1-INTRODUÇÃO
Em homenagem aos princípios da Economia Processual e da Celeridade e adotando os critérios de um modelo consensual de solução de conflitos, já havia adotado o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, por alteração promovida pela Lei Complementar 1.321/21, em seus artigos 267 – A a 267 – P, “Práticas Autocompositivas” e o chamado “Termo de Ajustamento de Conduta” (TAC), bem como a “Suspensão Condicional da Sindicância”.
De maneira salutar, em seu artigo 267 – B, adota o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, os princípios da “voluntariedade, corresponsabilidade, reparação do dano, confidencialidade, informalidade, consensualidade e celeridade”.
Contudo, no âmbito administrativo – disciplinar específico da Polícia Civil, regido pela Lei Complementar 207/79 (Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado de São Paulo - LOPC), ainda não havia regramento para tal matéria.
Esse vácuo normativo era deletério, seja porque impedia a resolução mais rápida e eficaz de casos mais simples, seja porque deixava o funcionário público policial civil em desvantagem em relação aos demais servidores do Estado de São Paulo com relação a benefícios de negociação no âmbito disciplinar.
Em boa hora, a Delegacia Geral de Polícia expediu a Portaria DGP 2/2023 promovendo a extensão do TAC aos servidores policiais civis, adotando um modelo de “Justiça Restaurativa”.
Embora esteja razoavelmente assentada a dificuldade teórica para a conceituação da chamada “Justiça Restaurativa”, ao ponto de que autoras como Jaccoud chegam a falar em um “modelo eclodido” para simbolizar a atomização e o polimorfismo da proposta (ou das propostas), 2 tem sido comum o acatamento da conceituação formulada por Tony Marshall:
“A justiça restaurativa é um processo pelo qual todas as partes que têm interesse em determinada ofensa, juntam-se para resolvê-la coletivamente e para tratar suas implicações futuras”. 3
No decorrer deste trabalho estudaremos as normas regentes da matéria espraiadas pelas Portarias DGP 2/2023 e CGPC 1/2023, Lei 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo) e suas correlações com a Lei Complementar Estadual 207/79 (Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado de São Paulo – LOPC).
2-AUTORIZAÇÃO E LIMITES DE RETROATIVIDADE
Em seu artigo 1º., a Portaria DGP 2/2023 autoriza o emprego do TAC nas Apurações Preliminares da Polícia Civil. Deixa claro a normativa que o benefício do TAC, como não poderia deixar de ser, é dotado de retroatividade, assim como regula seu âmbito de alcance retroativo.
Afirmamos que não poderia deixar de retroagir porque, embora dotado de natureza processual, influi também na punibilidade do funcionário. Trata-se, portanto, de norma de natureza híbrida (processual e disciplinar).
Não obstante, a retroatividade total implicaria em uma revisão geral de todos os casos já julgados ou que já passaram a fase de Apuração Preliminar, o que tornaria o instituto um verdadeiro promovedor de caos ao invés de um instrumento de celeridade na solução dos casos mais simples.
Assim sendo, sua aplicação se dará para os casos vindouros a partir da vigência da Portaria DGP 2/2023, bem como para os casos ainda em curso na Corregedoria. Quanto aos casos já julgados em definitivo e que já ultrapassaram a fase da Apuração Preliminar, não haverá força retroativa. Essa medida constante do artigo 1º., da Portaria DGP 2/2023 propicia uma devida “modulação de efeitos” da adoção do TAC.
É evidente que pode haver questionamento jurídico acerca dessa “modulação”, especialmente se poderia ser realizada por uma normativa administrativa, já que se trataria de um benefício processual – disciplinar híbrido que deveria, em princípio, retroagir para beneficiar os funcionários, sem impedimento sequer da “coisa julgada”. Porém, a medida tomada pela Delegacia Geral de Polícia nos parece bastante razoável porque evitará, ao menos no âmbito administrativo, uma retroatividade por demais ampla, cujas consequências práticas para a administração não seriam desejáveis. Se a questão é discutível, então poderá ser objeto de judicialização em casos concretos pelos interessados, cabendo ao Poder Judiciário a última palavra.
3-ÂMBITO DE APLICABILIDADE DO TAC
O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) não pode ser aplicado a infrações disciplinares de alta gravidade. Procedendo a uma analogia, se pode afirmar que se trata de algo semelhante ao que ocorre no campo penal com as chamadas infrações de menor potencial ofensivo, as quais permitem soluções consensuais nos termos da Lei 9.099/95.
