Resumo: Tem-se observado um volume enorme de recursos nesta eleição por parte de candidatos que, malgrado eventuais deslizes, ainda tem a confiança eleitoral de modo a que a questão precise de um novo olhar.
Palavras-chave: inelegibilidade, Lei da Ficha Limpa, menor potencial ofensivo, reflexos do Pacote Anticrime na legislação eleitoral.
Todos querem candidatos probos eleitos, assim como querem excluídos os envolvidos em atos que envolvam corrupção ou desmandos. No entanto, como conceitos de improbidade e vários conexos são tomados a partir de conceitos elásticos, com alta carga de subjetivismos, por vezes ocorrem excessos de interpretação e situações de pouco impacto ou prova cambiante a depender de interpretação – se começou a questionar a legislação aplicável.
Muitas vezes, inclusive, se tem notícias no sentido de que, com o agigantamento do Ministério Público1, sobretudo após a Constituição Federal, com controle de políticas públicas e redução da margem de segurança de atuação por parte de pessoas, por vezes, bem-intencionadas e as vezes com pouca instrução, a tomada de opiniões subjetivas em gabinetes por agentes concursados gerou muita divergência e, em alguns casos exageros punitivos.
Muitos se recordam que as alterações na Lei de Improbidade partiam da ideia de que esses abusos punitivos deveriam ser contidos com uma melhor elaboração da legislação com conceitos mais objetivos e menos abertos e para colocar situações que já vinham sendo aplicadas pela jurisprudência do STJ (como por exemplo, necessidade de dolo para punir, não caracterização de ato improbo ou presunção de dano por violação em tese dos princípios do artigo 37 CF – todos abertos e dados a subjetivismos etc).
E isso sempre se lembrando que a própria LINDB sofreu alterações ainda no Governo Michel Temer (Lei nº 13.655/18) para trazer bases objetivas na aferição destas questões (artigos 20 a 22 e seus consectários, por exemplo).
Tudo isso para conter o fenômeno por vezes apontado como o “apagão das canetas” ou como “Administração Pública do medo2” - que levou a uma inação administrativa generalizada por receio de denúncias, atos de legal fare3 e arbítrios interpretativos de opositores ou mesmo ministerial e judicial (somente quem passa por uma situação como essa pode avaliar as enormes sequelas geradas pela exposição indevida que essas situações geram - são conhecidas as obras sobre assassinato de reputações).
Por haver tema repetitivo STJ reconhecendo haver princípio universal no sentido de que a boa-fé deva ser presumida devendo haver exigência de comprovação de dolo (Tema Repetitivo 243) seria coerente que, também no direito público e no direito administrativo sancionador também se passasse a exigir a comprovação cabal de dolo.
E não é só. Por vezes os operadores se esquecem de que o legislador não se preocupou em punir o agente público incompetente, mas, sim o agente desonesto4. A vontade do agente público, portanto, sua disposição psíquica tendente à realização do ato de improbidade é essencial para a correta imputação e tipificação segundo à lei5.
Não é qualquer dolo que se considera apto a uma punição – posto que deva haver agora dolo específico – dolo direcionado ao descumprimento da lei6 – sempre se pontuando que se houver absolvição penal via de regra não haverá responsabilização por improbidade. Tais situações são expressas na 14.230/21 – ou nova LIA (artigo 1º, pars. 1º a 3º).
Vale ainda apontar no sentido de que a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), ao alterar a redação do §1º do art. 17. da Lei 8.429/92, estabeleceu que “as ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta lei” e o novo §10-A acrescentou que “havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias.
Daí se antevê que até mesmo no campo da improbidade administrativa seria cabível não apenas o ANPP, mas igualmente um acordo de não persecução cível – algo análogo, aliás, a um TAC – ou Termo de Ajustamento de Conduta.
