1. Considerações iniciais
De modo geral, o processo coletivo pode ser conceituado como uma técnica processual, a qual permite a tutela jurisidicional dos direitos afetados pelos litígios coletivos (VITORELLI, 2018, p. 4). Já os litígios coletivos podem ser definidos como um conflito de interesses envolvendo um grupo de pessoas tratadas pela parte contrária como um conjunto, de maneira que suas características estritamente pessoais não sejam relevantes (VITORELLI, 2018, p. 2).
Com este paper, busca-se trazer uma reflexão inicial sobre a relevância da aplicação do processo coletivo nos casos de violação do antitruste. Em outras palavras, o objetivo do texto é buscar compreender como a defesa do direito do consumidor em ação coletiva se relaciona com o direito da concorrência. Para isso, foi utilizada a metodologia de revisão bibliográfica. A pesquisa foi dividida em três partes: a primeira sobre os interesses coletivos envolvidos na defesa do consumidor (com foco nos direitos individuais homogêneos), a segunda sobre as ações coletivas no âmbito do direito concorrencial e a terceira (considerações finais) sobre a relação entre as duas primeiras partes.
2. Direitos individuais homogêneos e a defesa do consumidor
As características da tutela jurisdicional não foram sempre as mesmas. Tradicionalmente, propunha-se que um interesse somente seria satisfeito se existisse uma norma ligando o direito subjetivo ao seu titular, sendo as demandas promovidas pelo próprio lesado (RODRIGUES, 2012, p. 33; ZAVASCKI, 2009, p. 17). Esse individualismo era caracterizado pela legitimidade necessariamente individual, pelos efeitos diretos da sentença limitados às partes do processo e pela limitação subjetiva da autoridade da coisa julgada (DINAMARCO, 2001, p. 28).
Todavia, os interesses da sociedade de massa não se encaixavam nem na tutela dos interesses privados nem dos interesses públicos, de modo que foi necessário dar a eles novos nomes: interesses coletivos, transindividuais, metaindividuais ou supraindividuais (RODRIGUES, 2012, p. 35). A proteção desses interesses é feita por meio de um processo diferente do tradicional, o processo coletivo. Como já explicado, o processo coletivo significou a possibilidade de pleitear uma ação em nome da unidade de um grupo de indivíduos afetados por uma mesma questão. E, dentre os contemplados com essa nova forma de defesa em juízo, estão os consumidores.
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) especifica em seu art. 81 que os interesses e os direitos dos indivíduos podem ser defendidos por juízo individual ou coletivo. No parágrafo único, há a definição de que a ação coletiva será feita quando os interesses em questão forem (i) interesses ou direitos difusos, (ii) interesses ou direitos coletivos e (iii) interesses ou direitos individuais homogêneos. Neste paper, o foco será dado neste terceiro grupo. No entanto, antes de seguir com ele, é importante que o significado de todos os três seja explicado – e isso será feito com base na dissertação de Viviane Siqueira Rodrigues.
Os interesses difusos são interesses titularizados por pessoas indetermináveis, as quais foram unidas por circunstâncias de fato, possuindo, portanto, caráter indivisível, já que são comuns a todos e insuscetíveis de apropriação exclusiva (RODRIGUES, 2012, p. 36). Em razão disso, é inviável que aos direitos difusos seja dada uma resposta fragmentada (RODRIGUES, 2012, p. 37). Nesses casos, o vínculo jurídico pode até não existir, visto que a proteção não surge em função dele, mas de um fato, o qual pode ser acidental ou mutável (RODRIGUES, 2012, p. 39; BARBOSA MOREIRA, 1984, p. 194). O exemplo clássico da doutrina é o de moradores de uma região afetada por uma fábrica poluente, os quais não possuem vínculos entre si, mas são unidos pela circunstância de fato comum de residir em espaço atingido pelo poluente (RODRIGUES, 2012, p. 39).
Por outro lado, os interesses coletivos stricto sensu são relativos a um grupo de pessoas com interesses comuns que só poderiam ser perseguidos de forma comunitária, ou seja, associativa (GRINOVER, 1977, p. 413). Há muitos doutrinadores que não vêem sentido nessa diferenciação entre interesses difusos e interesses coletivos stricto sensu, mas, a fins de fidelidade com o texto do CDC, adota-se a diferenciação baseada em dois fatores: “a determinabilidade e a relação base agregando os seus titulares entre si ou com a parte contrária da situação jurídica” (RODRIGUES, 2012, p. 43).