Dessa forma, o TAC somente pode ser aplicado aos seguintes casos:
a)Descumprimento de Dever;
b)Transgressão Disciplinar
c)Extravio ou dano a bem público que não tenha decorrido de ação dolosa.
Os deveres do Policial Civil estão elencados no artigo 62, I a XVII da LOPC. Já as Transgressões Disciplinares são prevista no artigo 63, I a LV e artigo 64, da LOPC.
Quando a normativa restringe o benefício do TAC aos descumprimentos de deveres e transgressões disciplinares, significa que somente situações cujas penalidades sejam de advertência ou, no máximo, de repreensão, podem ter a aplicação dessa medida excepcional (inteligência dos artigos 71 e 72 da LOPC).
Tendo em vista esse aspecto das penalidades e ainda o fato de que a normativa DGP separa por vírgulas e não utiliza em momento algum a conjunção aditiva “e” entre os descumprimentos de deveres e as transgressões disciplinares, é de se concluir que somente se pode aplicar, em regra, o TAC aos casos de descumprimento de deveres ou transgressões disciplinares isoladamente e não quando há, concomitância entre descumprimento de deveres e transgressões disciplinares. Mesmo porque, em havendo concurso de descumprimento de deveres e transgressão disciplinar, a pena será, em geral, de “suspensão”, nos estritos termos do artigo 73, I, da LOPC.
Poderá, porém, excepcionalmente, aplicar-se o TAC a casos de concurso entre descumprimento de deveres e transgressão disciplinar. Acontece que o artigo 73, I, da LOPC determina a pena de “suspensão” para o concurso somente se as infrações são informadas por “dolo ou má – fé”. Não ocorrendo dolo, mas culpa e inexistindo comprovação de má – fé do agente, a penalidade já não é mais de suspensão, nos termos do artigo 73, I, LOPC, mas de repreensão, migrando seu regramento para o artigo 72 da LOPC.
Note-se que há exigência de primariedade administrativa para a adoção do TAC, não explicitamente na Portaria DGP 2/2023, mas no artigo 267 – F, III, da Lei 10.261/68, expressamente referido pelo artigo 2º., da Portaria DGP em estudo. Desse modo, o reincidente em descumprimento de deveres, embora submetido à penalidade de “repreensão”, não pode se beneficiar (inteligência do artigo 72, “in fine”, LOPC c/c artigo 267 – F, III, da Lei 10.261/68 e artigo 2º., da Portaria DGP 2/2023). Não podem também ser beneficiados os reincidentes em transgressão disciplinar, pois nessa situação a penalidade será de “suspensão” de acordo com o artigo 72 c/c 73, II, LOPC c/c artigo 267 – F, III, da Lei 10.261/68 e artigo 2º., da Portaria DGP 2/2023. Também não poderão ser beneficiados aqueles reincidentes em descumprimento de deveres que já tenham sido punidos uma vez com “repreensão”, nos termos dos mesmos dispositivos acima mencionados.
Nos casos de “extravio ou dano a bem público” também caberá o TAC, apenas sendo afastado o benefício quando houver “decorrido de ação dolosa”. Pode acontecer a impressão equivocada de que, devido à menção de vedação do TAC na Portaria DGP para casos que decorram de “ação dolosa”, isso impediria sua utilização para descumprimento de deveres e transgressões disciplinares dolosas.
A realidade é que a restrição das ações dolosas, na Portaria DGP (isoladamente) somente se refere aos casos de “extravio” ou “dano” a “bens públicos” e não aos casos de descumprimento de deveres ou transgressões disciplinares, os quais são informados ora por dolo ora por culpa, não havendo qualquer limitação normativa da respectiva Portaria neste sentido. Se fosse somente pelo artigo 2º., da Portaria DGP 2/2023 seria permitida a aplicação do TAC expressamente a todos dos casos de descumprimento de deveres ou transgressões disciplinares, não havendo qualquer limitação com relação a dolo ou culpa. Apenas quando trata do “extravio” ou “dano” a “bem público”, clara e evidentemente, procede à criação da condição de que “não tenham decorrido de ação dolosa”. Tudo isso considerando isoladamente a Portaria DGP. Porém, prosseguindo na leitura do mesmo artigo 2º., da Portaria DGP 2/2023, verifica-se que são exigidos para o TAC na Polícia Civil os mesmos requisitos previstos no artigo 267 – F, da Lei 10.261/68. É ali que existe a previsão de limitação do TAC a condutas não dolosas (vide artigo 267 – F, inciso I, da Lei 10.261/68 – “não ter agido com dolo ou má – fé”).
