RESUMO
O presente trabalho estuda a aplicação da lei penal, quanto a entrega de filho menor de 18 anos a pessoa inidônea. Para isso, adotou-se a metodologia qualitativa, combinada com a pesquisa bibliográfica, valendo-se dos ramos da filosofia, da sociologia, da história e do Direito Penal como marco teórico, bem como, o recurso “Google Acadêmico”. Analisa-se a construção histórica e a importância da família no Código Penal, as características do tipo penal descrito no artigo 245, a compreensão da moral, bem como a relevância dos mais recentes métodos de hermenêutica jurídica. Ademais, problematiza-se a persistência de um Código Penal arcaico, repleto de inconsistências jurídicas. Conclui-se que, a reformulação do Código, possibilitará a revogação de tipos penais ultrapassados, contribuindo para a desconstrução de diversos estereótipos históricos no âmbito jurídico.
Palavras-chave: Direito Penal; crimes contra a família; moral; reforma penal.
ABSTRACT
The present work studies the application of the criminal law, regarding the delivery of a child under 18 years of age to an unsuitable person. For this, the qualitative methodology was adopted, combined with bibliographic research, using the branches of philosophy, sociology, history and Criminal Law as a theoretical framework, as well as the "Google Scholar" resource. It analyzes the historical construction and the importance of the family in the Penal Code, the characteristics of the criminal type described in article 245, the understanding of morality, as well as the relevance of the most recent methods of legal hermeneutics. In addition, the persistence of an archaic Penal Code, full of legal inconsistencies, is problematized. It is concluded that the reformulation of the Code will enable the repeal of outdated criminal types, contributing to the deconstruction of several historical stereotypes in the legal sphere. Keywords: Criminal Law; crimes against the family; moral; penal reform.
1 INTRODUÇÃO
Consoante ao artigo 229 da CRFB/88 “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”2, assim, à luz da legislação penal vigente, pune-se a entrega de filho menor de 18 anos a pessoa cuja companhia os responsáveis saibam ou devam saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo (BRASIL, 1940, art. 245).
Partindo disso, verifica-se o apreço do legislador em garantir a responsabilidade legal dos pais quanto a boa formação moral dos filhos. Mas quais critérios o Estado utiliza para punir os infratores dessa norma? Um código penal tão ultrapassado não facilita a interpretação estereotipada e, consequentemente, a má aplicação do Direito?
Dado o contexto histórico no qual o Código Penal vigente foi redigido, é comum perceber punições intrececamente ligadas a valores religiosos, sobretudo, de cunho familiar. Presume-se que, a finalidade desse texto legal à época, seria indicar que os pais (principalmente a mãe, diante do contexto do século XX), não o Estado, tinha a função de zelar pela integridade física, e, especialmente, pela conduta moral do menor3.
Dito isso, faz-se necessária a análise da família no Código Penal sob as pespectivas atuais, o conceito de moral (pois o texto legal, salienta esse termo), a importância da utilização da hermenêutica quanto a interpretação da Lei, e por fim, a necessidade de reformulação do referido dispositivo, como possível solução para a desconstrução de preconceitos jurídicos histórico-sociais.
2 FAMÍLIA SEGUNDO O CÓDIGO PENAL
A história da humanidade é marcada pela construção do núcleo familiar. Ao longo das épocas, o termo família ganhou diversas interpretações e ressignificações, entretanto, nunca deixou de pertencer a noção humana, uma vez que surgiu como um fenômeno natural, fruto da necessidade do ser humano em estabelecer relações afetivas de forma estável (Farias, 2004).
No âmbito jurídico penal, seria praticamente impossível não discorrer sobre o tema, considerando que “o Direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana e imposta coativamente à observância de todos” (Ruggiero; Maroi, 1955).
Nesse sentido, considerando as três dimensões do Direito vislumbradas por Miguel Reale na teoria tridimensional, percebe-se que a elaboração da norma jurídica surge como último passo, obedecendo à valoração de comportamento conforme a necessidade da coletividade:
Primeiro, ocorre-se:
O FATO Social, ou seja, um acontecimento. Depois, se dá um VALOR a este fato, que significa que este episódio será analisado (se é bom ou ruim). Por último é criado uma NORMA à respeito deste fato. A questão do valor que é dado ao fato, se reflete na sua consequência jurídica. (Pretti; Franquin, 2021)
O Código Penal Brasileiro elenca os crimes contra a família no Título VII da Parte Especial do Código Penal, os quais estão divididos em quatro capítulos: crimes contra o casamento (artigos 235 a 239); crimes contra o estado de filiação (artigos 241 a 243); crimes contra a assistência familiar (artigos 244 a 247); e crimes contra o pátrio poder, tutela ou curatela (artigos 248 e 249). Nesta ocasião será analisado especificamente o crime do artigo 245 do Código.