Tecidas tais ponderações introdutórias, chegamos aos pontos que mais interessam ao direito eleitoral eis que, em alguma medida a lei de inelegibilidade conhecida por Lei da Ficha Limpa - LC 64/01 sofreu alguns ajustes e nos delitos que ela regula, se passou a excluir a possibilidade de se afastar do pleito os delitos de menor potencial ofensivo - tendo o STJ restringido o conceito para aqueles com pena máxima cominada até dois anos.
O que tem passado despercebido, no entanto é o fato de que a LC 64/01 sofreu essa alteração por conta do ajuste à jurisprudência da época que tinha como ideia de menor potencial ofensivo as Leis 9.099/95 e 10.259/01. E se LC 64 foi modificada, justamente para impedir que em casos de menor potencial ofensivo se lançassem entraves à elegibilidade das pessoas (o que se pondera como adequado – de minimis non curat praetor – como se tem pela salutar parêmia latina) – há que se ter que o advento do Pacote Anticrime deva ser aplicado na alteração do conceito de menor potencial ofensivo.
No entanto, há que se observar que, a partir do Pacote Anticrime – Lei nº 13.964/19,, com a previsão de plea bargaing em ANPP – Acordos de Não Persecução Penal (artigo 28-A e seus consectários CPP) - o legislador parece considerar, igualmente, como de pequena monta - a não justificar o desencadeamento de um processo judicial - também os delitos cometidos sem violência ou grave ameaça, com penas até quatro anos de privação de liberdade (nas hipóteses que a lei não vede, como se dá no caso da Lei Maria da Penha, por exemplo) - o que, certamente pode impactar processos sobre impugnação de registros de candidaturas ou cassação de diplomação que envolvam condenações criminais neste contexto.
Mesmo que a extinção da pena inaugure o lapso de contagem da inelegibilidade, inegável que o ajuste de um ANPP impeça os efeitos de uma condenação - o que é relevante no cenário do entendimento repetitivo STF - que permite em certa medida o ajuste de ANPP desde que não se cuide de casos com trânsito em julgado (precedente do Ministro Gilmar Mendes sobre julgamento ocorrido no dia 18 de setembro de 2.024) – também neste sentido, entendimentos e precedentes da 6ª Turma STJ e do Ministro Schietti Cruz.
Sabido que não se pode exigir a Justiça Eleitoral cuide de resolução de processos penais – Súmula 41 TSE – daí a importância do manejo de medidas como o habeas corpus e mandados de segurança em casos de recusa indevida do órgão ministerial em entabular propostas quando cabíveis do ponto de vista objetivo. Entender-se de modo diverso seria negar concretude ao entendimento da Suprema Corte, estabelecendo tratamento diferenciado a políticos que obtiveram a benesse, por exemplo.
Não se perca de vistas, ainda, que o direito político tenha espeque constitucional – o que, o aponta como direito amplo, somente limitado pela inelegibilidade que seria critério de exceção – e essa inelegibilidade não pode ser aplicada, já que excepcional de modo férreo ou amplificado, sem atenção a aspectos de razoabilidade e proporcionalidade.
Como é sabido, nos tempos em que vivemos, a atuação do Poder Público se orienta pela observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, no primeiro o administrador não pode atuar segundo seus valores pessoais, optando por adotar providências segundo o seu exclusivo entendimento, devendo considerar, primeiramente, valores ordinários, comuns a toda a coletividade. A propósito, a professora Lúcia Valle Figueiredo conclui, em seu “Curso de Direito Administrativo”, pág. 47:
“Em síntese: a razoabilidade vai se atrelar à congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas. Vai se atrelar às necessidades da coletividade, à legitimidade, à economicidade”.
