RESUMO: A confissão parcial, que consiste na revelação de parte de uma conduta reprovável feita pelo próprio autor do ato, é considerada, por ocasião da prolação da sentença penal condenatória, na segunda fase da dosimetria da pena, como causa atenuante da pena. Pode-se dizer que a atenuação da pena é um prêmio conferido ao réu pela sua boa-fé e colaboração à justiça criminal. No entanto, a referida causa de atenuação da reprimenda penal no âmbito do julgamento do réu implicado na prática do delito de tráfico ilícito de drogas apresenta particularidades, na medida em que quando o réu assume a posse de drogas, mas nega a finalidade mercantil, sua confissão parcial pretende alterar a imputação delitiva, faltando-lhe boa-fé na sua declaração. O presente estudo visa a examinar os argumentos mais relevantes sobre a temática, considerando mormente precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Para tanto, o estudo foi realizado com base em pesquisas bibliográficas, assim como na análise de decisões prolatadas pelo STJ, por meio das quais se conclui que realmente se mostra impertinente premiar o réu com a atenuação da pena quando a confissão limita-se a reconhecer a posse de determinada quantidade de drogas, mas não da prática do elemento nuclear a repressão penal que é a comercialização ilegal de substâncias entorpecentes.
Palavras-chave: confissão; tráfico de drogas; causa atenuante da pena.
1 INTRODUÇÃO
A confissão consiste numa revelação de uma conduta reprovável feita pelo próprio autor do ato. O Dicionário Priberam da Língua Portuguesa conceitua confissão como revelação de culpa, do próprio delito ou de um ato reprovável e ainda com revelação de sentimentos, de ideias ou de fatos equipado a confidência e desabafo (Dicionário Priberam, 2024).
No âmbito jurídico, a confissão tem importância especial no campo probatório, sendo deveras relevante a distinção da confissão realizada no curso do processo judicial daquela feita em circunstâncias extraprocessuais. A esse respeito, o Dicionário Jurídico estabelece:
Juridicamente, distingue-se em confissão judicial e extrajudicial. A confissão judicial realiza-se no âmbito do processo e perante o juiz, enquanto a extrajudicial é aquela que é feita fora do tribunal, podendo ser documental ou até mesmo verbal, e, posteriormente, invocada em juízo. Importante destacar que a confissão judicial é irretratável, ou seja, quem a faz não pode voltar atrás na sua declaração, exceto se provar que resultou de erro, coação ou se referir a direitos que não possam ser objeto de transação. Já a confissão extrajudicial é retratável se for comprovado que resultou de um erro substancial (Dicionário Jurídico, 2024).
2 A CONFISSÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
O Código de Processo Penal preceitua:
Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. (Brasil, 1941)
Tal dispositivo legal na prática, é utilizada como sendo um meio da pessoa acusada defender-se em um processo no intuito de conseguir diminuição de pena ou até mesmo a absolvição. Confessar pois “é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso (NUCCI, 2015).”
Ainda há quem pense que o silêncio em uma audiência de instrução e julgamento seria uma aceitação sobre os fatos da denúncia como uma confissão indireta ou tácita. Essa compreensão é incoerente com as normas vigentes, especialmente sob o prisma da garantia constitucional da presunção de inocência. Na prática o silêncio diante da acusação pode ser uma estratégia de defesa mais propícia do que a confissão dadas as peculiaridades do caso concreto.
Vejamos algumas espécies de confissão:
Confissão simples - quando o acusado limita-se a admitir a prática do crime;
Confissão qualificada - quando confessado o delito, o réu invoca algum benefício em seu favor, capaz de excluir o crime ou diminuir-lhe a pena (ex.: o acusado assumiu um crime de homicídio mas alegou ter sido em legítima defesa);
Confissão explícita - quando o acusado admite, expressamente, ser o autor do crime.
3 A CONFISSÃO COMO CAUSA ATENUANTE DA PENA
A confissão como causa atenuante de pena está prevista no art. 65, inciso II, alínea d, do Código Penal, in verbis:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
(...)
III - ter o agente:
(...)
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; (Brasil, 1941)
Nesse panorama, é de grande valia refletirmos se a atenuante da confissão é uma regra universal em nossa legislação ou existe alguma exceção?