Considerando a data de elaboração do CP vigente (1940), surge a seguinte problemática: dada a evolução histórica dos relacionamentos familiares, o que poderia ser considerado uma companhia moralmente perigosa para o menor, a ponto de o Estado se preocupar em tutelar?
Seguindo a doutrina de Claus Roxim, o Direito Penal se atém a proteger apenas os bens jurídicos considerados mais importantes. Dentro dos ideais de Roxim, “qualquer comportamento não deve ser punido. Não obstante, o próprio legislador tenha uma vasta discricionariedade, este não pode punir determinado comportamento simplesmente porque não gosta”4
Portanto, sob este entendimento, o qual é adotado pelo Direito penal brasileiro, compreende- se que a tutela jurídica sobre determinado bem deve ser filtrada com base em conceitos e concepções que estão além da particularidade do operador da norma, da noção individual e infundada daquilo que poderia afetar a sociedade.
Dessa forma, entregar filho menor aos cuidados de uma mulher transexual, por exemplo, não poderia ser considerado como infringência ao artigo 245 aqui discutido, apenas em razão de ser considerado ato imoral pelo juiz do caso. Essa, deve minimamente, oferecer perigo, como agredir, expor o (a) menor ao uso de drogas ilícitas.
Aplicar um direito de última ratio a uma mulher transexual por questões de gênero, sexualidade ou mesmo aversão pessoal, foge da compreensão lógica e principiológica daquilo que preconiza a Constituição Federal vigente, a qual versa expressamente no seu artigo 5º sobre a indistinção de direitos e pessoas, de qualquer natureza (Brasil, 1988). Sobre isonomia constitucional, o jurista Uadi Lammêgo Bulos (2002, p.77-78) discorre que:
O Pretório Excelso apontou o tríplice objetivo do pórtico da isonomia: limitar o legislador, o intérprete (autoridade pública) e o particular [...] realmente, a diretriz da igualdade limita a atividade legislativa, aqui tomada no seu sentido amplo. O legislador não poderá criar normas veiculadoras de desequiparações abusivas, ilícitas, arbitrárias, contrárias à manifestação constituinte de primeiro grau. A autoridade pública, por sua vez, também está sujeita ao ditame da isonomia. Um magistrado, e.g., não poderá aplicar atos normativos que virem situações de desigualdade. Cumpre-lhe, ao invés, banir arbitrariedades ao exercer a jurisdição no caso litigioso concreto. Daí a existência dos mecanismos de uniformização da jurisprudência, tanto na órbita constitucional (recursos extraordinário e ordinário) como no campo infraconstitucional (legislação processual).
Ressalta-se que, ignorar a evolução quanto aos preceitos familiares no âmbito jurídico penal, além de injustiçar famílias dignamente instituídas apenas por fugirem aos arcaicos atributos morais, tamanha estagnação temporal e cognitiva legitimaria também, o argurmento da “legítima defesa da honra”5, em prol dos princípios e costumes de preservação da instituição familiar (Luna, 2016; Lyra, 1995).
3 CARACTERISTICAS DO TIPO PENAL ( ART. 245 DO CPB/40)
O bem jurídico protegido é a assistência familiar, com fulcro na criação e educação do filho menor. Trata-se de cirme próprio, portanto, exige uma qualidade especial do sujeito ativo, que nesse caso, são os pais (naturais ou adotivos).
A consumação deste ocorre com a entrega do menor de 18 anos, ou seja, deixa-lo (a) aos cuidados de pessoal moralmente inidônea. Todavia, salienta a jurisprudencia:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA INIDÔNEA PARA FIM DE OBTER LUCRO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO INEXISTENTE. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
Para a consumação do delito previsto no artigo 245, § 1º, do Código Penal, deve ser demonstrado que o agente sabia da situação de perigo ou, ao menos, que ele tinha a possibilidade de conhecer o risco a que ficaria exposto o filho menor de 18 (dezoito) anos em virtude da sua entrega à pessoa inidônea. Ausente lastro probatório mínimo acerca da prática do delito, imperiosa é a rejeição da denúncia por ausência de justa causa, nos moldes do artigo 395, III, do Código de Processo Penal. (TJMG; RSE 0136878-13.2021.8.13.0145; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Anacleto Rodrigues; Julg. 28/04/2022; DJEMG 03/05/2022).