Por seu turno, o princípio da proporcionalidade obriga a permanente adequação entre os meios e os fins, banindo-se medidas abusivas ou de qualquer modo com intensidade superior ao estritamente necessário. O publicista Juarez Freitas assim registra, in “O controle dos atos administrativo e os princípios fundamentais”, 2ª. ed., São Paulo, Editora Malheiros, 1999, p. 57):
“O administrador público, dito de outra maneira, está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos”
No mesmo sentido, decisão do E. TRE-MG aplicando razoabilidade e proporcionalidade para afastar posturas excessivas:
Não obstante o parecer ministerial, considerando o princípio da razoabilidade, entendo que havendo prova da filiação e ainda que a lista não tenha sido remetida nos prazos legais, não podem os filiados serem prejudicados por partidos políticos que, por desídia, erro, equívoco ou mesma má-fé não remetem a lista ou remetem-na sem constar o nome de filiado. (nº 386-44/2012 – Relator Carlos Alberto Tomaz – TRE/MG)
“RECURSO ELEITORAL - REPRESENTAÇÃO - DOAÇÃO DE RECURSOS ACIMA DO LIMITE LEGAL - PESSOA FÍSICA - CONDENAÇÃO - PAGAMENTO DE MULTA - CINCO VEZES O VALOR EXCEDIDO - DEMONSTRAÇÃO DE PATRIMÔNIO INSUFICIENTE PARA ARCAR COM A SANÇÃO - REDUÇÃO ABAIXO MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO PRINCÍPIOS PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. A punição deve fazer jus à conduta praticada pelo doador. O quantum da multa aplicada deve ser equivalente ao montante que excedeu o limite de doação, especialmente quando demonstrado patrimônio insuficiente para arcar com a sanção.2. O art. 23, § 3º, da Lei n. 9.504/97, quando prevê a aplicação de multa para os casos de doação acima do limite permitido em lei possui unicamente o objetivo de reprovar e prevenir a prática de tais condutas, entretanto, a partir do momento em que a sanção transcende o valor doado em excesso, a mesma deixa de ser suficiente para coibir a conduta praticada e perde totalmente sua eficácia, pois não conseguirá o Recorrente adimplir com o valor que lhe fora exageradamente imposto.3. Impõe-se a aplicação dos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade para o fim de reduzir o valor da multa aplicada aquém do mínimo legal, de modo a dar efetividade à norma legal.”
(TRE-MT, Processo nº 43576, Classe RE. Acórdão nº 21147, de 31/05/2012, Relator Doutor André Luiz De Andrade Pozetti, publicado no DJE/TRE-MT de 14/06/2012).
Ademais, eventual demora do ente ministerial em apresentar ANPP ou do Poder Judiciário em analisar recursos (sem qualquer demérito em relação ao hercúleo trabalho de recursos assoberbados de serviços), se tem que as falhas do Judiciário não podem prejudicar o jurisdicionado (v.g. o Enunciado da Súmula 106 STJ). E ainda, não se perca de vista que, como vem sendo decidido pelo TSE a respeito de sua Súmula 9:
“A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos.”
Assim, tem-se como intuitivo que a formulação e aceitação de um ANPP a luz da ideia de preclusão lógica de inelegibilidade já que esta dependeria de uma condenação referendada por órgão colegiado – mas a plea bargaing tornaria a condenação sem efeito.
Na esfera do Direito Internacional, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto nº 678/92), artigo 23, 2, veda qualquer outra forma de restrição aos direitos políticos, como reflexo de conduta delitiva, que não seja proveniente de condenação, por juiz competente, em processo penal – e as balizas processuais penais neste caso podem ser invocadas em favor de candidatos em relação aos quais se negou o acesso prévio a um ANPP ou a alternativa de um Acordo de Não Persecução Civil.
E já se tem entendido que o Ministério Público a contrario sensu, não poderia colocar como condição de celebração de um acordo desses, que um increpado assuma compromisso de não concorrer a eleições (Volgane Carvalho e Alessi Brandão). Ora, se isso não resta como possível, a inversa seria verdadeira, ou seja, quem aceita um ANPP – e as condições subjetivas e objetivas estariam presentes – não poderia se tornar pessoa inelegível.
