, provided that qualitative and quantitative criteria are met, seeking to maintain the contract, but attributing to the debtor insured the obligation to satisfy the debt with the default charges.
KEYWORDS: Compliance. Substantial. Delay. Insurance. Resolution.
1 INTRODUÇÃO
A Teoria do Adimplemento Substancial é uma construção doutrinária e jurisprudencial a justificar a limitação ao direito de resolução do contrato no caso de inadimplemento, haja vista o cumprimento expressivo da obrigação assumida, resguardando, obviamente, a cobrança da prestação atrasada.
No contrato de seguro, por sua vez, a existência de mora no pagamento do prêmio, conforme artigo 763 do Código Civil, acarreta ao segurado a perda do direito à indenização.
No entanto, na hipótese de inadimplemento mínimo do contrato, considerando critérios qualitativos e quantitativos, no caso a caso, tem-se a viabilidade da citada teoria, de modo a atender os princípios da função social e da boa-fé objetiva.
Objetiva, assim, o presente artigo, apresentar nuances importantes da teoria, a necessária reflexão acerca do tema e a aplicação pelos juristas. Para tanto, além de base doutrinária e legislativa, foram utilizados alguns acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, especialmente separados por serem emblemáticos, dada a exposição didática da fundamentação.
Após a introdução, apresentar-se-á a visão geral de contrato, com sua relevância e conceituação, além dos princípios da dignidade da pessoa humana, autonomia privada, função social e boa-fé objetiva. Seguir-se-á com as formas de extinção dos contratos e a referência à Teoria do Adimplemento Substancial. O tópico seguinte tratará da contratação securitária com os elementos de sua caracterização, e as espécies – de dano e de pessoa. Continuar-se-á com o referencial histórico da teoria, conceituação e a limitação ao artigo 475 do Código Civil. Encerrar-se-á com a averiguação da (im) possibilidade de aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial na hipótese de mora pelo segurado.
O método empregado é o hipotético-dedutivo, o qual tem como objetivo a formulação de hipóteses, bem como por um processo de inferência dedutiva, a fim de preencher um problema ou lacuna no conhecimento científico. A técnica de pesquisa empregada é a bibliográfica, assim como documental, por meio da jurisprudência brasileira.
2 CONTRATO DE SEGURO
2.1 VISÃO GERAL DE CONTRATO
Não há dúvidas que o mundo moderno é o universo de contratações, haja vista às inúmeras relações jurídicas típicas e atípicas da sociedade, que servem para circular riquezas e oportunidades para a promoção do ser humano.
O contrato é a mais comum e importante fonte de obrigações, vinculando pelo menos duas pessoas por vontades convergentes, com o fim escolhido pelas partes e que a lei atribui efeitos jurídicos.
2.1.1 Breve resumo histórico e conceito
Não se pode falar em Direito Contratual sem partir do Direito Romano, que é uma fonte histórica do Direito e da maioria dos institutos e princípios do Direito Civil.
No Direito Romano antigo, o contrato equivalia ao ato do credor que submetia o devedor ao seu poder, em virtude do inadimplemento de uma obrigação. A convenção como gênero, tendo como espécies o contrato e pacto (Gonçalves, 2020).
Na Idade Média o contrato começa a se estabelecer como instrumento abstrato, ao se conferir força obrigatória, sem os formalismos exagerados do Direito Romano.
O Código de Napoleão foi a primeira grande codificação moderna, e, como no Direito Romano, considerava a convenção gênero. Idealizado sob o calor da Revolução de 1789, disciplinou o contrato como mero instrumento para a aquisição da propriedade. Representava, na verdade, uma garantia para os burgueses e para as classes proprietárias. O Código Civil alemão, promulgado muito tempo depois, considerava o contrato uma espécie de negócio jurídico, que por si só não transfere a propriedade, como no atual Código Civil brasileiro (Gonçalves, 2020).
Na acepção clássica, o contrato era traduzido pela autonomia da vontade absoluta, desligado das condições materiais das partes e da sociedade que o cercava. Mas houve progressivo dimensionamento social do contrato e sua adequação aos valores sociais, morais e econômicos, especialmente com a liberdade/autonomia partilhada (Gonçalves, 2020).
Farias e Rosenvald (2013, p. 51) lecionam: “recorrerá ao princípio da proporcionalidade em matéria contratual, com o objeto de recuperar coerência e eficiência ao sistema jurídico e correta competitividade concorrencial ao mercado, no justo equilíbrio entre liberdade e solidariedade”.
Neste caminhar, contrato é um negócio jurídico. É “[...] todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos pelas partes, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pelo sistema jurídico que sobre ele incide” (Farias; Rosenvald, 2013, p. 59).
Trata-se de um negócio jurídico em que a vontade humana deve ser respeitada, desde que não contrarie a ordem pública, celebrado, mormente, com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos (Gonçalves, 2020).