Portanto, uma vez provado que a inidoneidade da pessoa do caso era totalmente desconhecida, não haverá responsabilização dos pais. Diante disso, a ação penal poderá ser revertida ao sujeito de má fama que se propôs a cuidar do menor, o tipo penal a ser aplicado, dependerá do caso concreto.
O perigo por si só, aparece na finalidade pelo qual o menor será entregue a essa pessoa inidônea. É imprescindível ao juiz, analisar se o perigo realmente ocorreu ou não. Bastando aqui a comprovação de uma atividade finalista desta ação. As qualificadoras desse tipo estão previstas nos parágrafos §1º e 2º do artigo 245:
§ 1º - A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior. (Incluído pela Lei nº 7.251, de 1984).
§ 2º - Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro. (Incluído pela Lei nº 7.251, de 1984).
Magalhães e Coelho (2019) asseveram que o núcleo da qualificadora reside nos seguintes termo:
“Para obter lucro”: cuida-se aqui do chamado elemento subjetivo do tipo. Cite-se o exemplo do genitor que entrega seu filho aos cuidados de um alcoólatra, para que o menor preste a estes serviços remunerados, vindo ele a se favorecer do ordenado recebido pelo seu filho; “Ou se o menor é enviado para o exterior”: essa conduta é considerada mais grave em razão do maior perigo a que o menor está exposto, pois, além de estar sujeito aos cuidados de pessoa inidônea, ele é retirado de seu país de origem.
Segundo Noronha (1961), a qualificadora do § 2º pode ocorrer quando o pai entrega o filho a um mendigo para com ele esmolar, dividindo-se entre eles o produto da mendicancia; ou quando o emprega em serviços que arruinarão sua saude para que se beneficie com o ordenado que ele perceba. É pois circustância qualificadora que atua na medida da culpabilidade, dado que o animus lucrandi há de ser o motivo propulsor da resolução delitiva, residindo em a maior reprobabilidade da conduta típica e ilícita na mera representação do proveito, dispensável para a caracterização da qualificadora, a obtenção da vantagem visada.
4 COMPREENDENDO A MORAL
Do ponto de vista filosófico, moral é cada um dos sistemas variáveis de leis e valores estudados pela ética, caracterizados por organizarem a vida das múltiplas comunidades humanas, diferenciando e definindo comportamentos proscritos, desaconselhados, permitidos ou ideais (Moral, 2022).
Sendo assim, para compreender de forma mais próxima a destinação real do conceito, é necessário ter em mente que se trata de um sistema variável estabelecido pelo contexto de cada sociedade, nas palavras do sociólogo Émile Durkheim (2007, p. 67):
É a sociedade que institui a moral, pois é ela que a ensina. Mesmo que se suponha ser possível demonstrar a verdade moral fora do tempo e do espaço, para que tal verdade moral chegue a se tornar uma realidade, será preciso que existam sociedades que possam adequar-se a ela, que a sancionem e que a tornem realidade.
No mesmo sentido, coaduna Gusmão (2001, p. 54), o qual acredita que os valores “variam com as pessoas, com o tempo, as culturas e as sociedades” e ainda, expõe que “as civilizações, as culturas e as épocas têm suas hierarquias de valores, como, também, as sociedades e os homens. Da hierarquia dos valores depende as “concepções de mundo” e delas, a vivência, as aventuras do espírito, do poder, da história e, por que não? da existência”.
Desse modo, faz-se necessário a análise sob a égide da ética, a qual, segundo Vásquez (2008, p. 23), “é a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade. Ou seja, é ciência de uma forma específica de comportamento humano”.
Não significa, contudo, que os valores pautados no respeito mútuo, inerentes à convivência harmoniosa sejam dispensáveis. O que se traz à discussão são os estereótipos travestidos de valor moral, que servem de fundamento para a constante exclusão, subjugação, inferiorizarão de certos grupos, e, por conseguinte, falhas grotescas quanto a aplicação do Direito.
