Muito se discute acerca da constitucionalidade quanto a punição ao inativo, por conduta desviante perpetrada durante o período em que prestava o seu serviço público, cuja decisão vem a lume depois do seu ato de aposentação e se fundamenta no instituto: cassação de aposentadoria.
Assim, com o objetivo de pesquisar o assunto e apresentar uma posição a esse problema, passo a discorrer acerca do tema, mas adstrito ao Estado de São Paulo e com o recorte para as atividades dos Policiais Civis.
É sabido que essa penalidade administrativa da cassação de aposentadoria, no âmbito do Estado de São Paulo, está inserida primeiro na Lei nº 10.261/68:
art. 251
...
VI – cassação de aposentadoria ou disponibilidade.
art. 259: Será aplicada a pena de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, se ficar provado que o inativo:
I – praticou, quando em atividade, falta grave para a qual é cominada nesta lei a pena de demissão ou de demissão a bem do serviço público;
II – aceitou ilegalmente cargo ou função pública;
III – aceitou representação de Estado estrangeiro sem prévia autorização do Presidente da República; e
IV – praticou a usura em qualquer de suas formas.
Depois, a Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado de São Paulo, Lei Complementar n.º 207/79 (Última atualização: Lei Complementar n° 1.282, de 18 de janeiro de 2016), prevê:
Artigo 67 - São penas disciplinares principais:
...
VII - cassação de aposentadoria ou disponibilidade.
Artigo 77 - Será aplicada a pena de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, se ficar provado que o inativo:
I - praticou, quando em atividade, falta para a qual é cominada nesta lei a pena de demissão ou de demissão a bem do serviço público;
II - aceitou ilegalmente cargo ou função pública;
III - aceitou representação de Estado estrangeiro sem previa autorização do Presidente da República.
Em que pese haver outras leis no mesmo sentido, a pesquisa ficará adstrita apenas aos dois ordenamentos acima mencionados, bem como a nossa Constituição Federal (uma questão de hierarquia e pelo fato de estarmos diante de impasse acerca do assunto inconstitucionalidade).
A discussão a respeito da inconstitucionalidade da sanção administrativa da cassação de aposentadoria do policial civil se aflorou com a modificação do regime previdenciário, em especial pelas Emendas Constitucionais: 03/1993, 20/1998, 41/2003 e 103/2019.
Isso porque antes de tais alterações a aposentadoria era tratada como um instituto no qual o Poder Público detinha o monopólio desse fato gerador, qual seja, a contribuição, visto que o servidor não contribuía.
Ocorre que com as emendas à Constituição, os entendimentos para a contribuição foram sofrendo alterações, senão vejamos.
A primeira delas foi com a EC n.º 03/1993, que alterou o art. 40 da Constituição Federal, apresentando no § 6.º, a seguinte redação:
...as aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei.
A partir de então, em obediência a esse regramento os servidores passaram a obrigatoriamente contribuir para o seu ato de aposentação.
Em seguida, com a segunda EC n.º 20/1998, o mandamento constitucional viabilizou o regime da previdência de caráter contributivo, mesmo que de modo facultativo, conforme a nova redação dada ao caput do art. 40:
Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
Em nosso Estado ficou mantido o regime contributivo para os pensionistas (aqueles dependentes do servidor falecido, Lei Complementar n.º 180/78), com um hiato até a edição da Lei Complementar nº 943/2003 (Atualizada até a Lei Complementar nº 1.012, de 05 de julho de 2007), quando para custear a aposentadoria e reforma, os servidores passaram a contribuir mensalmente para a previdência, como objetivo e requisito para a aposentadoria.
E depois, com a terceira EC n.º 41/2003 houve uma nova redação ao § 1.º, do art. 149 da Constituição Federal:
...os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição,
cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do
regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será
inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos
da União.
Com este recorte, é possível compreender que o regime previdenciário de caráter contributivo passa a ser o adotado pelos Estados.
Esse fato gerador é confirmado com a quarta EC n.º 103/2019, que deu nova redação ao citado § 1.º, do mencionado art. 40:
... A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões.
O que se percebe, na atualidade, é que a aposentadoria do servidor público estatutário, no caso desta pesquisa: Policial Civil do Estado de São Paulo, não decorre apenas pelo fato de exercer o cargo, como fora no passado.
Agora, com essas emendas, tem como causa uma outra natureza: a previdenciária, pois efetivamente o servidor foi compelido a contribuir durante todo o exercício do seu cargo para que ao final possa conquistar a sua aposentação.
Então, o ato de aposentadoria, noutras palavras, passou com tais alterações a ser considerado como: o servidor paga para que no futuro possa receber.
Dito isto, como é possível conceber que o Estado, ao aplicar a punição da cassação de aposentadoria, venha obstar uma benesse que o Policial Civil pagou para receber?
