A doutrina do controle difuso de convencionalidade foi criada e desenvolvida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), iniciando-se, formalmente, na sentença do Caso Almonacid Arellano e outros versus Chile, de 26 de setembro de 2006.1

Nessa ocasião, a Corte IDH decidiu que o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de controle de convencionalidade entre as normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Em seguida, como última intérprete da Convenção, enfatizou que, no exercício desse controle, deve ser levado em conta não somente o tratado, mas, também, a interpretação deste realizada por ela.

Assim, vejamos o que diz o parágrafo 124 da sentença:

La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.2 Destacado.

Portanto, como o Estado brasileiro ratificou a Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992, e, posteriormente, aceitou a competência da Corte Interamericana, em 10 de dezembro de 1998, o Poder Judiciário deverá, quando acionado, controlar a convencionalidade das normas jurídicas internas, utilizando-se, como parâmetro, os tratados e convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil e a jurisprudência do referido tribunal internacional.

Nessa linha, com certo atraso, diga-se de passagem, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), através da Recomendação n.º 123, de 07 de janeiro de 2022, por meio do então Presidente, Ministro Luiz Fux, no uso das atribuições legais e regimentais, resolveu recomendar aos órgãos do Judiciário, entre outras coisas:

A observância dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil e a utilização da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), bem como a necessidade de controle de convencionalidade das leis internas.3 Destacado.

E, para isso, foram levados em consideração, principalmente:

1. Que o Brasil assinou a Declaração Universal dos Direitos Humanos proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948; 

2. Que a República Federativa do Brasil adota como princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana e a prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais (art. 1o, inciso III, c/c. arts. 3o e 4o, inciso II, da CRFB);

3. Que a Constituição da República Federativa do Brasil estabelece em seu § 2o do art. 5o, que os “direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”;

4. Que a Constituição da República Federativa do Brasil estabelece em seu § 3o do art. 5o, que os “tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”;

5. Que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969, promulgada por meio do , dispõe no art. 1o que os “Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social”;

6. Que ainda a Convenção Americana sobre Direitos Humanos dispõe no art. 68 que os “Estados Partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes”;

7. Que a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de maio de 1969, promulgada por meio do Decreto no 7.030, de 14 de dezembro de 2009, estabelece no art. 27 que “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”;

8. Que o Código de Processo Civil em seu art. 8o dispõe que “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”;

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9. Que a Corte Interamericana de Direitos Humanos reiterou em sua jurisprudência, inclusive nos casos em que o Estado Brasileiro foi condenado diretamente, o dever de controlar a convencionalidade pelo Poder Judiciário, no sentido de que cabe aos juízes e juízas aplicar a norma mais benéfica à promoção dos direitos humanos no equilíbrio normativo impactado pela internacionalização cada vez mais crescente e a necessidade de se estabelecer um diálogo entre os juízes; destacado.

10. Que cabe aos juízes extrair o melhor dos ordenamentos buscando o caminho para o equilíbrio normativo impactado pela internacionalização cada vez mais crescente e a necessidade de se estabelecer um diálogo entre os juízes.

A partir dessa iniciativa, poder-se-ia esperar que a doutrina do controle difuso de convencionalidade ganhasse tração na ordem jurídica brasileira e, com isso, os tratados e convenções internacionais de direitos humanos em vigor no país e a jurisprudência da Corte Interamericana4 passassem a fazer parte do menu jurídico da grande maioria dos Operadores do Direito. Contudo, ainda, apesar dos avanços, observa-se que a realidade segue inalterada, pois a doutrina continua não tendo a atenção devida no meio jurídico.

Por isso, cabe ao Estado brasileiro continuar a trilhar pelo caminho da adoção de medidas legislativas ou de outro caráter para tornar o controle de convencionalidade uma prática jurídica usual, como já ocorre com o homólogo “controle de constitucionalidade”.

Por fim, pode-se concluir que naqueles Estados onde os sistemas jurídicos interno e internacional inter-relacionam, sobretudo em matéria de direitos humanos, a doutrina tem encontrado terreno fértil para desenvolver-se, como ocorre, por exemplo, na Argentina5. A propósito, neste país, cumpre ressaltar, desde a década de 1990, a jurisprudência da Corte Interamericana já vem sendo seguida pela Suprema Corte6.

1. SACRAMENTO, Eugenio Ismar. O controle difuso de convencionalidade: dever do Estado brasileiro. Disponível em: < https://www.jusbrasil.com.br/artigos/o-controle-difuso-de-convencionalidade-dever-do-estado-brasileiro/1208899408>. Data da consulta: 09/07/2024, às 10h:42.︎

2. Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf>. Data da consulta: 04/07/2024, às 11h:40.︎

3. Disponível em: < https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/4305>. Data da consulta: 04/07/2024, às 11h:49.︎

4. Portal da Corte IDH: <https://www.corteidh.or.cr/index.cfm?lang=pt>.︎

5. SACRAMENTO, Eugenio Ismar. EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD Y SUS EFECTOS EN LA JURISDICCIÓN BRASILEÑA. Dissertação de mestrado. Lomas de Zamora, Argentina, p. 52. 2020.︎

6. Sentença Ekmekdjian Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros, julgado em 07 de julho de 1992, considerando 21. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Disponível em: <https://www.studocu.com/es-ar/document/universidad-nacional-de-avellaneda/introduccion-a-la-economia-politica/fallo-ekmekdjian-c-sofovich/59739808>. Data da consulta: 05/07/2024, às 16h:37.︎