FACULDADE ÚNICA
UMBERTO PELUSO
O PAPEL DO FISCAL DO CONTRATO, SUAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES A FIM DE SER UM GARANTIDOR DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACORDADA
JUIZ DE FORA - MINAS GERAIS
2022
FACULDADE ÚNICA
UMBERTO PELUSO
O PAPEL DO FISCAL DO CONTRATO, SUAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES A FIM DE SER UM GARANTIDOR DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACORDADA
Artigo Científico apresentado à Faculdade Única, como parte das exigências para a obtenção do título de especialista em Direito Administrativo e a Nova Lei de Licitação
JUIZ DE FORA - MINAS GERAIS
2022
O PAPEL DO FISCAL DO CONTRATO, SUAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES A FIM DE SER UM GARANTIDOR DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACORDADA
Umberto Peluso
RESUMO
Não há que se cogitar lidar com recursos públicos de forma displicente e sem a preocupação com o correto emprego, andamento e execução das contratações de obras e serviços. Destarte, viu-se como de extrema relevância conhecer e estudar, um pouco, as funções do fiscal de contratos, para a administração pública. Diante disso, esta pesquisa demonstrará o quanto que o encargo irrogado ao servidor público, para o exercício da fiscalização de um determinado contrato, vem acompanhado de uma grande carga de responsabilidade, do mesmo modo que a sua incapacidade de agir, dentro do mínimo necessário, para garantir a boa consecução das obrigações, estabelecidas, repercutirá na carreira do próprio servidor, com efeitoS que poderão ser altamente danosos para o mesmo. Em função disso, o leitor será levado a refletir sobre a importância dos conhecimentos técnicos necessários por parte do servidor e como a administração deve atentar para garantir que não ocorra a segregação de funções. Para se alcançar o objetivo pretendido será utilizada a interpretação dialética de algumas bibliografias disponíveis, artigos científicos e estudos mais aprofundados com fundamento no método dialético. Ao final possibilitar-se-á ao leitor verificar que o fiscal do contrato deve executar suas atribuições dentro da legalidade, com maestria, zelo e profissionalismo, visto que a sua inação não impactará apenas na administração, como um todo, pois o próprio servidor igualmente sofrerá os efeitos dos prejuízos trazidos.
Palavras chaves: Fiscal do contrato. Capacidade Técnica. Segregação de Funções. Comportamento desidioso.
Introdução
Em pleno Século XXI é inaceitável que se imagine lidar com recursos públicos e ou firmar contratos, com a administração pública, sem que tais práticas sejam executadas dentro da moralidade pública, eficiência e da publicidade (art. 37, caput, CRFB/88 c.c art. 5 da Lei nº 14.133/2021).
A partir desse contexto e lidando com os contratos administrativos, no âmbito da própria administração pública, é que se estudará o papel do fiscal do contrato como elemento essencial para a boa execução dos objetos firmados, nos negócios jurídicos1, com o poder público.
Não se deve aceitar, como algo normal, a execução de contratos em que seus fiscais não estejam devidamente designados, cientes de suas atribuições e cônscios de que estes devem atuar para que aquela avença seja cumprida com o fim específico de atender ao interesse público e em respeito ao princípio da legalidade.
Para isso, este profissional deverá estar ciente de que suas atividades precisarão estar em estrita sintonia com o princípio da eficiência, além do mesmo possuir as qualidades desejadas de um “homem médio”, ou seja, de um indivíduo que possua uma visão e entendimento intermediário o que corresponderia a ser “alguém prudente e diligente”2.
A distinção entre Gestor, Preposto e Fiscal do Contrato
Para compreender mais claramente o papel, atribuições, responsabilidades e as atividades, que o Fiscal do Contrato deve exercer, será necessário que antes sejam conceituados o que vem a ser: Gestor, Preposto e o próprio Fiscal do Contrato.
O primeiro além de pertencer ao quadro da administração deve exercer também as articulações e as tratativas com os contratados, além de cobrar que as obrigações pactuadas sejam cumpridas, bem como sugerir alterações na avença, comunicar a ausência de materiais e outras questões mais, de acordo com o caso concreto. Segundo Alves (2004, p. 65) tem-se que
A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual. Na gestão, cuida-se, por exemplo, do reequilíbrio econômico-financeiro, de incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogação, etc. É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor. Já a fiscalização é exercida necessariamente por um representante da administração, especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pontualmente de cada contrato. (Grifo nosso)
Já o segundo deve ser visto como aquele que representará o contratado, nos termos do art. 68, da Lei nº 8.666/1993, ainda vigente e nos termos do art. 118 da Lei nº 14.133/2021. Assim sendo, tem-se que o preposto também deverá ser designado formalmente e atuará como um “elo” entre o contratado e a Administração, exercendo o papel de representante e consequentemente falando pela empresa, além de colher as demandas, queixas, participar e fiscalizar a consecução do objeto contratado e outras medidas legais cabíveis.