2.1.2 Princípios aplicáveis
Princípios são normas gerais e fundantes que fornecem elementos para a interpretação e funcionam como método atualizador da lei.
Na seara contratual, os princípios sofreram redimensionamento, de modo a que os interesses particulares estejam em harmonia com os gerais. O contrato realiza um valor (verdade) de utilidade social. Além disso, com a constitucionalização do Direito Civil2 alguns princípios constitucionais também se aplicam a este e, consequentemente, ao contrato.
Nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2008a, p. 12),
Em uma perspectiva civil-constitucional, devemos ter em conta que o contrato, espécie mais importante de negócio jurídico, apenas se afirma socialmente se entendido como instrumento de conciliação de interesses contrapostos, manejado com vistas à pacificação social e ao desenvolvimento econômico.
Não se desconhece a identificação de diversos princípios contratuais, porém, no presente trabalho, destacam-se a dignidade da pessoa humana, a autonomia privada, a função social e a boa-fé objetiva.
A dignidade da pessoa humana é fruto da constitucionalização acima referida, em que o contrato deve ser instrumento para efetivação daquela. O princípio em tela visa redirecionar o alcance das normas do Direito Privado para a proteção da pessoa, sem prejuízo dos mecanismos reguladores da proteção ao patrimônio (Gagliano; Pamplona Filho, 2008a).
Prevista no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 (Brasil, 1988), tem a seguinte redação: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana;”.
Barroso, citando decisões emanadas pelas Cortes de Justiça, Dominique Rousseau e Robert Alexy, leciona:
A primeira: a dignidade da pessoa humana é parte do conteúdo dos direitos materialmente fundamentais, mas não se confunde com qualquer deles. Nem tampouco é a dignidade um direito fundamental em si, ponderável com os demais. Justamente ao contrário, ela é o parâmetro da ponderação, em caso de concorrência entre direitos fundamentais. Em segundo lugar, embora seja qualificada como um valor ou princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana não tem caráter absoluto. É certo que ela deverá ter precedência na maior parte das situações em que entre em rota de colisão com outros princípios, mas, em determinados contextos, aspectos especialmente relevantes da dignidade poderão ser sacrificados em prol de outros valores individuais ou sociais, como na pena de prisão, na expulsão do estrangeiro ou na proibição de certas formas de expressão. Uma última anotação: a dignidade da pessoa humana, conforme assinalado acima, se aplica tanto nas relações entre indivíduo e Estado como nas relações privadas.
Valores como a vida, a imagem, a privacidade, por exemplo, não podem ser suprimidos ou preteridos a pretexto de se exigir uma determinada prestação contratual. Neste ponto, não se pode esquecer da proporcionalidade.
Pela autonomia privada relembra-se a autonomia da vontade, expressão ainda defendida por alguns autores. Todavia, a crise de vontade movimentada por diversos fatores, como o marketing ostensivo, o dirigismo contratual, os contratos celebrados por adesão, permitem a consideração como autonomia privada, já que aquela não é absoluta.
É um princípio contratual pelo qual, na formação do contrato, entram em cena, além da vontade, fatores políticos, econômicos e sociais. É a liberdade das pessoas regularem, por meio de contratos, seus interesses, respeitados os limites legais. Expressão dada, inclusive, pelo artigo 421 do Código Civil3 (Brasil, 2002).
A função social do contrato serve para limitar a autonomia privada e a força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda – o pacto deve ser cumprido/respeitado) quando tal esteja em confronto com o interesse social. Tem função interpretativa, integrativa e concretizadora das normas contratuais. Possuindo eficácias interna e externa, representadas, respectivamente, pelos artigos 413 e 608 do Código Civil4 (Brasil, 2002).
Refere-se a um princípio de ordem pública, exigindo que os contratos sejam visualizados e interpretados de acordo com o contexto da sociedade (Gonçalves, 2020). Não é destoante a previsão do artigo 2.035, parágrafo único, do Código Civil (Brasil, 2002), in verbis:
Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
Acerca da função social dos contratos, Gagliano e Pamplona Filho (2008a, 307), ensinam que:
[...] contratos que violem regras ambientais ou a utilização econômica racional do solo, assim como as convenções que infrinjam deveres anexos decorrentes da cláusula de boa-fé objetiva (lealdade, respeito, assistência, confidencialidade, informação), expressamente prevista no art. 422 do novo Código, não poderão prevalecer, ante a nova ordem civil.5
A boa-fé como princípio contratual é aquela que impõe uma conduta coerente, honesta e transparente das partes, correspondendo à confiança reciprocamente depositada. Logo, trata-se da boa-fé na sua espécie objetiva. Encontra respaldo nos artigos 113, 187 e 422, todos do Código Civil6 (Brasil, 2002) e artigos 4º, inciso III, e 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor7 (Brasil, 1990).