4 A CONFISSÃO PARCIAL COMO CAUSA DE MODERAÇÃO DA PENA DE ACORDO COM O STJ
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) (REsp 1.972.098/SC) firmou a tese de que o réu terá direito à diminuição da pena pela confissão sempre que houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, como prevê o artigo 65, inciso III, "d", do Código Penal – independentemente de a confissão ser usada pelo juiz como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.
O ministro do STJ Ribeiro Dantas destacou no julgamento do Resp 1.972.098 - SC (2021/0369790-7) (STJ, 2022) que a norma do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal estabeleceu que a confissão é uma das circunstâncias que "sempre atenuam a pena", de modo que o direito subjetivo à diminuição surge no momento em que o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na sentença condenatória (momento meramente declaratório).
Sobre a eventual existência de outras provas da culpa do acusado ou mesmo sobre a hipótese de prisão em flagrante, o ministro Ribeiro Dantas considerou que tais circunstâncias não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, especialmente porque a confissão, por ser espécie única de prova, corrobora objetivamente as demais.
No entender do mencionado relator: é contraditório que o Estado quebre a confiança depositada pelo acusado na lei penal, ao garantir a atenuação da pena, estimulando-o a confessar, para depois desconsiderar esse ato no processo judicial. Afinal, a decisão pela confissão é ponderada pelo réu a partir do confronto entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.
Neste ensejo, é apropriado transcrever o julgado:
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.
2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.
3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).
4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.
5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.
6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).
7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.
8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.
9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.
10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.
11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”. REsp 1.972.098 - data do julgamento 14/06/2022 - Min. Rel. Ribeiro Dantas. (STJ, 2022) (negrito nosso)
Restou devidamente explícito que a confissão, ainda que parcial, é cabível o benefício da atenuante da confissão espontânea, mas como perguntando anteriormente, será que é uma regra geral? Veremos agora a relação da confissão espontânea e o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
5 A CONFISSÃO PARCIAL NO ÂMBITO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
Para o exame do benefício da confissão espontânea em relação ao crime de tráfico de drogas, tomemos como ponto de partida a observação do enunciado da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça:
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. (STJ, 2019)
Da leitura da súmula acima transcrita, fica de claro o entendimento que em se tratando do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não basta apenas que o acusado mencione ser o possuidor/dono da droga apreendida, tendo que confessar que a droga encontrada consigo era de fato para fins comerciais, ou seja, para traficância, vender ou expor à venda.
A título de exemplo: um traficante simplesmente pode assumir o seu domínio sobre uma grande quantidade de drogas e dizer que é para consumo próprio, que a grande quantidade de droga apreendida é para usar durante todo um longo período, não confirmando ser para comércio, negando a acusação do cometimento do crime de tráfico previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Pois bem, na situação hipotética acima, sendo acolhido pelo juízo criminal o benefício da confissão espontânea em relação ao acusado diante de sua confissão parcial, como podemos imaginar como alguém assumiria a traficância de drogas, se bastando admitir de forma parcial já seria beneficiado?
Em outro caso conjecturado, no qual dois acusados da prática do crime de tráfico de drogas em processos distintos, por ocasião da audiência de instrução e julgamento, um admite que estava vendendo drogas, comercializando, fazendo traficância; já o outro acusado apenas diz ser usuário e que a droga apreendida era para uso próprio, apesar de acondicionar grande quantidade de drogas. Pondera-se se os dois acusados, com argumentos diferentes, devem receber o mesmo benefício? Existiu algum benefício para o acusado que confessou a traficância em relação ao que negou? A aplicação da causa atenuante de maneira igual implica em Justiça?
Apesar de haver decisões reconhecendo a atenuante em casos em que os acusados de roubo confessaram a subtração, mas negaram a violência ou grave ameaça (AgRg no HC 452.897/SP, julgado em 07/08/2018), o Superior Tribunal de Justiça geralmente exige que a confissão seja relativa ao fato típico imputado ao agente. Caso a admissão seja parcial, com o objetivo de modificar a imputação, a atenuante não é aplicada.