Já os interesses individuais homogêneos são decorrentes das class actions for damages dos Estados Unidos, sendo caracterizados por possuir natureza essencialmente individual, sendo direitos subjetivos cujos titulares são determináveis (RODRIGUES, 2012, p. 43). Os interesses individuais homogêneos possuem uma origem comum, cuja causa pode ser próxima (imediata), como a queda de avião, ou remota (mediata), como um dano à saúde imputado a um produto potencialmente nocivo (GRINOVER, 2001, p. 21). Quanto mais remota for essa causa, mais heterogêneos serão os direitos, sendo que, quando prevalecem as questões individuais sobre as comuns, é impossível juridicamente o pedido de tutela coletiva, visto que os direitos individuais não serão homogêneos (GRINOVER, 2001, p. 21-22).
Dessa maneira, a análise da possibilidade de um direito individual ser tutelado de forma individual ou de forma coletiva deve partir da análise de sua origem no caso concreto. No caso do direito do consumidor, deve-se observar se o motivo causador de dano a determinado grupo de consumidores teve ou não a mesma causa. Essa origem comum ainda pode ser identificada pela “equivalência entre a causa de pedir dos diversos titulares individuais” (RODRIGUES, 2012, p. 45). Portanto, a situação conflituosa envolvolvendo, por exemplo, um consumidor titular de direito individual, por um lado, e, por outro, o causador do dano, apesar da existência da possibilidade de resposta pelas vias processuais individualistas, observados os requisitos anteriores, apresenta uma dimensão coletiva, a qual pode ser solucionada pelos instrumentos do processo coletivo (RODRIGUES, 2012, p. 45).
A defesa do consumidor tem consequência direta no exercício da atividade econômica (GRAU, 2001, p. 272-273). O CDC apresenta um conjunto de regras voltadas para a proteção do ente mais vulnerável da relação de consumo e essas regras ditam considerável parte das ações que uma determinada empresa pode ou não tomar, afinal, são elas o ente mais poderoso dessa equação. Nesse sentido, a tutela do consumidor brasileiro representa uma estrutura jurídica multidisciplinar de dimensão coletiva, englobando normas de ordem pública e de interesse social (RÊGO, RÊGO, 2012, p. 9).
Mesmo que o direito concorrencial não abarque as relações de consumo, sua praxe sempre persegue, de alguma maneira, o bem-estar do consumidor, seja como objetivo expresso seja como consequência do processo de concorrência (CAIXETA, 2013, p. 82). Não é difícil pensar em uma situação de prática anticoncorrencial que prejudique os consumidores. Pode-se pensar, por exemplo, nas atividades de um cartel, responsável por manipular preços e simular ações de mercado, obrigando os consumidores a pagar preço excessivo. Nesse sentido, será discutida, no próximo tópico do paper, a intersecção entre o processo coletivo e o direito da concorrência.
3. Ação coletiva no direito concorrencial
A concorrência pode ser definida como “o conjunto das relações sociojurídicas entre empresas, as quais disputam entre si a preferência dos clientes e consumidores com o objetivo individual de maximizar seus lucros e sua participação de mercado” (BUCHAIN, 2014, p. 1). Todavia, no mercado, não há competição perfeita. Tanto a sucetibilidade do sistema capitalista a crises cíclicas quanto a ocorrência de imperfeições no mercado foram motivadores para a intervenção do Estado na economia (NUSDEO, 2002, p. 59). E uma das tantas intervenções é justamente o direito da concorrência e a proteção conferida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).
Embora as leis de defesa da concorrência não tratem diretamente da regulação das relações de consumo e da defesa do consumidor, elas tutelam interesses essenciais dos consumidores, como alternativas de escolha, melhores padrões de qualidade e preços competitivos (PFEIFFER, 2010, p. 131). As empresas oriundas de mercados concentrados são mais propensas a exercer ações abusivas contra os consumidores e a possuir menos interesse em resolvê-las (PFEIFFER, 2010, p. 133).
Como há vários ilícitos concorrenciais, há vezes em que a tutela individual é a mais adequada (dano limitado a um ou a poucos prejudicados), mas, quando as infrações prejudicam um grande número de pessoas, a tutela coletiva é a única capaz de levar as pretensões reparatórias a juízo (CAMARGO GOMES, 2018, p. 293). Para Roberto Pfeiffer, “A via mais efetiva para a reparação dos consumidores que tenham sofrido danos decorrentes de condutas anticoncorrenciais é a ação coletiva para a tutela de direitos individuais homogêneos” (PFEIFFER, 2010, p. 252). Isso acontece em razão da complexidade do tema, do acesso à informação e da não compensação dos custos de uma ação individual em comparação aos prejuízos (PFEIFFER, 2010, p. 252).