A limitação às condutas culposas, incluindo os casos de descumprimento de deveres e transgressões disciplinares, torna a Portaria DGP 2/2023 tíbia com relação a seus fins de Economia Processual e Celeridade, pois que são muito reduzidos os casos de sua aplicabilidade, mesmo em situações de cominação de mera advertência ou repreensão. O mesmo se diga do regramento do Estatuto dos funcionários públicos civis do Estado de São Paulo. A nosso ver, o foco deveria estar na penalidade menos gravosa e não na questão do elemento subjetivo da conduta. Esse é o critério adotado, por exemplo, na esfera penal, no que diz respeito às infrações de menor potencial ofensivo, onde não existe distinção de elemento subjetivo, mas sim de pena cominada. Essa é, porém, uma crítica de “lege ferenda” e no momento “legem habemus”.
Nossa tese de que o TAC se refere às penalidades mais brandas de advertência e repreensão, bem como que, em regra, não deve ser aplicado para o concurso de descumprimento de deveres e transgressões disciplinares, é confirmada expressamente pelo disposto no próprio artigo 2º., § 2º., da Portaria DGP 2/2023, onde está estabelecido o seguinte:
“A celebração do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC está restrita à infrações disciplinares punidas nas formas dos artigos 71 e 72 da Lei Complementar n. 207, de 05 de janeiro de 1979”.
Ora, esses dispositivos legais se referem especificamente aos casos de punição com advertência ou repreensão.
Observe-se que a Lei 10.261/68, em seu artigo 267 – D, § 1º., II, permite o TAC para penas de advertência, repreensão e “suspensão”. Isso pode levar à equivocada conclusão de que a pena de suspensão poderia ser objeto de TAC na Polícia Civil. A indicação de que o TAC somente se aplica às punições na forma dos artigos 71 e 72, da LOPC, importa na criação de norma especial para a Polícia Civil que prevalece em relação à norma geral do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo. Enfim, o regramento do TAC na Polícia Civil acaba sendo mais rigoroso do que para os funcionários públicos estaduais em geral. Haveria aí uma infração à isonomia? A nosso ver não. Isso porque a função Policial Civil tem suas peculiaridades e é dotada de autoridade que não é comum em outros casos, o que justifica um tratamento mais rigoroso.
Não pode restar dúvida de que nos casos de infrações puníveis com penalidades mais gravosas não pode caber TAC, como, por exemplo, suspensão, 4 demissão simples, demissão qualificada (a bem do serviço público) e cassação de aposentadoria ou disponibilidade (vide artigos 73, I e II; 74, I a VI; 75, I a XII e 77 I a III, todos da LOPC).
Doutra banda, é preciso reconhecer que quando a penalidade a ser aplicada é de simples advertência ou repreensão, sem a presença de “dolo ou má – fé”, impõe-se a oferta de TAC ao funcionário policial civil.
Nesse ponto é bom lembrar e tomar extremo cuidado com uma prática administrativo – disciplinar muito comum, mas que não é de boa técnica, podendo, por vezes, prejudicar o policial porque a oferta do TAC, indevidamente, deixará de ser feita.
É comum no campo administrativo, ao tipificar a conduta funcional ilícita na Portaria, adotar a prática de exaurimento dos dispositivos legais referentes aos fatos em apuração sem a devida atenção à dupla ou até tripla tipificação.
Essa prática equivocada normalmente tem a função de evitar a impunidade por omissão de algum dispositivo legal que, ainda que afastado outro mais grave, poderia ensejar “falta residual” ou subsidiária.
Porém, na fase final na qual a tipificação segue para uma aplicação “in concreto”, hoje influindo inclusive na possibilidade ou não do TAC, não é aceitável a justaposição de infrações em relações de continência ou absorção entre si. Essa conduta prática muito comum no âmbito administrativo sempre configurou e hoje o faz com mais intensidade e visibilidade devido ao TAC, intolerável “bis in idem” que merece cuidadoso afastamento, arredando-se aquelas tipificações mais amplas em prol das mais específicas (especialidade) e retirando-se as de menor gravidade por obra da consunção pelas mais gravosas. Não é possível mais conviver com tipificações negligentes e amplas que irão, indevidamente, apresentar, por dupla imputação, descumprimentos de deveres e transgressões disciplinares, afastando equivocadamente e em prejuízo do funcionário, a possibilidade de TAC. Exige-se do responsável pela tipificação inicial atualmente mais cuidado e técnica, não sendo admissível a mera saída à cata de infrações na LOPC que, ainda que distantemente, sejam subsumíveis à conduta em apuração, e mais, sem a devida cautela contra a dupla imputação. Diga-se o mesmo com relação a tipificações por mera aproximação do texto da lei à conduta sem uma perfeita subsunção, o que também é muito corriqueiro no âmbito administrativo. Atualmente não se podem admitir violações à legalidade estrita das tipificações seja por atecnia do responsável, seja por negligência na análise jurídica das questões. O interesse não é somente do funcionário envolvido, mas da própria Administração Pública no que tange à Economia Processual e Celeridade.