Condenações criminais que afastam a elegibilidade do cidadão são todas aquelas transitadas em julgado, que acarretam, automaticamente, como efeito da condenação, a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação (CF, artigo 15, III), levando à ausência da condição de elegibilidade do pleno exercício dos direitos políticos (CF, artigo 14, §3º II); e aquelas elencadas na alínea "e" do inciso I do artigo 1º da LC 64/90.
É consabido que normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente — exceptiones sunt strictissimae interpretati. Essa regra de interpretação restritiva das normas que restringem a elegibilidade do cidadão está prevista no artigo 162 do PLP 112/2021, cujo objeto é instituir o novo código eleitoral, aprovado pela Câmara dos Deputados e em tramitação no Senado, nos seguintes termos:
"O direito à elegibilidade somente poderá ser restringido pela Constituição Federal e por lei complementar, vedada a adoção de interpretação ampliativa das hipóteses de restrição".
Conforme o Enunciado 59, aprovado na I Jornada de Direito Eleitoral, realizada pela Escola Judiciária Eleitoral do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), em parceria com a Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep),
"O acordo de não persecução penal não configura título condenatório e, portanto, não gera a inelegibilidade do artigo 1º, I, alínea 'e'". [da LC/64/90] (Portaria TSE nº 348/2021).
Destaca-se, no que tange à interpretação restritiva de norma que restringe direitos, o que consta na decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 466.343-SP, relator ministro CEZAR PELUSO, Julgado em 3.12.2008, publicado em 5.6.2009, aplicável, também, mutatis mutandis, na interpretação das inelegibilidades:
“... À luz dos fundamentos e da função vital dos direitos e garantias individuais, bem como do dogma liberal universal da exclusiva autoridade da lei ('ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei'), não surpreende que este e aqueles sejam mais particular e firmemente afirmados, quando, perante o dado óbvio de que toda lei é sempre de algum modo restritiva, a restrição nomológica tenda a ampliar-se a ponto de comprometer os princípios e arruinar a liberdade. Doutro turno, se, por razões particulares de conveniência ou de utilidade social, o ordenamento abre exceção ao tratamento genérico de uma ordem de fatos, para disciplina autônoma de certa categoria, está claro, à míngua de razão normativa que o legitime, que se não pode estender, por interpretação, o regime especial a outras hipóteses. Ao lado do regime geral é que se acham as forças sociais preponderantes na reconstituição semiológica e na aplicação de toda regra de direito positivo, sobretudo quando hospede garantias fundamentais ou valores individuais supremos. Mais de uma razão jurídica está, assim, a predicar que a cláusula constitucional de que se trata é de todo alérgica a interpretação extensiva, capaz de atingir situações que, não se tratasse de norma excepcional restritiva da liberdade pessoal, até poderiam caber-lhe no âmbito de incidência, quando concorressem fundamentos para expansão de seu sentido emergente. Escusava que o enfatizasse a doutrina: "Quando se dá o contrário, isto é, quando a letra de um artigo de repositório parece adaptar-se a uma hipótese determinada, porém se verifica estar esta em desacordo com o espírito do referido preceito legal, não se coadunar com o fim, nem com os motivos do mesmo, presume-se tratar-se de um fato da esfera do Direito Excepcional, interpretável de modo estrito. Do que foi dito, já se apura que o principal critério para determinar se um dispositivo legal é excepcional, é sua inextensibilidade. Quando tratarmos da interpretação extensiva e da analogia desenvolveremos esse ponto, e concluiremos que a "ratio legis" de caráter geral pode estender-se aos casos omissos, ao passo que a "ratio legis" de caráter excepcional, há de ficar confinada aos casos que especifica. É o que constava, aliás, do art. 6º da Introdução ao Código Civil, abrogado menos por superação científica que por constituir objeto mais curial à dogmática. Exceptiones sunt strictissimae interpretationis. E é bom não