RESUMO: A Lei Complementar nº 64, de 1990, em cumprimento ao disposto no art. 14, § 9º da Constituição Federal, estabeleceu as hipóteses infraconstitucionais de inelegibilidade, dentre as quais, a hipótese por rejeição de contas, prevista em seu art. 1º, I, alínea “g”. Dentre as várias hipóteses de inelegibilidade trazidas pela lei, certamente esta é a mais debatida. E não sem razão. Para sua configuração é necessário o preenchimento de alguns pressupostos, todos eles suscetíveis de inumeráveis questionamentos. Dentre esses pressupostos, como cerne do presente trabalho, o foco será discutir a competência para julgar as contas do chefe do poder executivo municipal, que poderá ser objeto da declaração de inelegibilidade com base no dispositivo legal em comento.
PALAVRAS-CHAVE: Inelegibilidade. Rejeição de contas. Julgamento. Órgão Competente.
INTRODUÇÃO
Esse trabalho trata da sanção de inelegibilidade visto que a capacidade eleitoral passiva do candidato é um direito fundamental e, portanto, condição para o Estado democrático de direito.
Discutiremos os pontos controvermos da redação do dispotivio,
DIREITOS POLÍTICOS
Os direitos políticos podem ser conceituados, de uma forma simplista, como um conjunto dos direitos atribuídos aos cidadãos, que lhes permite ter efetiva participação nas atividades do Estado.
Nas palavras de Castro (2016, p.83), “Os direitos políticos são, para o cidadão, o reconhecimento da lei quanto à sua capacidade de participação na formação do governo e na tomada de decisões estatais”.
Na concepção de Bueno, apud Castro (2016, p.83), os direitos políticos são:
prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. São o Jus Civitatis, os direitos cívicos, que se referem ao Poder Público, que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional, a exercer o direito de vontade ou eleito, o direito de deputado ou senador, a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado.
Base do Estado Democrático, nossa Constituição Federal de 1988 dedica seu Capítulo IV aos direitos políticos. Neste capítulo, a Carta Magna estabelece as condições de elegibilidade, bem como as causas de inelegibilidade, acrescentando ainda, consoante disposto no § 9º de seu art. 14, que compete à lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade.
2.1 CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE
Podemos afirmar consoante ensina Gomes (2016, p. 196) que “as condições de elegibilidade são requisitos positivos que o cidadão deve preencher para ser candidato a cargo eletivo; aqui encontra-se em jogo a capacidade eleitoral passiva, o jus honorum”.
Para Castro (2016, p. 130-131), “a elegibilidade é a capacidade eleitoral passiva, consistente na possibilidade de o cidadão pleitear determinados mandatos políticos, mediante eleição popular, desde que preenchidos outros requisitos”
As condições de elegibilidade retrata a aptidão pessoal de ser eleito, desde que atendidas às condições previstas na Constituição Federal, consoante estabelecido seu art. 14, § 3º, que reza:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
(...)
§ 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exercício dos direitos políticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;
V - a filiação partidária; Regulamento
VI - a idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
Tais condições, por óbvio, devem ser estritamente preenchidas, para que o cidadão possa ter o direito de ser eleito.
2.2 CAUSAS DE INELEGIBILIDADE
A inelegibilidade, escopo do nosso trabalho, por sua vez, ao contrário das condições de elegibilidade, que como vimos, são requisitos que, uma vez preenchidos asseguram o “jus honorum”, caracteriza-se por ser causa de impedimento, que afetam a capacidade eleitoral passiva.
Consoante ensina Gomes (2016, p. 195):
Denomina-se a inelegibilidade ou ilegibilidade o impedimento ao exercício da cidadania passiva, de maneira que o cidadão fica impossibilitado de ser escolhido para ocupar cargo político eletivo. Em outros termos, trata-se de fator negativo cuja presença obstruiu ou subtrai a capacidade eleitoral passiva do nacional, tornando-o inapto para receber votos e, pois, exerce mandato representativo. Tal impedimento é provocado pela ocorrência de fatos previstos na Constituição ou em lei complementar. Sua incidência embaraça a elegibilidade.