Outro fato de relevância, que merece ser destacado, é a possibilidade da Administração poder rejeitar a indicação preposto, visto que em uma análise do próprio art. 118 da Lei nº 14.133/2021, tem-se que “O contratado deverá manter preposto aceito pela Administração no local da obra ou do serviço para representá-lo na execução do contrato.” (Grifo nosso). Dessa forma, observa-se que a indicação do preposto está vinculada a uma aceitação por parte do Contratante (Administração Pública) e que a sua recusa deve, em respeito ao princípio da motivação, ser devidamente justificada.
Por último, e como objeto deste estudo, tem-se o Fiscal do Contrato que também deve pertencer ao quadro de servidores da Administração e ser formalmente designado para seus trabalhos.
O fiscal tem seus trabalhos intrinsecamente ligados ao princípio da eficiência, visto que este leva o agente público a executar suas funções com zelo, presteza e com um melhor aproveitamento profissional. Corrobora este entendimento o que é afirmado por Meirelles (2002, p. 102):
[...] o que se impõe a todo o agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento profissional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros (Grifo nosso)
A relevância que se dá ao papel do Fiscal do Contrato é tamanha que a sua função e designação é mensurada de forma clara e explícita tanto no art. 67 da Lei nº 8.666/1933 quanto no caput do art. 117 da Lei nº 14.133/2022, in verbis:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. (Grifo nosso)
A partir dos dispositivos acima é possível inferir que a Administração tem a obrigação de nomear um fiscal para representá-la e que este ato deve ser formal, ou seja, fundamentado, motivado e devidamente publicado.
Da Capacidade Técnica e risco da Segregação de Funções
Passando pela necessidade da nomeação formal do fiscal do contrato, como explanado acima, tem-se agora que atentar para a necessidade da capacidade técnica do fiscal e para os cuidados, que visem evitar a ocorrência da segregação de funções.
Primeiramente vê-se a necessidade de conceituar o que vem a ser capacidade técnica. Para isso, será preciso entender cada um dos termos utilizados.
Quanto à capacidade tem-se que
Capacidade
Significado de Capacidade
substantivo feminino
(...)
Particularidade de capaz; competência: possui capacidade para/de administrar a escola.
(...)
[Por Extensão] Indivíduo que possui muito conhecimento; quem sabe muito: minha mãe é uma capacidade.3
(...) (Grifo nosso)
Já relacionado ao termo técnica o mesmo dicionário apresenta o seguinte conceito:
Técnica
Significado de Técnica
substantivo feminino
Conjunto de métodos e processos próprios de uma arte, ciência ou profissão: técnica de escrita; técnica cirúrgica; técnica de ensino.
[Por Extensão] Maneira de agir, método particular de fazer alguma coisa: não te posso contar minha técnica para ganhar.
[Por Extensão] Habilidade, destreza na feitura ou realização de algo.
Etimologia (origem da palavra técnica). Feminino de técnico.4 (Grifo nosso)
A partir da junção dos conceitos apresentados é possível verificar que ao se falar de capacidade técnica, para o fiscal do contrato, espera-se que este tenha as competências e conhecimentos, os quais lhe possibilitarão executar procedimentos e utilizar metodologias próprias para a feitura ou desempenho de sua atividade de fiscalização, ou seja, atuando na fiscalização da execução de um serviço, espera-se que o servidor público (fiscal do contrato) detenha ao menos conhecimentos básicos que lhe possibilitem poder, realmente, acompanhar o cumprimento do objeto acordado, além de outras questões, que deverão ser observadas.
Porém, para a boa execução dessa atividade o próprio legislador já destaca, na nova Lei nº 14.133/2021, os cuidados que devem ser tomados para se evitar a tão famigerada segregação de funções.
Para isso inseriu-se como um dos princípios (art. 5 da citada lei) a segregação de funções. Contudo, o legislador não parou só nos princípios, pois no art. 7º, §1º, é explicitado que dever-se-á observar o citado princípio, além de vedar a designação do mesmo agente para a atuação simultânea em atividades propícias a riscos. Tal medida visa reduzir as chances de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
Ora, mas o que vem a ser a segregação de função? Para isso se faz necessário citar o Acórdão nº 5.615/2008-TCU-2ª Câmara, do Ministro Raimundo Carreiro, o qual destaca que o princípio da segregação de funções é “...separação de funções de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização das operações, evitando o acúmulo de funções por parte de um mesmo servidor”.