A boa-fé objetiva exerce funções de interpretação, integração e controle. E na sua função limitadora, destacam-se alguns brocardos: proibição de venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), suppressio (um direito não exercido durante um tempo não poderá mais sê-lo), surrectio (acarreta no nascimento de um direito em razão da prática de certos atos), tu quoque (proíbe que uma pessoa faça contra outra o que não faria contra si mesmo, consistindo em aplicação ao princípio da exceptio non adimpleti contractus ou exceção de contrato não cumprido) e duty to mitigate the loss (o dever de o credor mitigar a própria perda/o credor evitar o agravamento do próprio prejuízo). Os artigos 769 e 771, ambos do Código Civil8 (Brasil, 2002), ilustram a aplicação deste último no ordenamento jurídico brasileiro, consoante defende Gonçalves (2020).
Desta feita, os princípios representam elementos essenciais na interpretação e aplicação dos contratos, haja vista as diversas variáveis que podem interferir na execução.
2.3.1 Formas de extinção dos contratos
Os contratos nascem, vivem e morrem, isto é, celebrados, executados e extintos. Assim, têm-se os artigos 472 a 480 do Código Civil (Brasil, 2002).
Podem ser extintos por causa natural, que ocorre pela execução do objeto, mormente o adimplemento.
Todavia, também encerram por causas não naturais ou prematuras. As causas anteriores ou contemporâneas à formação do contrato são defeitos decorrentes do não preenchimento de requisitos subjetivos, objetivos e formais, que podem levar a nulidade absoluta ou relativa; implemento de cláusula resolutiva expressa ou tácita; exercício do direito de arrependimento convencionado. Há causas, ainda, que são supervenientes à formação do contrato, tais como resolução pelo inadimplemento voluntário, involuntário ou onerosidade excessiva; resilição; morte; e rescisão (Gonçalves, 2020).
Importa destacar que a resolução do contrato, na qual a inexecução da obrigação ocorre pelas partes, pode ser inadimplemento voluntário, com culpa do devedor, com possibilidade de responsabilização por perdas e danos; por inadimplemento involuntário, sem culpa do devedor, nas hipóteses de caso fortuito ou força maior; por onerosidade excessiva, com referência à teoria da imprevisão em que se possibilita a revisão judicial do contrato9 (Cassettari, 2019).
Cassettari (2019) acrescenta como forma de resolução a existência de cláusula resolutiva tácita, enquanto Gonçalves (2020) trata como uma causa anterior ou contemporânea e à formação do contrato.
É oportuno que se consigne que a ideia principal de um contrato não é a sua extinção sem que seu objeto tenha sido cumprido, logo, a conservação do pacto com ajustes, se for necessário, permite a reflexão no caso de inadimplemento mínimo.
Neste aspecto, surge a teoria do Adimplemento Substancial como mecanismo de limitação à extinção do contrato, a ser tratada em tópico próprio.
2.2 SEGURO
A noção securitária teve como ponto de partida o seguro marítimo, ainda no período medieval, quando se limitava a cobrir navios e cargas. Depois alcançou práticas civis e no Século XVIII foi admitido contra incêndio e sobre a vida. No Século XX ganhou espaço relevante, com a solidariedade e a repartição dos riscos da existência.
Gagliano e Pamplona Filho (2008b, p. 454) resumem, com propriedade, que “[...] o seguro, inequivocamente, nasce como consequência do fato associativo, da natural e imanente tendência do homem – ser eminentemente gregário – de se agrupar, de se unir, visando, neste caso, se prevenir de riscos futuros”.
Desta feita, no anseio de proteger os bens jurídicos de eventos futuros e incertos, é que se tem a noção de contrato de seguro.
2.2.1 Caracterização
O contrato de seguro é aquele pelo qual uma das partes, denominada segurador, obriga-se, mediante o recebimento de um prêmio, a garantir interesse legítimo da outra, intitulada segurado, relativo à pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.
Gagliano e Pamplona Filho (2008b) lecionam que o seguro visa acautelar o interesse do segurado, em caso de sinistro, em que o segurador paga uma indenização cujos parâmetros de mensuração foram estabelecidos em convenção pelas partes.
O risco é o elemento essencial, a ponto de se afirmar que falta objeto se a coisa ou o interesse não estiver sujeito a nenhuma álea. É um acontecimento ou evento, algo que ocorre por fato da natureza ou do próprio homem. Embora vigore a liberdade contratual, não pode contrariar normas de ordem pública (artigo 762, do Código Civil)10.
Prevê o artigo 757 do Código Civil (Brasil, 2002): “Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”.
O segurador está descrito no parágrafo único do citado dispositivo11, afastando-se, neste ponto, a ideia de equiparação das associações criadas para fins semelhantes (CNSEG, 2024).