Conforme definição do Ministro Fernando Neves:
(...) A inelegibilidade importa no impedimento temporário da capacidade eleitoral passiva do cidadão, que consiste na restrição de ser votado, não atingindo, portanto, os demais direitos políticos, como, por exemplo, votar e participar de partidos políticos(...). (Ac. de 3.6.2004 no AgRgAg no 4.598, rel. Min. Fernando Neves.)
Costa, apud Santana e Guimarães (2012, p. 77), conceitua a inelegibilidade como “o estado jurídico de ausência ou perda de elegibilidade”.
A inelegibilidade, tida como regime jurídico, tem como fundamentos precípuos, consoante reza a Constituição, a proteção a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato, considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
A Carta Magna estabelece hipóteses de inelegibilidade em seu art. 14, §§ 4º a 7º, verbis:
Art. 14.
(...)
§ 4º São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.
§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 1997)
§ 6º Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.
§ 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.
As hipóteses de inelegibilidade constitucionais são de eficácia plena e aplicabilidade imediata.
Em relação à distinção das hipóteses de inelegibilidade, disserta Gomes: (2016, p. 207)
A distinção entre as inelegibilidades constitucionais ou legais não é cerebrina, apresentando inegável relevância prática. Basta dizer que não há preclusão quanto às primeiras, as quais podem ser arguidas na fase do registro de candidatura ou posteriormente, antes ou depois das eleições. (...) Já as inelegibilidades legais sujeitam-se à preclusão se não forem levantadas na fase de registro de candidatura. Ultrapassado esse momento, não mais poderão ser discutidas, salvo se supervenientes.
Quanto as inelegibilidade infraconstitucionais ou legais, a Constituição no § 9º do precitado artigo, estabeleceu que:
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)
Regulamentando tal dispositivo, a Lei Complementar nº 64 de 1990, estabelece casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências.
A doutrina normalmente divide as inelegibilidades em dois grandes grupos: as inelegibilidades absolutas e as inelegibilidades relativas. Em brevíssima síntese, podemos afirmar que, as inelegibilidades absolutas são aquelas que atingem qualquer cargo em disputa, conduzindo ao impedimento àquele que se encontre na hipótese prevista.
Silva (2008, p. 390) nos traz o conceito de inelegibilidade absoluta:
As inelegibilidades absolutas implicam impedimento eleitoral para qualquer cargo eletivo. Quem se encontre em situação de inelegibilidade absoluta não pode concorrer a eleição alguma, não pode pleitear eleição para qualquer mandato eletivo e não tem prazo para desincompatibilização que lhe permita sair do impedimento a tempo de concorrer a determinado pleito.
Por sua vez, as inelegibilidades relativas, consoante ensina o mestre Alexandre de Moraes, apud Santana e Guimarães (2012, p. 87), “constitui-se pelas restrições à elegibilidade para certos pleitos eleitorais e determinados mandatos, em razão de situações pessoais existentes, no momento da eleição, em relação ao cidadão”.
Dentre as causas de inelegibilidade infraconstitucionais previstas pela Lei Complementar 64/90, interessa-nos, no presente trabalho, a prevista no art. 1º, inc. I, alínea “g”, caracterizada pela rejeição de contas.
3 INELEGIBILIDADE POR REJEIÇÃO DE CONTAS
Importa-nos aqui, especificamente, a causa de inelegibilidade por rejeição de contas. Referida hipótese, conforme vimos anteriormente encontra-se prevista, no art. 1º, I, “g” da LC 64/90 que assim dispõe:
Art. 1º São inelegíveis:
I - para qualquer cargo:
(...)
g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
Consoante extrai-se do dispositivo trás citado, a configuração desta hipótese demanda o preenchimento dos seguintes requisitos: 1) a existência de prestação de contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas; 2) sua rejeição por irregularidade insanável; 3) a caracterização da referida irregularidade como ato doloso de improbidade administrativa; 4) decisão irrecorrível do órgão competente.
