O Direito Sanitário, segundo entendimento de Fernando Aith1, seria ramo que:
[...] disciplina as ações e serviços públicos e privados de interesse à saúde, formado pelo conjunto de normas jurídicas – regras e princípios – que tem como objetivos a redução de riscos de doenças e de outros agravos e o estabelecimento de condições que assegurem o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços de promoção, proteção e recuperação da saúde.
Portanto, através do Direito Sanitário estuda-se o direito à saúde e as questões relativas à saúde dos cidadãos.
Mas o conceito de direito à saúde não é único, havendo diversas interpretações e limitações a depender do país, da época e da corrente doutrinária majoritária. Na verdade, o conceito de saúde implica na conjuntura social, econômica, política e cultural da sociedade em dado momento. Varia de pessoa para pessoa, envolvendo valores individuais que podem ser diferentes a depender de concepções científicas, filosóficas ou religiosas. O mesmo se aplica com relação às doenças, segundo SCLIAR2.
No Brasil, o direito à saúde não era estudado de forma autônoma, tendo sido tratado conforme orientações gerais, a exemplo das trazidas pela Organização Mundial da Saúde (OMS), instituição criada em 1946, após a segunda guerra, que enuncia a saúde como um completo estado de bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença ou enfermidade.
Surgiram inúmeras críticas ao supracitado conceito de saúde, especialmente em razão da expressão ‘completo estado’, uma vez que seria quase impossível a permanência, pelas pessoas, nesse completo estado de bem-estar. Seria um conceito muito abstrato e subjetivo, não podendo ser utilizado como meta pelos serviços de saúde, consoante afirmou FONSECA e CORBO3.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos4, em 1948, reconheceu a saúde como direito inalienável de toda e qualquer pessoa e como um valor social a ser perseguido por toda a humanidade. Já a Convenção Americana sobre Direitos Humanos5 (Pacto São José da Costa Rica), elenca o direito à vida e à integridade física, psíquica e moral nos seus artigos 4 e 5.
Portanto, com as manifestações internacionais, diversos países passaram a incluir o direito à saúde entre os direitos fundamentais.
A 8ª Conferência Nacional de Saúde brasileira6, ocorrida em 1986, cujo objetivo era fornecer informações para a reforma do Sistema Nacional de Saúde, ofertou, em um Relatório de Conclusão, um conceito do que seria o Direito à Saúde, tendo ampliado a interpretação até então existente, passando a afirmar o seguinte:
[...] a caracterização da saúde de cada indivíduo como interesse coletivo, como dever do Estado a ser contemplado de forma prioritária por parte das políticas sociais.
A garantia da extensão do Direito à Saúde e do acesso igualitário às ações e serviços de promoção, proteção e recuperação da saúde, em todos os seus níveis, a todos os habitantes do território nacional.
A partir dessas mudanças, o Brasil passou a incluir o Direito à Saúde na Carta Magna de 1988, garantindo o acesso universal como um dos seus princípios basilares.
Assim, o reconhecimento da saúde como direito fundamental social foi inovação da Constituição Federal de 1988, uma vez que as Cartas7 anteriores não traziam o direito ao acesso aos serviços de saúde de forma universal e igualitária.
Desta forma, a Constituição Federal de 1988, no artigo 6º, de forma expressa, incluiu o direito à Saúde entre os direitos sociais, que estão previstos no título dos Direitos e Garantias Fundamentais, ao aduzir que:
São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
A Constituição Federal de 1988, no seu art. 1º, ao dispor sobre os princípios fundamentais, também estabelece que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamento, dentre outros, a dignidade da pessoa humana.
Desta forma, segundo PIOVESAN8, percebe-se que o sistema constitucional Brasileiro elegeu a saúde como um direito fundamental, essencialmente vinculado ao direito à vida.
Segundo o Supremo Tribunal Federal9 a saúde apresenta-se como um direito fundamental, devendo ser observado e garantidos por todos os entes públicos, ao aduzir que:
[...] o Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
O direito à saúde tem tratamento específico no Título VIII, artigos 196 a 200, da Constituição, que preconizam o seguinte:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
A Carta Maior ainda dispõe, no seu art. 198, que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único de saúde – SUS, organizado seguindo as diretrizes de descentralização, com direção única em cada esfera de governo; atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais e participação da comunidade.