O contrato de seguro é típico, pois disciplinado pela legislação, no caso, o Código Civil; bilateral ou sinalagmático, porque gera obrigações para ambas as partes; oneroso, porquanto ambos os contraentes obtêm proveito, ao qual corresponde um sacrifício; aleatório, pois a prestação depende de um evento futuro; tipicamente de adesão, uma vez que as cláusulas são previamente elaboradas pelo segurador e impressas na apólice12, impostas, em tese, sem discussão; há divergências sobre o caráter consensual, especialmente pela defesa da necessidade de apólice (Gonçalves, 2020).
Na espécie de contrato em destaque há obrigações atribuídas aos pactuantes. O segurador deve pagar o dinheiro se outra forma não foi convencionada13. Porém, poderá se exonerar, dentre outras circunstâncias, pelo dolo do segurado; pelo valor da coisa é superior ao real14; pelo segundo seguro da coisa, pelo mesmo risco e no seu valor integral15; pela caducidade da apólice pelo não pagamento do prêmio; pela inexistência de cobertura; pelo descumprimento das obrigações, como o agravamento do risco16. O segurado deve, principalmente, pagar o prêmio estipulado em contrato. Ainda, comunicar toda mudança capaz de agravar o risco, permitindo que o segurador decida pela manutenção da oferta ou exija um maior prêmio.
Reforça-se, no tema, a importância da boa-fé objetiva no contrato de seguro, na sua aplicação da dimensão subjetiva, em que cada parte deve agir sem malícia ou torpeza, assim como a dimensão objetiva, com a incidência de regras comportamentais e deveres de proteção (Gagliano; Pamplona Filho, 2008b).
2.2.2 Espécies
Atualmente, praticamente todos os riscos são passíveis de cobertura, exceto os excluídos pela lei, como os dolosos ou ilícitos. Ressaltam-se duas espécies extremamente relevantes, quais sejam, de dano e de pessoa.
O seguro de dano tem como objeto a assunção de riscos de prejuízos materiais suscetíveis de indenização. O seguro de pessoa divide-se em seguro de vida e de acidentes pessoais, e visam acautelar bens extrapatrimoniais, como a integridade física e a vida (Gagliano; Pamplona Filho, 2008b).
Acerca do seguro de dano, prevê o artigo 778 do Código Civil (Brasil, 2002), que a garantia não pode ultrapassar o valor do interesse segurado, sob pena de eventual violação à boa-fé. E é da redação do artigo 766 do Código Civil (Brasil, 2002):
Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido.
Parágrafo único. Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio.
O seguro de dano não representa lucro ao segurado, mas indenização pelo prejuízo resultante de risco previsto no contrato, observando os limites da apólice.
Cassettari (2019, p. 351) diz que “O risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano ou salvar a vida”. Gonçalves (2020, p. 534) resume que “O contrato de seguro não se destina à obtenção de lucro. Ao celebrá-lo o segurado procura cobrir-se de eventuais prejuízos decorrentes de um sinistro, não podendo visar nenhum proveito”.
O seguro de acidentes pessoais destina-se a garantir ao segurado indenizações e reembolsos em casos de acidentes cobertos, como no caso de invalidez permanente (Gonçalves, 2020).
No seguro de vida, por sua vez, a duração da vida humana atua como parâmetro para o cálculo do prêmio ao segurador, que se obriga a pagar ao beneficiário um capital ou renda, por morte do segurado ou para a hipótese de sobreviver por um prazo determinado (Gonçalves, 2020).
Importante mencionar, a respeito, dada a importância do bem jurídico em tela, que o capital segurado é livremente pactuado, permitida, inclusive, mais de uma contratação.
É do artigo 789 do Código Civil (Brasil, 2002) que “o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente, que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou diversos seguradores”.
Não se desconhece os desdobramentos legais quanto às espécies de seguro, mas, limitado ao conteúdo do presente trabalho, entende-se suficiente a exposição acima.
3 A TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DOS CONTRATOS
3.1 BREVE REFERENCIAL HISTÓRICO
Introduzida no Brasil, aproximadamente, em 1988, a doutrina do adimplemento substancial é construção do Direito inglês que remonta ao Século XVIII e nasce a partir da observação, pelas Cortes de Equity, da desproporcionalidade que poderia resultar da resolução contratual incondicionalmente aplicada em determinadas situações, em especial aquelas nas quais a obrigação havia sido cumprida pelo devedor de modo praticamente integral, evidenciando a pouca importância do inadimplemento (Lautenschalager; Queiroz, 2019).
A recepção no Brasil é atribuída às lições do professor Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, da Faculdade de Direito da UFRGS, estudioso de diversos institutos do direito comparado, e ao Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Ruy Rosado de Aguiar, especialmente no Recurso Especial nº 76.362, do Mato Grosso, julgado em 11 de dezembro de 1995 (Lautenschalager; Queiroz, 2019).
Merece destaque o acórdão proferido no reclamo acima mencionado, até mesmo pela pertinência ao tema e por representar, com propriedade, a ideia da teoria do Adimplemento Substancial como mudança de paradigma.