3.1 das
Antes de adentrarmos especificamente à discussão quanto à competência para julgamento das contas, necessário se faz uma breve ponderação acerca da impropriedade dos demais requisitos para configuração da inelegibilidade com base na rejeição de contas.
O primeiro deles diz respeito quanto à constatação da irregularidade das contas. Nesse ponto, recorremos à Lei 8.443/1992, que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, que assim dispõe sobre o julgamento das contas em seu âmbito:
Art. 16. As contas serão julgadas:
I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;
II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;
III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
a) omissão no dever de prestar contas;
b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;
c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;
d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
§ 1° O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestarão de contas.
Por sua vez, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em seu Regimento Interno, Resolução 12/2008, assim dispõe:
Art. 250. As contas serão julgadas:
I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis e a legalidade, a legitimidade, a economicidade e a razoabilidade dos atos de gestão do responsável;
II - regulares, com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao erário;
III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
a) omissão do dever de prestar contas;
b) prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico;
c) infração grave a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;
d) dano injustificado ao erário, decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico; e) desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos.
Vejamos que, não há menção nos dispositivos legais, quanto à insanabilidade das irregularidades das contas. Ou seja, quando da manifestação pelo órgão de controle, ainda que pela irregularidade das contas, não há determinação legal da ressalva da insanabilidade da irregularidade.
Imperioso ressaltar que, o próprio conceito de insanabilidade ainda é antinômico na doutrina. Nas palavras de Cândido (1999, p. 185), caracteriza uma “irregularidade insuprível e acarreta uma situação de irreversibilidade na administração pública e seus interesses, além de se caracterizar como improbidade administrativa”.
Já Gomes (2016, pág. 250), afirma que “insanáveis, frisa-se, são as irregularidades graves, decorrentes de condutas perpetradas com dolo ou má-fé, contrárias ao interesse público; podem causar dano ao erário, enriquecimento ilícito, ou ferir princípios constitucionais reitores da Administração Pública”.
Voltemos à redação do dispositivo objeto do presente trabalho: (...) “os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa”.
Pela interpretação do dispositivo, e como já afirmamos anteriormente, a insanabilidade e a caracterização de improbidade administrativa são requisitos distintos. É latente que, nem toda irregularidade é insanável, e, portanto, o fato de caracterizar vício insanável, por óbvio não conduz à atrai à caracterização de improbidade administrativa.
Nesta seara, não havendo manifestação do órgão de controle, quanto à natureza da irregularidade, posto não ser este requisito legal, como aferí-la?
Nesse ponto, Gomes (2016, p. 250) defende que, “A insanabilidade é requisito posto pela lei eleitoral para configuração da inelegibilidade. É, pois, da Justiça Eleitoral a competência privativa, absoluta para apreciá-la.”
Ora, não nos parece razoável deslocar para a Justiça Eleitoral, a competência de análise de matéria técnica atribuída aos tribunais de contas, concernente à natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.
Tal assertiva nos parece tão somente uma tentativa de legitimar os equívocos do dispositivo legal em comento, superestimando a competência da Justiça Eleitoral como órgão multijogador.
E mais, não basta tão somente a análise da insanabilidade da irregularidade. Para a configuração da inelegibilidade do dispositivo em apreço, há necessidade que tal irregularidade configure ato doloso de improbidade administrativa.
Tal requisito, foi inserido no dispositivo legal pela Lei Complementar nº 135/2010, a popularmente chamada “Lei da Ficha Limpa”.
Imperioso, nesse ponto, ressaltar que, não obstante a alteração do precitado dispositivo da LC 64/90, a Lei 9.504/97, permaneceu inalterada nesse ponto, mesmo com a reforma eleitoral, na talvez por um laspo dos legisladores, contabilizando mais um de seus inúmeros equívocos, ficando, pois, em dissonância com a nova redação do dispositivo.