Dessa forma, tem-se que para se atingir a eficiência administrativa e garantir a boa execução do contrato e das funções do fiscal deste, é imperioso que o servidor não seja sobrecarregado ou demandando de tal forma que o acúmulo de serviços, responsabilidades e atribuições o prejudique no bom acompanhamento e verificação da fiel execução daquilo que foi acordado.
Do cumprimento das obrigações e dos efeitos do comportamento desidioso
A atividade de fiscal do contrato, como está sendo possível conhecer, é de tamanha responsabilidade que sua atuação, de forma eficiente ou desidiosa, tem tudo para levar ao sucesso ou ao “caos” aquilo que foi firmado no respectivo negócio jurídico.
Por conta disso, existem obrigações que devem ser executadas pelo servidor público da mesma forma que também podem advir a aplicação de penalidades por sua inércia, inaptidão e descuidos.
Em que pese o §1º do art. 67 da Lei nº 8.666/1993 descrever algumas obrigações do fiscal do contrato, para esta pesquisa citar-se-á os parágrafos do art. 117 da Lei nº 14.133/2021, os quais além de estarem mais detalhados do mesmo modo registram, de forma clara e precisa, o que deve ser realizado pelos mesmo servidor público, como se vê, in verbis
Art. 117. (...)
§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados.
§ 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência.
§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual. (...)
§ 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras:
I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;
II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado. (Grifo nosso)
A partir de uma leitura atenta, do dispositivo acima, fica perceptível que o servidor, fiscal de um contrato, deve atuar de forma bem atenta, ser diligente, proativo e cuidadoso em suas funções, visto que este precisará criar uma rotina de controle em que anotará em registro próprio as ocorrências e ou falhas detectadas, devendo determinar as devidas correções e ajustes. Além disso, ao se deparar com situações que demandem decisões ou atos que extrapolem sua competência, o mesmo servidor deverá comunicar, de forma hábil, os seus superiores.
Observando-se o contexto das obrigações acima, verifica-se que aquele servidor que agir com desleixo, sem comprometimento e ou displicência além de estar trazendo prejuízos para a administração pública poderá incorrer em sanções, conforme o caso concreto.
Como os dispositivos que regem as sanções, a serem aplicadas, são os mais variados possível, visto que o servidor pode pertencer a qualquer um dos entes federativos, para este estudo focar-se-á nas normas de âmbito federal, que, em muitos casos, são aplicadas de forma subsidiária aos demais entes.
Neste diapasão cita-se o art. 116 da Lei nº 8.112/1990, in vervis, que será melhor analisado logo em seguida:
Art. 116. São deveres do servidor:
I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
II - ser leal às instituições a que servir;
III - observar as normas legais e regulamentares;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
V - atender com presteza:
a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;
b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;
c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.
VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;
VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; (Redação dada pela Lei nº 12.527, de 2011)
VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;
VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;
IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;
X - ser assíduo e pontual ao serviço;
XI - tratar com urbanidade as pessoas;
XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.
O dispositivo acima possibilita verificar que o servidor público, abarcado pela citada lei, possui diversos deveres como o de observar os dispositivos normativos, executar as ordens legais de seus superiores, agir com presteza, cuidar da economia de materiais, ter uma postura condizente com a moralidade pública, dentre outros deveres.
É neste sentido que é possível depreender que a inércia e desmazelo do fiscal do contratado, além de impactar na administração pública, com certeza atingirá o próprio servidor por danos ao erário.
Mesmo que o fiscal esteja capacitado este responderá pela má fiscalização, o que pode ocorrer através de um processo administrativo disciplinar, penal e ou cível, o que poderá refletir em situações como ressarcimento pelos prejuízos causados ao erário. Não obstante, conta-se ainda com o risco da ocorrência, dos efeitos, da tomada de contas especial, prevista na art. 8º da Lei nº 8.443/1992, que pode ter aplicação subsidiária nos demais entes federativos e a qual define que a autoridade administrativa pode vir a responder de forma solidária e isso tende e “respingar” no próprio fiscal do contrato que tenha contribuído pelos prejuízos ao erário.
Conclusão
É sabido que lidar com recursos públicos é algo que exige de qualquer servidor muita responsabilidade, comprometimento, probidade dentre outros adjetivos, pois sabe-se que aquilo que é público é do povo e, por assim o ser, deve ser tratado dentro do que preconiza as leis.
A responsabilidade com erário é tamanha que a própria CRFB/88, em seu art. 37, inciso XXI, define que “...ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública…”. Percebam que o constituinte inseriu na Carga Magna o processo licitatório para a contratação de serviço, tamanha a relevância do assunto para o Estado Brasileiro.