Com efeito, no citado recurso, os autores haviam proposto ação de cobrança para receber indenização em virtude de acidente de veículo segurado, cuja demanda foi julgada, inicialmente, improcedente. Relatado o recurso pela procedência, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar discorreu (Brasil, 1995):
[...] (a). O reiterado comportamento da. seguradora, em receber as prestações com atraso, justificara a expectativa da segurada de que o mesmo aconteceria em relação à última prestação. Sabe-se que o modo pelo qual o contrato de prestação duradoura é executado, naquilo que contravém ao acordado inicialmente, pode gerar a modificação da relação obrigacional, no pressuposto de que tal mudança no comportamento corresponde à vontade atual das partes.
[...](b). A falta de pagamento de uma prestação, considerando o valor total do negócio, não autorizava a seguradora a resolver o contrato, pois a segurada havia cumprido substancialmente o contrato. Ora, havendo o adimplemento substancial, descabe a resolução: [...] inexiste fórmula para a determinação o que seja o adimplemento substancial de um contrato, cabendo a sua definição no caso concreto, o que "pressupõe uma mudança no próprio método de aplicação do Direito, ou seja, a superação do raciocínio lógico - subsuntivo pelo da concreção" (c). Admitido fosse caso de extinguir' o contrato, seria imprescindível que a seguradora viesse a juízo pleitear a resolução, quando seria examinável a Importância do Incumprlmento do devedor. e a viabilidade do pedido do credor. No sistema do CClvli, assim como está disposto no artigo 1092, § único, a parte lesada pelo inadimplemento deve requerer a resolução. A resolução em juízo, como modo comum para o desfazimento do contrato por incumprimento do devedor, é uma opção do legislador, que entre vantagens e desvantagens tem o mérito de permitir o exame da validade das cláusulas sobre cumprimento e extinção, providência especialmente necessária quando se cuida de contrato de adesão. [...].
Decidido, constou na ementa (Brasil, 1995):
SEGURO. Inadimplemento da segurada. Falta de pagamento da última prestação. Adimplemento substancial. Resolução. A companhia seguradora não pode dar por extinto o contrato de seguro, por falta de pagamento da última prestação do prêmio, por três razões: a) sempre recebeu as prestações com atraso, o que estava, aliás, previsto no contrato, sendo inadmissível que apenas rejeite a prestação quando ocorra o sinistro: b) a segurada cumpriu substancialmente com a sua obrigação, não' sendo a sua falta suficiente para extinguir o contrato; c) a resolução do contrato deve ser requerida em juízo, quando será possível avaliar a importância do inadimplemento, sufic1ente para a extinção do negócio. Recurso conhecido e provido.
Neste ponto, percebe-se a inserção da teoria na seara jurídica brasileira, desafiando a reflexões pertinentes quando se trata de inadimplemento, inclusive apontando critérios no caso concreto a justificar a proposição de inadimplemento mínimo.
E, também, com didática irretocável, no acórdão do Recurso Especial nº 1.581.505, de Santa Catarina, relatado pelo Ministro Antônio Carlos Ferreira, em 18 de agosto de 2016, colhe-se o surgimento da Teoria do Adimplemento Substancial. Como se vê:
[...] Como exemplo paradigmático de situação apta a impulsionar a aplicação da "substantial performance" no Direito inglês é frequente na literatura jurídica a citação do caso Boone vs. Eyre (1777), relatado por Lord Mansfield, que teve por objeto um contrato no qual o autor (Boone) traditaria uma fazenda e seus escravos, ao passo em que o réu (Eyre) pagaria o preço de 500 libras, bem assim prestações anuais de 160 libras, em caráter perpétuo. Boone alienou a propriedade, mas não tinha direitos de transferir os escravos. Eyre, em um típico caso de exceptio non adimpleti contractus, sobrestou o pagamento das prestações anuais. Ao decidir o caso, Lord Mansfield entendeu que o comprador não poderia deixar de pagar a prestação avençada, pois a obrigação de dar a coisa (os escravos) não seria uma condição precedente em face da obrigação de pagar as prestações anuais perpétuas. Em suma, a entrega dos escravos qualificava obrigação secundária, não podendo ensejar a resolução do contrato, cabendo-lhe apenas reivindicar a reparação por perdas e danos. [...]Essa doutrina irradiou-se também para países que adotam o sistema de civil law, com especial destaque para o Direito italiano, que prestigiou a subtantial performance por meio de disposições expressas de seu Código Civil, com destaque para a "importanza dell'inadempimento" anotada no art. 1.455. Seguindo esse influxo, o Direito português impede a resolução do negócio "se o não cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse [do credor], tiver escassa importância" (art. 802, 2, do Código Civil). Por sua vez, a "Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias" (Viena, 1980) autoriza que o comprador declare resolvido o contrato, mas apenas se "a inexecução pelo vendedor (...) constituir uma infração essencial (...)" (art. 49, 1, "a"). A introdução da temática no Direito Civil brasileiro é atribuída, em grande medida, às lições do professor Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, da Faculdade de Direito da UFRGS, estudioso de diversos institutos do direito comparado, como a violação positiva do contrato, a perturbação das prestações, a quebra da base do negócio e o adimplemento substancial. [...].