Em certames penais, percebe-se certa divergência entre os conceitos de abandono moral e abandono intelectual. O crime descrito como abandono intelectual pelo art. 247 do CPB, apresenta características conceituais que mais rementem ao que seria um abandono moral. O referido artigo possui a seguinte redação:
Permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:
I – Frequente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;
II – Frequente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;
III – resida ou trabalhe em casa de prostituição;
IV – Mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. (BRASIL, 1940).
Diferenciando-os, no abandono intelectual os pais (ou qualquer responsável legal), deixariam de prover, por exemplo, o acesso à escola. No abandono moral, os pais permitiriam que o menor de 18 anos sob sua guarda, se envolva em uma das condutas previstas pelos incisos I, II, III e IV do referido artigo.
Examinando um dispositivo tão ultrapassado como o esse, é imprescindível valer-se de métodos hermenêuticos6, principalmente, aqueles embasados no constitucionalismo. Os principais métodos da hermenêutica moderna são: 1) Método Tópico-Problemático; 2) Método Hermenêutico-Concretizador; 3) Método Científico-Espiritual e 4) Método Normativo-Estruturante.
Refletindo sobre eles, relembra o professor Inocêncio Coelho (2010, p. 25) que:
Embora disponham de nomes próprios, em rigor não constituem abordagens hermenêuticas autônomas, mas simples concretizações ou especificações, no âmbito do direito constitucional, do método da compreensão como ato gnosiológico comum a todas as ciências do espírito.
Silva (2018,) sustenta que, por intermédio do princípio da interpretação conforme a Constituição, o Poder Judiciário não poderá interpretar o texto magno ferindo o esquema organizatório-funcional nele estabelecido.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em virtudes dos fatos e consequências abordados, é indiscutível a necessidade de reforma do Código Penal. Todavia, neste meio tempo, a utilização dos métodos modernos de interpretação constitucional, amenizam significativamente o conflito entre a redação arcaica e os anseios da sociedade moderna.
Entretanto a simples mudança de um código para outro não é suficiente para a instantânea transformação da sociedade, apesar disso, pelo princípio da reserva legal, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”7. Sendo assim, as regras penais aplicáveis, dependem daquilo que está tipificado como Lei, dessa maneira, a reformulação, ou mesmo revogação de trechos legislativos marcados por estereótipos, servem como um grande passo para a desconstrução do preconceito no meio jurídico, não restando margem de fundamentação aos legisladores e magistrados para perpetuar preconceitos históricos.
Outrossim, a presença das emendas e das decisões dos Tribunais Superiores à cerca de problemáticas como essa, não anula a vantagem da implantação de um código moderno, organizado e bem estruturado, conforme a demanda da sociedade contemporânea.
Similarmente, com a tramitação do projeto de Lei número 236, desde 2012, o qual, tem por intuito a reforma do Código Penal, percebe-se o descaso do poder legislativo em cuidar de uma questão tão pertinente. Como mencionado ao longo deste trabalho, o código penal vigente, data 1940 como ano de sua entrada em vigor. Com o decurso do tempo, inúmeras mudanças ocorreram, tanto quanto a sua objetividade, quanto a sua aplicabilidade.
Para a conclusão de uma reforma coerente, que aborde os fatores inerentes os quais foram desenvolvidos neste artigo, apresenta-se como possível meio para agilizar tal procedimento, a manifestação popular em cima da problemática, preferencialmente, somada com o apoio dos seus representantes Municipais e Estaduais, pois o Poder emana do próprio povo8.
REFERÊNCIAS
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Em razão da ascensão da igreja católica, havia grande interferencia dos seus dogmas na administração do Estado (Coulanges. Apud Fressatti, 2004; )︎
ROXIN, Claus; A proteção de bens jurídicos como função do direito penal; Organização e tradução por André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli; 2º edição; 2018; pag 11.︎
BRASIL. ADPF 779: A “legítima defesa da honra” é recurso argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio ou agressões contra a mulher para imputar às vítimas a causa de suas próprias mortes ou lesões”.︎
A tarefa da hermenêutica jurídica é orientar o jurista na atividade de interpretação dos textos legais, visando alcançar a “vontade da lei” (voluntas legis) (Silva, 2018).︎
Cláusula pétrea, contida no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal.︎
BRASIL, 1988. Art. 1º, parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.︎