esquecer que a "garantia dos direitos individuais deve ser interpretada de maneira a ampliar, em benefício da liberdade, os preceitos de entendimento duvidoso', nem que, desde GAIO, se reconhece que em todos os assuntos e circunstâncias a liberdade é que merece maior favor. […] É por isso que, como acentua VIEIRA DE ANDRADE, o princípio in dubio pro libertate, cuja fórmula resume tópico ou elemento importante 'para a tarefa de interpretação das normas constitucionais', constitui emanação do princípio mesmo da dignidade da pessoa humana e, como tal, 'deve considerar-se um princípio geral no domínio dos direitos fundamentais', no sentido 'de que as restrições aos direitos devem ser expressas ou, pelo menos, poder ser claramente inferidas dos instrumentos normativos aplicáveis'. Nem vai tão longe a época em que se preconizava interpretação dita literal da Constituição, quando a resposta à questão suscitada tendesse a cercear o exercício de direitos fundamentais ou a embaraçar garantias da liberdade individual, idéia de cuja defesa, no Brasil, ninguém levou a palma a RUI BARBOSA, para quem o Direito se subentende sempre a favor da liberdade, a qual não suporta artifício de condições restritivas por inferência. Tampouco a norma constitucional suporta recurso à analogia, que, seja de atribuição, seja de proporcionalidade, se reduz sempre a indução parcial baseada numa presunção, a de que duas coisas, que guardem ponto de semelhança, podem parecer-se (e não, que se pareçam deveras) quanto a outros".
O juiz da 3ª Vara Criminal de Uberlândia (MG) decidiu que
"o ANPP não configura pena antecipada a ponto de caracterizar inelegibilidade, sendo tal acordo inconstitucional e ilegal nessa parte, não estando este Juízo obrigado a cumprir ordem manifestamente ilegal”. A defesa do acusado alegou que, “diante da ausência de sentença penal condenatória, não há motivos pelos quais se justifique penalidade mais gravosa em acordo de não persecução penal, pois os efeitos extrapenais da condenação, como é o caso da inelegibilidade, decorrem de uma medida de política criminal em que se busca realizar os fins do Direito Penal a partir da pena definitiva e, portanto, não podem ser utilizados pela Justiça penal negociada"
(Processo nº 0016823-45.2020.8.13.0702. DJe 23/1/20).
A finalidade do acordo de não persecução penal é justamente impedir a instauração do processo penal e todas as consequências negativas dele decorrentes, inclusive de eventual condenação, tais como, justamente, eventuais inelegibilidades (CF, artigo 15, III, c/c o artigo 14, §3º, II, e LC 64/90, artigo 1º, I, e).
Deve haver, no entanto, celeridade para a busca de tais benesses que por vezes envolvem várias medidas como habeas corpus, mandados de segurança, intervenções em recursos por questões de ordem – com a necessária disposição de entrega de memoriais e sustentações orais num exíguo calendário eleitoral.
Notas
Cita-se como exemplo o voto do Ministro Napoleão Nunes Maia, que reconheceu não haver como o Ministério Público obrigar uma Prefeitura a construir um abrigo para menores infratores nos seus limites territoriais para que se faça menção a um único exemplo dentre vários que poderiam ser destacados.
SANTOS, Rodrigo. Direito Administrativo do Medo - Ed. 2022. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2022.
O Ministro Dias Tóffoli blindou juízes e promotores de serem responsabilizados por crimes de hermenêutica ou de interpretação na ADPF 881 – mas não os administradores.
(REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999)
https://www.migalhas.com.br/depeso/360052/o-dolo-especifico-na-nova-lei-de-improbidade-administrativa
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O dolo específico, especialmente para os fins de caracterização de ato de improbidade, é o ato eivado de má fé. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade (GAJARDONI; CRUZ; FAVRETO, 2022:46).
Com efeito, não basta mais, segundo correta interpretação da LIA, alegar que um ato é doloso, ou demonstrar que é ilegal. Sob o regime do novo diploma, é necessário se demonstrar a má-fé, uma intenção de lesar, alguma forma de conluio entre agentes (GAJARDONI; CRUZ; FAVRETO, 2022:48).