Posto isso, é nesse cenário que surgiram os serviços do fiscal de contratos, que é aquele que garantirá a boa execução das obrigações firmadas naquele negócio jurídico.
É notório que o agente público, na função de fiscal de contratos, tem diversas obrigações a serem exercidas e a sua apatia, indiferença e prostração frente ao seu trabalho, devidamente designado, recairá sobre ele mesmo em forma de responsabilização nas mais variadas esferas, podendo, dependendo do caso concreto, gerar a obrigação de reparação ao erário, bem como punições e até perda de função.
Dessa forma, visando resguardar a administração e oferecer maior garantia aos fiscais de contratos, é imprescindível que os envolvidos estejam bem qualificados, tenham conhecimentos e saberes necessário e, principalmente, não sofram segregações de funções, pois esta sobrecarga tende a comprometer a qualidade dos trabalhos e, como efeito, maleficiar as atividades da própria administração pública, como um todo.
REFERÊNCIAS
Advocacia-Geral da União (AGU). Manual de Fiscalização de Contratos, abr. 2018. Disponível em: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/secretaria-geral-de-administracao-1/arquivos/manual-de-fiscalizacao-de-contratos-2013-agu.pdf/view. Acesso em: 04 nov. 2022.
ALVES, Léo da Silva. Gestão e fiscalização de contratos públicos. Revista do Tribunal de Contas da União, n. 102, Out./Dez./2004, p. 60-69. Disponível em> https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/610/671. Acesso em: 05 dez. 2022.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Presidência da República: Casa Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 08 nov. 2022.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF, abr. 2021. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em: 03 nov. 2022.
BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Brasília, DF, dez. 1990. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm. Acesso em: 06 jan. 2023.
_____._____ Acórdão nº 5.615/2008-TCU-2ª Câmara. Relator: Ministro Raimundo Carreiro. Brasília, 4 de dezembro de 2008. Diário Oficial da União, 8 de dez. 2008.
Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A5615%2520ANOACORDAO%253A2008/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520 Acesso em: 06 jan. 2023.
Controladoria Geral do Estado de Minas Gerais (CGE-MG). Nota Técnica nº 1520.1354.19 - Gestão e fiscalização de contratos administrativos, out. 2019. Disponível em: https://cge.mg.gov.br/phocadownload/arquivos_diversos/pdf/NT%201520.1354.19_DFCT.pdf. Acesso em: 04 nov. 2022.
ERMANO, Carline Garcia; LOPES JÚNIOR, Dalmir. O Conceito e a Estrutura dos Negócios Jurídicos a partir da Teoria Preceptiva do Emilio Bett. Revista de Direito Civil, v. 1, n. 2, jul./dez. 2019. Disponível em> https://revistas.anchieta.br/index.php/RevistaDirCivil/article/view/1477. Acesso em: 08 nov. 2022.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002.
NEIBUHR, Joel de Menezes et al. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 2ª. ed. Curitiba: Zênite, 2021. 283p. Disponível em: https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/222331/ebook%20-%20nova%20lei%20de%20licitacoes%20e%20contratos%20administratos%20-%202a%20edicao%20-%20zenite.pdf?sequence=1. Acesso em: 03 nov. 2022.
Polícia Militar de Minas Gerais - Centro de Projetos e Obras (CPO). Orientações básicas para a fiscalização e acompanhamento de obras públicas. Belo Horizonte, 2022. Disponível em: https://drive.google.com/file/d/1KJaZZEOhZdomGVuRF9Oy0YMPcfzqbh6Q/view?usp=share_link. Acesso em: 06 nov. 2022.
SANTOS, Vinicius Carvalho. Papel do fiscal de contratos administrativos: uma análise sob a ótica gerencial na administração pública brasileira. Rev. Serv. Público Brasília 69 (2) 226-249 abr/jun 2018. Disponível em: https://revista.enap.gov.br/index.php/RSP/issue/view/185/218. Acesso em: 06 dez. 2022.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 11. ed. – Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021.
“Ato jurídico em que há uma composição de interesses das partes com uma finalidade específica”. TARTUCE, 2021, p. 375.︎
Vade Mecum Brasil. Significado de Homem Médio. Disponível em: https://vademecumbrasil.com.br/palavra/homem-medio#:~:text=Pesquisa%20por%20palavra%20Vade%20Mecum%20Brasil&text=Cria%C3%A7%C3%A3o%20jur%C3%ADdica%20para%20servir%20de,para%20esses%20demais%20comportamentos%20humanos. Acesso em: 06 dez. 2022︎
Disponível em: https://www.dicio.com.br/capacidade/. Acesso em: 06 jan. 2023.︎
Disponível em: https://www.dicio.com.br/tecnica/. Acesso em: 06 jan. 2023.︎