Desta feita, a doutrina da substantial performance é plenamente viável e possui respaldo jurídico, em contraponto à ausência de previsão legislativa, mas fundamentada no arcabouço histórico.
3.2 CONCEITO
Por adimplemento entende-se o cumprimento ou pagamento da prestação assumida pelo devedor. É o modo natural e normal de extinção da obrigação. Norteado pelos princípios da pontualidade17 e boa-fé objetiva, este que, traz conteúdo material ao adimplemento, gerando os deveres anexos e limitando direitos e coibindo excessos (Farias; Rosenvald, 2018).
Não havendo o pagamento ou não prestada a obrigação assumida, evidentemente, há o inadimplemento, o qual pode ser absoluto, em que o cumprimento tardio não mais serve ao credor, ou relativo, no qual a prestação pode ser cumprida após o momento esperado, mas com a incidência de encargos moratórios, haja vista a caracterização da mora.
Cassettari (2019, pp. 224-225) escreve que:
Considera-se em mora o devedor que não efetua o pagamento e o credor não quer recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização de valores monetários, segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, esse poderá enjeitá-la e exigir a satisfação de perdas e danos.
Com o inadimplemento, surge a possibilidade de resolução do contrato. Por vezes, porém, aquele pode ser mínimo, e havendo o pagamento quase total da obrigação, em tese, tem-se limitação ao direito potestativo de encerramento do pacto.
Farias e Rosenvald (2013, p. 559) lecionam que
[....] é possível impedir o exercício do direito potestativo [a vontade de uma das partes] de resolução por parte do credor em face de um mínimo descumprimento da obrigação. O desfazimento do contrato acarretaria sacrifício desproporcional comparativamente à sua manutenção, sendo coerente que o credor procure a tutela adequada à percepção das prestações inadimplidas.
Tais ponderações é o que o Direito Inglês chama de substantial performance ou adimplemento substancial. Na Itália é conhecida por inadempimento de scarsa importanza (Cassettari, 2019).
Isto é, com o cumprimento expressivo da obrigação, pode se entender pela impossibilidade de resolução do contrato, resguardando, obviamente, a cobrança da prestação atrasada.
Por substancial, todavia, há de se analisar o caso concreto, e a jurisprudência vem desempenhando papel salutar, numa ponderação entre critérios quantitativos e qualitativos.
Importante frisar que, sem sombra de dúvidas, referida teoria não se aplica às relações familiares, especialmente aquelas das obrigações alimentares (Gonçalves, 2020).
3.3 LIMITAÇÃO AO ARTIGO 475 DO CÓDIGO CIVIL
O artigo 475 do Código Civil representa a resolução do contrato pela inexecução por uma das partes. In verbis: “Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos” (Brasil, 2002).
Farias e Rosenvald (2018, p. 571) advertem que
O inadimplemento mínimo é uma das formas de controle da boa-fé sobre a atuação de direitos subjetivos. [...] é possível questionar a faculdade do exercício do direito potestativo à resolução contratual pelo credor, em situaçoes caracterizadas pelo cumprimento substancial parcela do contrato pelo devedor, mas em que, todavia, não tenha suportado adimplir uma pequena parte da obrigação. [...].
Escreve Gonçalves (2020, p. 193) que
O adimplemento substancial do contrato, todavia, tem sido reconhecido, pela doutrina, como impedimento à resolução unilateral do contrato. Sustenta-se que a hipótese de resolução contratual por inadimplemento haverá de ceder diante do pressuposto do atendimento quase integral das obrigações pactuadas, ou seja, o incumprimento insignificante da avença, não se afigurando razoável a sua extinção como resposta jurídica à preservação e à função social do contrato (CC, art. 421).
É que o exercício de um direito, muitas vezes, satisfaz a interesses privados, mas, simultaneamente, ofende as expectativas sociais ou contraria os ideais de justiça, qual seria o encerramento do contrato pelo cumprimento.
Entretanto, ainda que se entenda pela inviabilidade de extinção do contrato em virtude do adimplemento substancial, é indispensável assegurar que o credor seja satisfeito, mesmo que por meios diversos do pactuado.
4 A (IM)POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL NA HIPÓTESE DE MORA PELO SEGURADO
4.1 MORA DO SEGURADO
A mora é aquela decorrente do inadimplemento da obrigação e impõe ao devedor reparar os prejuízos que causou ao credor.
No contrato de seguro, importância deve ser dada ao artigo 763 do Código Civil (Brasil, 2002): “Art. 763. Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação”.