Ainda com relação à saúde, o artigo 199 estabelece a participação dos entes privados na assistência à saúde, bem como dispõe que determinadas matérias relacionadas a procedimentos médicos serão regulamentadas10.
Finalmente, o artigo 200 elenca as atribuições do Sistema único de Saúde, dentre elas a de participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico.
Objetivando disciplinar os regramentos constitucionais, foi publicada a Lei Orgânica da Saúde, a Lei Federal nº 8.080 de 19 de setembro de 1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes.
A Lei federal nº 8.142 de 28 de dezembro de 1990, por sua vez, dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde (SUS) e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde.
Desta forma, percebe-se que a Carta Magna de 1988, juntamente com a legislação que veio complementá-la, de forma inovadora, dispõe ser a saúde Direito Humano fundamental, reforçando a idéia de que a participação estatal é imprescindível sob muitos aspectos, particularmente no campo social, sendo a saúde dever do Estado.
Verifica-se que, consoante posição PIOVESAN11, que o sistema constitucional de 1988 impulsiona o Estado ao bem-estar social. Assim, o Estado o Estado-inimigo cede lugar ao Estado-amigo. O Estado deixa de ser meramente formal para legitimar-se como um Estado de justiça social, concretamente realizável.
Veja-se que a Constituição Federal, ao admitir dentre os direitos fundamentais o direito à saúde, e ao dispor, no artigo 196, que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido através de políticas públicas, criou deveres para o poder legislativo (criar leis relacionadas à saúde) e para o Executivo (implementar e concretizar as políticas públicas na área de medicamentos e serviços de saúde).
O Sistema Único de Saúde, portanto, é o sistema previsto na Constituição Federal que terá entre uma das suas funções a formulação de políticas de saúde, de modo a garantir à população a prestação dos serviços de saúde e o fornecimento de medicamentos aos cidadãos12.
Porém, apesar das inovações e da ampla abrangência do Sistema, ainda há carência por parte do Estado da elaboração e efetivação destas políticas, especialmente as relacionadas ao fornecimento de medicamentos pelo SUS, seja em razão da negativa de oferecimento dos medicamentos previstos na lista do SUS, seja pela ausência de disponibilização de medicamentos diversos à população.
Diante deste fato, verifica-se a crescente busca ao Poder Judiciário para o deferimento de demandas de saúde.
Conquanto não seja possível assegurar com total precisão o número de ações que tramitam no Brasil referentes à judicialização da saúde, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Saúde (CONJUR/MS), órgão da Advocacia-Geral da União, fez estudo13 em 2013, tendo concluído que houve um expressivo crescimento no número de ações propostas, tendo recebido no ano de 2009, 10.486 (dez mil, quatrocentos e oitenta e seis) novas ações, ao passo que em 2012 os números já foram de 13.051 (treze mil e cinquenta e uma). O referido trabalho concluiu, base nos dados atualizados até 2012, que:
[...] De fato, ainda que não estejam plenamente consolidados os dados relativos à intervenção judicial em saúde no país, pode-se afirmar, com base no que foi apurado pela presente pesquisa que, apesar de existirem apenas 240.980 processos em trâmite no Judiciário (dados do Conselho Nacional de Justiça), os gastos que esses processos representaram, apenas no ano de 2010, a quantia de R$ 949.230.598,54 (novecentos e quarenta e nove milhões, duzentos e trinta e mil, quinhentos e noventa e oito reais e cinquenta e quatro centavos), ou seja quase 1 bilhão de reais, considerados os dados colhidos com a União e os Estados de Goiás, Santa Catarina, São Paulo, Pará, Paraná, Pernambuco, Minas Gerias, Tocantins e Alagoas (excluídos os outros 17 Estados, o DF e todos os Municípios).
Deste modo, vê-se que, no Brasil, a judicialização da Saúde tem sido um dos temas mais recorrentes nos Tribunais, significando, com isso que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário.
O Judiciário, no cenário atual, passa a efetivar diretamente muitos direitos relacionados à saúde, garantindo o fornecimento de medicamentos e o acesso à tratamentos àqueles que judicialmente os postulam.