Ainda que haja a existência dessa penalidade nos dois ordenamentos a que se sujeitam os Policiais Civis Bandeirantes, com o novo cenário existente na Constituição Federal, isso é compatível/constitucional?
Entendo que a aplicação desse tipo de punição seja incompatível com o novo ordenamento constitucional e por conseguinte inconstitucional.
Ao analisar a aplicação dessa penalidade da cassação de aposentadoria à luz do princípio da isonomia, da proporcionalidade, da moralidade e do enriquecimento sem causa do Estado, ela não se sustenta.
Senão vejamos.
Para o empregado (não estatutário) no caso de ser punido com a demissão por justa causa, ele não fica impedido de obter a sua aposentadoria junto ao seu regime geral de previdência, bastando que preencha os requisitos legais.
Ora, se todos são iguais perante a lei e inclusive o próprio constituinte estabelece que para os servidores públicos titulares de cargo efetivo será observado no que couber os requisitos e critérios fixados para o regime geral da previdência social (art. 40, § 12 e 201, § 9º da Constituição Federal) qual é a razão para se aplicar a pena da cassação de aposentadoria ao estatutário?
Aliás o constituinte previu até a possibilidade para que os tempos diversos de contribuição fossem averbados entre a administração pública e a atividade privada.
Isto é uma demonstração inequívoca que deve haver um tratamento igualitário em matéria previdenciária para aqueles que contribuem para a sua aposentação, seja na seara particular ou pública.
Veja uma outra questão desigual, mas apenas com o condão de ilustrar: o servidor estatutário não tem o direito a indenização como o tem o empregado particular, que aliás, recebe até os valores depositados no seu FGTS. Isso em nome do que se convencionou denominar estabilidade.
Uma coisa é fato: com as alterações do regime previdenciário, o servidor público passou a ter com o pagamento para a sua aposentadoria do seu status de natureza securitária. E isso foi necessário, por conta do aumento da expectativa de vida, que passou a impactar os recursos da previdência.
Mais que isso, agora o regime previdenciário desse servidor ganha também um caráter contributivo e solidário, pois estabelece com o Estado a sua contraprestação devida ante as contribuições recolhidas. Temos aqui o princípio da proporcionalidade atuando nessa contabilidade.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro2 é como se o servidor estivesse:
“comprando” o seu direito à aposentadoria; ele paga por ela. Daí a aproximação com o contrato de seguro. Se o servidor paga a contribuição que o garante diante da ocorrência de riscos futuros, o correspondente direito ao benefício previdenciário não pode ser frustrado pela demissão. Se o governo quis equiparar o regime previdenciário do servidor público e o do trabalhador privado, essa aproximação vem com todas as consequências: o direito à aposentadoria, como benefício previdenciário de natureza contributiva, desvincula-se do direito ao exercício do cargo, desde que o servidor tenha completado os requisitos constitucionais para obtenção do benefício. (grifos nosso)
Pela análise é possível compreender que pelo novo caráter que a previdência implantou, a aposentadoria do Policial Civil do Estado de São Paulo deixou de ser uma benesse, ou seja, um prêmio que a Administração Pública anteriormente concedia àquele que cumpria com as suas obrigações e passou a ser um direito do servidor, seu direito previdenciário.
E isso que fica demonstrado em razão dos descontos a que todo mês ele está submetido, inclusive depois que passa para a inatividade. Esse seu direito subjetivo existe ante ao custo/benefício e está sedimentado no fenômeno da contraprestação, princípio da proporcionalidade e razoabilidade.
Assim, não pode prevalecer a sanção administrativa da cassação de aposentadoria, implementada que foi em outro cenário político/jurídico/social/previdenciário, sob pena dessa exação por parte do Estado o desobrigar da correspondente contraprestação, ferindo o princípio da moralidade e do enriquecimento ilícito.
Acaso isto prevalece poderá significar uma violação dos direitos fundamentais do Policial Civil e da dignidade da pessoa humana.
Mas qual seria a punição ao Policial Civil nesta situação fática?
A alternativa ao Policial Civil que praticou alguma conduta ilícita durante a sua vida profissional, restaria depois da sua aposentação, ser considerado “ex policial” e assim a retirada das suas benesses do cargo de aposentado, como: porte de arma; carteira funcional de aposentado etc.
Deste modo ele seria devidamente punido na seara criminal, cível e administrativa, mas respeitado o seu direito de receber aquilo que pagou ao Estado para se aposentar, ou seja, o seu direito previdenciário.
A cassação de aposentadoria, como sanção previdenciária não pode prosperar ante aos fundamentos constitucionais apresentados.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Cassação de aposentadoria é incompatível com regime previdenciário dos servidores. ConJur, 16 abr. 2015 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-abr-16/interesse-publico-cassacao-aposentadoria-incompativel-regime-previdenciario-servidores/. Acesso 25 out. 2024.︎