Numa compreensão literal, ao segurado inadimplente não é devida a indenização em caso de ocorrência do sinistro por riscos cobertos contratualmente, mesmo que seja, por exemplo, um dia de atraso (Gagliano e Pamplona Filho, 2008b).
Todavia, pode haver a reabilitação do segurado quando convencionada pela purgação da mora18. Entretanto, é salutar que mencione que o inadimplemento, por si só, não suspende ou cancela automaticamente o contrato de seguro, sendo exigida a notificação para constituição em mora (Gonçalves, 2020).
Porém, a mora deve ser interpretada em consonância com os princípios da função social e da boa-fé objetiva, sob pena de acarretar desequilíbrio injustificado nas obrigações entre segurador e segurado.
Não é outra a interpretação dada pelo caso paradigmático do Recurso Especial nº 76.362, do Mato Grosso, julgado em 11 de dezembro de 1995 (Brasil, 1995), conforme acima detalhado.
4.2 REFLEXÕES QUANTO À CONSERVAÇÃO DO CONTRATO E A APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
A conservação do contrato deve ser norteadora das relações jurídicas, porquanto não podem variáveis desproporcionais atingir de tal modo a encerrar prematuramente e romper com expectativas do negócio jurídico.
Neste contexto, a teoria do Adimplemento Substancial no contrato seguro, em caso de mora do segurado, ganha contornos relevantes.
Como já dito, a mora do segurado, nos moldes do artigo 763 do Código Civil (Brasil, 2002), implica na perda da indenização, não havendo ressalvas no texto legal quanto ao cumprimento parcial.
Com propriedade, Gonçalves (2020, p. 562) leciona que “Interpretação literal do mencionado dispositivo, entretanto, pode fazer com que, em contrato de seguro cujo prêmio tenha sido pago durante muitos anos, a mora de apenas um dia determine a perda da indenização – o que não é justo. [...]”.
Não destoam Jones Figueiredo Alves e José Augusto Delgado (Gonçalves, 2020). Gagliano e Pamplona Filho (2008b, p. 492) são enfáticos,
[...] a rigidez desta norma rompe com o princípio da razoabilidade, pois o pagamento, mesmo tardio, com as naturais consequências derivadas da mora (pagamento de juros, multa, etc.), permite supor o restabelecimento do equilíbrio contratual projetado ab initio pelo segurado e pelo segurador. E, em assim sendo, a perda de todo o valor do seguro é inteiramente desarrazoada.
Pode-se concluir, seguramente, que havendo o pagamento da parcela atrasada, de um montante total já cumprido, os interesses de segurador e segurado serão atendidos. Isto é, observados os critérios qualitativos e quantitativos para a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial.
Análise interessante foi dada no Recurso Especial nº 293.722, de São Paulo, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, de 26 de março de 2001, em caso de atraso no pagamento do contrato de seguro-saúde.
Assim ementado (Brasil, 2001):
Civil. Processual civil. Recurso especial. Contrato de seguro-saúde. Pagamento do prêmio. Atraso. - O simples atraso no pagamento de uma das parcelas do prêmio não se equipara ao inadimplemento total da obrigação do segurado, e, assim, não confere à seguradora o direito de descumprir sua obrigação principal, que, no seguro-saúde, é indenizar pelos gastos despendidos com tratamento de saúde.
Extrai-se do acórdão que os recorridos ajuizaram ação declaratória requerendo o reconhecimento do direito à indenização securitária por alguns dias em que esteve internada a segurada, prazo em que a Seguradora suspendeu a cobertura, por motivo de atraso no pagamento do prêmio. O pedido foi julgado procedente (Brasil, 2001).
E,
[...] tratando-se de contrato de seguro-saúde, em que a indenização pelos gastos com internação constitui-se em obrigação principal da seguradora, o mero atraso no pagamento de uma parcela do prêmio não se equipara ao inadimplemento total do segurado, motivo pelo que não pode acarretar a desobrigação da outra parte. [...] Não existe, assim, em contrapartida ao atraso da última parcela do prêmio, direito da seguradora de descumprir sua obrigação contratual, qual seja a de indenizar o segurado pelos gastos com seu tratamento de saúde (Brasil, 2001).
Vislumbra-se, no caso vertente, a função social do contrato como marco divisor para o impedimento do encerramento do contrato, vez que o direito ao tratamento de saúde não pode ser desconsiderado pela mora, sem seja oportunizada a sua purgação.
Ferreira Neto (2019) bem resume a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial ao lecionar que seja pelos deveres anexos do princípio da boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil) ou proibição ao abuso de direito (artigo 187 do Código Civil) não se pode admitir a resolução do contrato.
Ainda, no Recurso Especial nº 877.965, de São Paulo, da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 22 de novembro de 2011, em contrato de previdência privada, inicialmente, cancelado pela mora do contratante, foi referenciada a teoria em estudo.