O Superior Tribunal de Justiça firmou tal posição interpretativa acerca da confissão no crime de tráfico de drogas, a saber:
O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, em se tratando do crime de tráfico de entorpecentes, a confissão espontânea do acusado que admite a propriedade da droga, no entanto afirma ser destinada a consumo próprio, sendo mero usuário, impossibilita o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal – CP. Precedentes” (Quinta Turma, HC 488.991/PR, j. 26/03/2019) (negrito nosso)
É firme nesta Corte Superior o entendimento de que a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio. Nessa hipótese, inexiste, sequer parcialmente, o reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas a prática de delito diverso’ (AgRg no HC 351.962/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)” (Sexta Turma, AgRg no AREsp 1.263.525/MG, 12/06/2018) (negrito nosso)
Destarte, versando o processo penal sobre acusação do crime de tráfico de drogas, não basta ao acusado assumir a propriedade das drogas, sendo indispensável que o denunciado assuma a condição de traficância para o benefício da atenuante da confissão espontânea.
Esta exegese tem sido perfilhada pelos tribunais, senão vejamos:
REVISÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Possibilidade. Requerente que admitiu a prática do tráfico de drogas. Cabível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Pena reduzida. Revisão criminal julgada procedente. (TJ-SP - RVCR: 00324769620208260000 SP 0032476-96.2020.8.26.0000, Relator: Leme Garcia, Data de Julgamento: 22/02/2023, 8º Grupo de Direito Criminal, Data de Publicação: 22/02/2023) (grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO INFORMAL UTILIZADA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO PARA A CONDENAÇÃO DO RÉU. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consoante o enunciado sumular 545 desta Corte, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal."2. No caso, a confissão informal do agravado, feita aos policiais no momento de sua prisão em flagrante, foi utilizada na sentença para se concluir pela autoria delitiva. Desse modo, imperiosa a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. 3.Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 643927 SP 2021/0035879-5, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 13/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2023) (negrito nosso)
6 CONCLUSÃO
Consoante acima examinado, no contexto do crime de tráfico de drogas, a confissão parcial não é automaticamente reconhecida como causa atenuante da pena, diferentemente da maneira que ocorre na acusação da prática de outros crimes. Isto porque, embora o Código Penal estabeleça a confissão como uma circunstância atenuante, a aplicação deste benefício exige que o acusado admita o tráfico de drogas e não apenas a posse da droga para uso próprio. A Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça recomenda a exigência de o réu declarar a intenção de mercância, na medida em que autoriza a atenuação da pena tão somente pelo reconhecimento do acusado da posse de drogas ilícitas ensejaria a concessão injusta do benefício de calibração da pena a menor em relação ao denunciado que realmente admitisse a prática do comércio de drogas ilícitas.
Esse entendimento reforça a necessidade de uma análise mais detalhada sobre as condições em que uma confissão pode realmente refletir a culpabilidade do acusado de forma legítima e justa, para que o benefício da atenuante seja concedido.
Portanto, a confissão parcial no tráfico de drogas, embora ainda possa ser considerada uma forma de reconhecimento de culpa, não garante, por si só, a redução da pena. Esta condição visa garantir que o réu não apenas admita uma posse de droga, mas que reconheça, de forma substancial, a prática do crime de tráfico de drogas, alinhando-se com finalidade específica de justiça e proporção.
REFERÊNCIAS
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_______. Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 9 de setembro de 2024.
_______. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 9 de setembro de 2024.
Dicionário Jurídico. Confissão. [S.l.]: Dicionário Jurídico, [2024]. Disponível em: (link unavailable). Acesso em: 9 de setembro de 2024.
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 7ª ed. revista, atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 241.
STJ. Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Revista Eletrônica. Ita: STJ, 20 jun. 2022. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=2186389&num_registro=202103697907&data=20220620&formato=PDF. Acesso em: 9 de setembro de 2024.
STJ. Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n° 630. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/sumstj/doc.jsp?livre=%22630%22.num.&b=SUMU&p=false&l=10&i=1&operador=E&ordenacao=-@NUM.. Acesso em: 9 de setembro de 2024.
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Verbete. In: Dicionário Priberam. [S.l.]: Priberam, [2024]. Disponível em: https://dicionario.priberam.org/confiss%C3%A3o. Acesso em: 9 de setembro de 2024.