É o que se infere do art. 11 da Lei 9.504/97, que dispõe sobre o pedido de registro, nada dispondo sobre o requisito da configuração de improbidade administrativa, vejamos:
Art. 11
§ 1º O pedido de registro deve ser instruído com os seguintes documentos:
(...)
§ 5º Até a data a que se refere este artigo, os Tribunais e Conselhos de Contas deverão tornar disponíveis à Justiça Eleitoral relação dos que tiveram suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, ressalvados os casos em que a questão estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, ou que haja sentença judicial favorável ao interessado.
Podemos afirmar que, esse ponto é um dos mais suscetíveis de questionamentos, por encontrar inúmeros óbices em nosso ordenamento jurídico, muito embora encontre renomados doutrinadores como apoiadores incondicionais do questionamento trago à baila.
Vejamos que, a improbidade administrativa, como cediço, caracteriza sanção. Consoante afirma Lessa (2011, p. 26), a improbidade tem “natureza iniludivelmente punitiva”.
Nesta seara, não por outro motivo, sua condenação prescinde de processo, de rito especial, previsto na Lei 8.429/ 92, no qual são assegurados os direitos constitucionais ao contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Todavia, parece-nos que, fora insculpida uma nova modalidade de improbidade administrativa. A improbidade administrativa apenas eleitoral, sem reflexo nas demais searas.
Gomes (2016, p. 250), a exemplo, leciona:
Na presente alínea g, o requisito de que a irregularidade também configure “ato doloso de improbidade administrativa” tem a única finalidade de estruturar a inegibilidade. Logo, é da Justiça Eleitoral a competência para apreciar essa matéria e qualificar os fatos que lhe são apresentados; e a competência aí á absoluta, porque ratione materiae. É, pois, a Justiça especializada que dirá se a irregularidade apontada é insanável, se configura ato doloso de improbidade administrativa e se constitui ou não inegibilidade. Isso deve ser feito exclusivamente com vistas ao reconhecimento de inegibilidade, não afetando outras esferas em que o os mesmos fatos possam ser apreciados. Destarte, não há falar em condenação em improbidade administrativa pela Justiça eleitoral, mas apenas em apreciação e qualificação jurídica de fatos e circunstâncias relevantes para a estruturação da inegibilidade em apreço. Nota-se, porém, que havendo condenação emanada da Justiça Comum, o juízo de improbidade aí firmado vincula a Justiça Eleitoral; esta não poderá negar a existência de improbidade, sob pena de haver injustificável contradição na jurisdição estatal.
Esse também é o posicionamento de Cândido (1999, p. 187), que defende que:
(...) compete à Justiça Eleitoral apontar, frente ao caso concreto, se a irregularidade é sanável ou insanável, bem como se ela se elege, ou não, como improbidade administrativa, para os fins a que se refere o art. 1º, I, e, da LC nº 64/90, ora resumidamente aqui analisado.
Posicionamento do qual não comungamos.
A improbidade (conceito)
Dolo
Aferir justiça comum
ofende aos Princípios do Juiz Natural e da Presunção de Não-Culpabilidade.
Art. 12, penas lei improbidade, não necessariamente perda direitos poloticos,. Proporcionalidade.
Cediço que, para configuração de ato doloso de improbidade administrativa, exige-se a comprovação de dolo específico. Há de se comprovar a intenção de agir xxxxxxx. Caso contrário estaríamos diante da possibilidade de configuração de ato de improbidade administrativa por dolo genérico e abstrato.
imprescindibilidade da análise do elemento subjetivo para fins de configuração de ato de improbidade administrativa.