Destaca-se do acórdão (Brasil, 2011):
[...] A jurisprudência que exige a interpelação prévia do devedor como condição necessária à resolução do contrato justifica-se até mesmo por outros fundamentos, como a exigência de que os contratantes guardem a mais estreita boa-fé e de que seja analisada a gravidade do inadimplemento em face da parcela das obrigações já cumpridas. Incide a teoria do adimplemento substancial dos contratos, que visa a impedir o uso imoderado do direito de resolução pelo credor, quando o rompimento do pacto não se ajusta a exigências de índole social ou pautadas pela boa-fé objetiva. Por essa ótica, a faculdade que o credor tem de simplesmente resolver o contrato, diante do inadimplemento do devedor, deve ser reconhecida com cautela, sobretudo quando evidente o desequilíbrio financeiro entre as partes contratantes, como no caso dos autos. Assim, deve o julgador ponderar quão grave foi o inadimplemento, a ponto de justificar a resolução da avença. [...].
No mesmo sentido, trazendo elementos salutares, tem-se o Recurso Especial nº 1.581.505, de Santa Catarina, julgado em 18 de agosto de 2016, sob a relatoria do Ministro Antônio Carlos Ferreira, no qual fica evidente que a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial não se limita ao “[...] exclusivo exame do critério quantitativo, devendo ser considerados outros elementos que envolvem a contratação, em exame qualitativo que, ademais, não pode descurar dos interesses do credor, sob pena de afetar o equilíbrio contratual e inviabilizar a manutenção do negócio” (Brasil, 2016).
E, do mesmo acórdão (Brasil, 2016):
O uso do instituto da substantial performance não pode ser estimulado a ponto de inverter a ordem lógico-jurídica que assenta o integral e regular cumprimento do contrato como meio esperado de extinção das obrigações. Definitivamente, não. A sua incidência é excepcional, reservada para os casos nos quais a rescisão contratual traduz, icto oculi, solução evidentemente desproporcional. Sua aplicação, ademais, exige o preenchimento dos seguintes requisitos, bem delineados no julgamento do antes mencionado Recurso Especial n. 76.362/MT: a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários. É a presença dessas condições que justifica a excepcional intervenção do Judiciário na economia do contrato.
Conclui-se, portanto, que, embora não prevista expressamente na legislação brasileira, a Teoria do Adimplemento Substancial encontra respaldo nas normas gerais do negócio jurídico, sobretudo com observância aos princípios contratuais, especialmente a função social e a boa-fé objetiva, os quais impõe às partes a cooperação nas relações jurídicas.
Logo, a reflexão acerca do tema não se esgota, pois ainda desafia a interpretação dos juristas e daqueles que julgam os casos concretos, especialmente nos contratos de seguros, cujos negócios são celebrados para acautelar os riscos da existência.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a análise em foco no presente artigo, com base na pesquisa bibliográfica e por meio de alguns acórdãos oriundos do Superior Tribunal de Justiça, pode-se concluir que é plenamente viável a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial na hipótese de mora do segurado.
Como se vislumbra, a teoria em comento corresponde aos princípios norteadores do Direito Contratual, mormente função social e boa-fé objetiva, numa visão panorâmica entre o direito de particulares e os reflexos sociais de tais negócios jurídicos. Os contratos firmados não servem apenas às partes envolvidas, mas irradiam efeitos na coletividade, por circularem bens e riquezas.
Busca-se, assim, que as contratações alcancem o término quando cumpridas satisfatoriamente as obrigações. Não havendo o atendimento a contento, pode ser o caso de inadimplemento mínimo e é este que justifica a aplicação daquela teoria.
O inadimplemento, em tese, autoriza o credor a requerer a resolução do contrato, extinguindo-o prematuramente por causa superveniente à formação, todavia, sendo parcela mínima de descumprimento, o encerramento poderia causar desarrazoado desequilíbrio entre as partes.
Desta feita, com intuito de preservar o contrato e a satisfação das obrigações, é que se pode, no caso a caso, com critérios qualitativos e quantitativos, avaliar a viabilidade da Teoria do Adimplemento Substancial, a qual limita o artigo 475 do Código Civil, sem prejudicar, porém, o direito do credor.
E nos contratos de seguro o desafio na aplicação da citada teoria alcança contornos mais especiais, pois, no caso da mora, consoante artigo 763 do Código Civil, o segurado perderia o direito de indenização por riscos previamente assegurados. E é nesta toada de equilíbrio e proporcionalidade que é viável ponderar pela manutenção do contrato, mas atribuindo ao segurado devedor a obrigação de satisfação do débito com os encargos moratórios.
Frisa-se, oportunamente, que são as demandas específicas que definirão a pertinência ou não da aplicação da teoria, porquanto é indispensável aquilatar se há o cumprimento quase total do pactuado. Do contrário, não será o caso de limitação ao direito de resolução do contrato pelo segurador.
REFERÊNCIAS
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