A tutela coletiva no direito antitruste é relevante principalmente para os casos em que, como mencionado, o prejuízo econômico individual é pequeno (CAMARGO GOMES, 2018, p. 294). Entretanto, nos casos em que os danos sofridos têm origem comum, porém demandar individualmente é possível e estimulado, a coletivização pode apresentar como vantagens tanto a redução de custos quanto a despersonalização das demandas (CAMARGO GOMES, 2018, p. 294). Essa última tem sua importância acentuada quando se trata da reparação concorrencial, visto que possibilita que compradores ou vendedores diretos proponham coletivamente uma ação sem que sejam expostos ou tenham uma participação mais ativa, o que facilita a solução consensual (CAMARGO GOMES, 2018, p. 295).
Contudo, apesar de existir essa possibilidade de reparação de danos concorrenciais por meio das ações coletivas de indenização, a utilização não é frequente (PFEIFFER, 2010, p. 275). Diferentes pesquisadores atribuem diferentes soluções para essa realidade e para incentivar essas demandas, como, por exemplo, a aplicação de um sistema de cálculo baseado nos treble damages norte-americanos (PFEIFFER, 2010, p. 275).
Dentre os fatores responsáveis por essa pouca utilização estão o tratamento processual restritivo que as ações civis públicas recebem, as alterações legislativas e os entendimentos jurisprudenciais, tendo ainda como limitações os aspectos relacionados à legitimidade de agir, à competência e aos efeitos da decisão (ARENHART, 2013, p. 240, CAMARGO GOMES, 2018, p. 295-297). Com isso, torna-se pouco racional que um demandante com uma demanda individual possível queira se beneficiar de uma decisão na via coletiva provocando a atuação de um legitimado ou requerendo a suspensão de sua própria demanda (CAMARGO GOMES, 2018, p. 297).
4. Considerações finais
Este paper teve como objetivo promover uma reflexão sobre a possibilidade de tutela dos direitos individuais homogêneos do consumidor através de ações coletivas contra danos causados por ações anticoncorrenciais. Na primeira parte, foi destacado que há três diferentes tipos de interesses do consumidor que são protegidos pelas ações coletivas, sendo um deles o interesse individual homogêneo. Na segunda, que a tutela da concorrência pode ser um meio de garantir o bem-estar do consumidor, sendo possível pleitear ações por danos concorrenciais a partir do processo coletivo. No entanto, essa possibilidade é pouco acolhida pelo Judiciário brasileiro.
Conclui-se que esse é um tema que merece a atenção e o comprometimento de juristas, pesquisadores e legisladores. Afinal, a ação civil pública representa via potencialmente importante, se regulada e aplicada de forma eficaz, para a proteção concreta dos direitos dos consumidores de maneira geral e para a reparação verdadeira dos consumidores em face dos danos concorrenciais. Portanto, é essencial que sejam debatidas mudanças que incentivem a sua utilização, seja com base no ordenamento estrangeiro seja com base em uma inovação totalmente brasileira.
Referências:
ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais: para além da proteção dos interesses individuais homogêneos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos, in Temas de Direito Processual Civil – Terceira Série, São Paulo, Saraiva, 1984.
BUCHAIN, L. C. Os Objetivos do Direito da Concorrência em Face da Ordem Econômica Nacional. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito – PPGDir./UFRGS, [S. l.], v. 9, n. 1, 2014.
CAIXETA, Deborah Batista. Novas diretrizes da política antitruste brasileira: o consumidor e a atuação do Ministério Público na defesa de seus interesses. Revista de Defesa da Concorrência, n. 1, mai 2013, p. 71-104.
CAMARGO GOMES, Adriano. Técnicas processuais adequadas à tutela reparatória dos danos a direitos individuais decorrentes de infrações à ordem econômica. 2018. 594 p. Tese (Doutorado em Direito Processual Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2018.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil, 5ª ed., São Paulo, Malheiros, 2001.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Da class action for damages à ação de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade. Revista de Processo, n. 101, ano 26, janeiro a março de 2001.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Interesses difusos, Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 45, 1977.
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da Concorrência e Globalização Econômica. O contrato da concentração de empresas.SãoPaulo:Editora Malheiros, 2002.
PFEIFFER. Roberto Augusto Castellanos. Defesa da concorrência e bem-estar do consumidor. 2010. 305 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010.
RÊGO, Werson e RÊGO, Oswaldo. O Código de Defesa do Consumidor e Direito Econômico. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico,
RODRIGUES, Viviane Siqueira. O proceso coletivo para a defesa dos direitos individuais homogêneos. 2012. 210 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012.
VITORELLI, Edilson. Levando conceitos a sério: processo estrutural, processo coletivo, processo estratégico e suas diferenças. Revista de Processo, vol. 284, p. 333-369, out 2018.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, 4ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009.