Todavia, a jurisprudência da Corte Superior acabou se firmando no sentido de que basta o dolo genérico para a incidência da referida inelegibilidade, conforme se verifica no julgado a seguir: Para a caracterização da inelegibilidade prevista na alínea g do inciso I do art. 1º da Lei das Inelegibilidades, não se exige o dolo específico, bastando para tal o dolo genérico ou eventual, que se caracteriza quando o administrador assume os riscos de não atender aos comandos constitucionais e legais, que vinculam e pautam os gastos públicos [...] (AgR-REspe nº 127-26/CE, rel. Min. Henrique Neves, DJE de 19.6.2013).
CITAR OLIVAR – PAG. 111
Conforme disposto neste §5º, do art. 11, os tribunais e conselhos de contas devem deixar à disposição da Justiça eleitoral a relação nominal dos que tiverem as contas rejeitadas. Os tribunais e conselhos de contas não devem fazer qualquer menção à ingebilidade, já que não compete a eles essa declaração. Devem restringir-se a informar a desaprovação das contas.
O que não está claro é se as contas rejeitadas já devem sair dos tribunais e conselhos de contas com o síntese de “irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa”. A atual redação traz alguns problemas. Se os tribunais e conselhos municipais de contas devem declarar que a irregularidade insanável configura ato doloso de improbidade administrativa, passa-se a dar a esses conselhos função precípua do Poder Judiciário. Se não se pode exigir deles a decisão nesse sentido, então tal decisão só poderá vir do Poder Judiciário. E aí se pergunta: pode a Justiça eleitoral examinar, num processo de registro de candidatura, com ou sem impugnação ao registro, se um ato do mandatário configurou ou não ato doloso de improbidade administrativa? Qualquer resposta, positiva ou negativa, trará implicações profundas. Para que a resposta seja positiva, então deve ficar claro que haverá uma ação, no âmbito da Justiça Eleitoral, para que esta declare o dolo ou a ausência de dolo no ato administrativo. E isso implica uma ação que foge do processo eleitoral. Se a resposta for negativa, ou seja a competência é da Justiça Comum, estadual ou federal, então a declaração de inelegibilidade terá necessariamente que esperar a decisão judicial, não podendo se declarada em processo de registro.
A Lei da Ficha limpa quis criar uma solução e criou um problema.
De qualquer forma, a inelegibilidade não é automática. Não basta o recebimento da relação nominal, para que a Justiça Eleitoral declare a inelegibilidade e indefira o registra da candidatura.
DA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DAS CONTAS
5 MINIMIZAÇÃO DO DIREITO POLÍTICO FUNDAMENTAL DE SUGRÁFIO PASSIVO
Finalmente, é preciso enfatizar que a própria proteção dos princí- pios democrático e republicano impõe que o direito de elegibilidade somente seja afastado quando for justo, necessário e adequado.
6 CONCLUSÃO
Obviamente, não se trata de justificar qualquer conduta ilegal, mas é preciso questionar se, no caso concreto, a interrupção do serviço público não seria ainda pior para a população. Da mesma forma, cabe confrontar a ideia de prejuízo ao Erário versus prejuízo à sociedade nos casos em que eventual ilegalidade é cometida em razão da ampliação da qualidade ou da suficiência dos serviços públicos. Ou seja, na tarefa de interpretação e aplicação do Direito, sempre é necessário se perguntar quanto custará à coletividade nos casos em que o Estado deixa de implementar políticas públicas. Também não se quer defender a isenção do gestor público de toda e qualquer responsabilidade, mas apenas discutir a razoabilidade da supressão do direito de elegibilidade do cidadão e se esta seria a via adequada para sancionar a irregularidade praticada. De igual modo, notou-se que a Justiça comum vem afastando as sanções decorrentes da Lei de Improbidade nos casos em que não se verifica má-fé, prejuízo ao Erário ou enriquecimento ilícito, conforme ilustrado no precedente citado do STJ. Parte da doutrina administrativista também assenta que não basta qualquer irregularidade para impor a sanção de improbidade, devendo a conduta ser analisada à luz da proporcionalidade.
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