O Ministro Celso de Mello, em julgamento ao Agravo Regimental na Suspensão de Liminar nº 47/PE14, concluiu sobre o papel do Judiciário que:
[...] A essencialidade do direito à saúde fez com o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante.
Desta forma, é entendimento majoritário dos Tribunais e da doutrina brasileiros que existe possibilidade de o Judiciário, diante da omissão dos poderes Executivo e Legislativo, suprir a atuação e implementar, no caso concreto, políticas públicas através de decisões judiciais que determinem a aquisição de medicamentos, por exemplo. Deste modo, Barroso.15 aduz que “Sempre que a Constituição define um direito fundamental ele se torna exigível, inclusive mediante ação judicial.
Portanto, poderá/deverá o Judiciário intervir sempre que um direito estiver sendo descumprido e desde que não existam escolhas ou ponderações válidas feitas pelo Legislador.
Questão essencial reside na forma como as decisões judiciais, em especial aquelas que determinam a aquisição de medicamentos pelos entes públicos, são postas em prática pelo Poder Judiciário.
É cediço que em muitas situações as decisões servem justamente para garantir ao particular direitos não efetivados pelos entes públicos e estão pautadas na legalidade e na observância das orientações dos Tribunais Superiores. Deste modo, a atuação judicial efetivamente contribui para a garantia ao cidadão acesso à política de saúde garantida constitucionalmente.
Porém, existem situações outras em que as decisões impõem uma atuação mais cautelosa de modo a garantir o cumprimento das determinações judiciais que efetivamente garantam o direito à saúde, ao mesmo tempo em que devem proteger o ente Público quando diante de situações que possam gerar prejuízos ou ofender normas constitucionais.
Portanto, ainda segundo BARROSO16, atividade judicial deve guardar parcimônia de modo a não desvirtuar as opções legislativas e administrativas existentes. Na ausência de lei ou ação administrativa implementando a Constituição, ou no seu descumprimento, deverá o Poder Judiciário intervir. Mas na existência de regramento, competirá aos juízes atuar nos limites impostos, de modo a evitar eventual interferência judicial.
AITH, Fernando. Curso de direito sanitário. A proteção do direito à saúde no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 92.︎
SCLIAR, Moacyr. História do conceito de saúde. Physis: Revista de Saúde Coletiva. Rio de Janeiro: SIS.2007.︎
FONSECA, Angélica Ferrerira; CORBO, Anamaria D’Andrea. O território e o processo saúde-doença. Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2007. p. 57-58).︎
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“Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários” (Artigo 25º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948).︎
O tratado, também chamado de Pacto de San José da Costa Rica, foi assinado em 22 de novembro de 1969, na cidade de San José, na Costa Rica, e ratificado pelo Brasil em setembro de 1992.︎
8ª Conferência Nacional de Saúde Brasileira . BRASIL, 1986, p. 8.︎
As Constituições de 1824 e 1891 não tratavam do direito à saúde, ao passo que as Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967 apenas tratavam de expor competências legislativas da União, Estado, Municípios e Distrito Federal.︎
PIOVESAN, Flávia. A proteção dos Direitos Humanos no Sistema Constitucional Brasileiro. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 1999, p. 05).︎
RE 271.286 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 12-9-2000, 2ª T, P, DJ de 24-11-2000. STA 175 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-3-2010, P, DJE de 30-4-2010.︎
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A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
§ 2º - É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.
§ 3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.
§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização︎
PIOVESAN, Flávia. A proteção dos Direitos Humanos no Sistema Constitucional Brasileiro. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 1999, p. 05).︎
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Artigo 5° da Lei n° 8.080/90: São objetivos do Sistema Único de Saúde SUS:
I - a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde;
II - a formulação de política de saúde destinada a promover, nos campos econômico e social, a observância do disposto no § 1º do art. 2º desta lei;
III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.︎
(AGU- Intervenção Judicial na Saúde Pública, 2013, p. 04.︎
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Agravo Regimental na Suspensão de Liminar nº 47/PE, publicado em 30.04.2010.︎
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BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial.︎
BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial, p.22.︎