Vale a lição de José Armando da Costa:
Saliente-se, desde logo, que, no conflito aparente de normas disciplinares (tal como ocorre no direito penal), o fenômeno da absorção de uma norma por outra ocorre porque a transgressão disciplinar dominante contém mais desvalores e densidade reprovativa do que o tipo disciplinar dominado, daí por que fica a reprimenda deste absorvida por aquele (Lex consumens derrogat legi consumptae). Na consunção, essa superioridade é tão clarividente que, ao aplicar-se a norma absorvente, se concretiza por inteiro a meta punitiva programada pelos dois delitos disciplinares.
De efeito, chega-se à ilação de que uma norma disciplinar se deve considerar consumida por outra quando a hipotética conduta disciplinar prevista por aquela configura uma mera etapa da realização desta. (...).
Ocorrerá, ainda, a consunção quando a transgressão antecedente (consumpta) não passa de um meio necessário ou normal para se chegar à transgressão progressiva, dotada de maior gravidade, razão por que aquela é suplantada por esta.
Registra-se, na consunção, uma projeção progressiva, onde se constata que o funcionário infrator, realizando inicialmente uma transgressão menos grave, passa a uma conduta posterior que concretiza um tipo disciplinar mais grave, restando os elementos constitutivos daquela alcançados por este. Donde se infere que a norma consumptiva – diferentemente da disposição especial – é sempre mais grave do que a consumpta. 5
Retomando os requisitos de aplicabilidade do TAC, é preciso reiterar que o artigo 2º., da Portaria DGP 2/2023 exige também o “cumprimento dos requisitos do artigo 267 – F, da Lei 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, com nova redação dada pela Lei Complementar 1361/21). Esse dispositivo exige o seguinte:
a)Que o infrator não tenha atuado com dolo ou má – fé;
b)Que o infrator tenha mais de 5 anos no exercício do cargo ou função;
c)Que o infrator não tenha sofrido punição de natureza disciplinar nos últimos 5 anos;
d)Que o infrator não tenha sindicância ou processo disciplinar em curso;
e)Que o infrator não tenha celebrado TAC nos últimos 3 anos;
Já vimos que o TAC não é viável quando a conduta é informada por dolo ou má –fé. Na Portaria DGP a menção explícita a essa limitação se dá somente no caso de “extravio” ou “dano” a “bem público”, mas o próprio dispositivo da Portaria referida alude ao artigo 267 – F da Lei 10.261/68, de modo que é também inviável o TAC em ações dolosas ou de má – fé que configurem descumprimento de deveres ou transgressões disciplinares em geral.
A exigência de que o infrator tenha mais de 5 anos de exercício do cargo ou função tem um aspecto pedagógico e um aspecto meritório. Sob o ângulo pedagógico não seria desejável a leniência com funcionários públicos que estão iniciando na carreia e devem se acostumar à disciplina e ordem relativas ao cargo ou função, ainda que pela via punitiva. Quanto as aspecto meritório, é razoável que o infrator que já conta com algum tempo de serviço sem irregularidades faça jus à consideração desse período de exercício para a concessão de benefício.
Cabe salientar com relação ao tempo de 5 anos de exercício que este não se refere à condição de funcionário público de forma genérica, mas sim ao exercício do cargo ou função específico em que se encontra o funcionário. Por exemplo: se um indivíduo ingressa como Agente Policial já tendo 15 anos de serviço público na Secretaria da Educação, ainda não faz jus ao benefício. Esses 15 anos são inúteis. Ainda que numa mesma Secretaria e até numa mesma instituição, a conclusão é idêntica. Por exemplo, se um Agente Policial, depois de exercer esse cargo por 10 anos, é aprovado como Delegado de Polícia, ainda não faz jus ao benefício. O mesmo se diga de um Policial Militar que ingressa, após 8 anos de exercício, na Polícia Civil. E assim por diante. A lei parece ter em mente a conduta do funcionário no cargo ou função que exerce na atualidade (contemporaneidade).
Exige-se ainda a primariedade administrativa quando se afirma que o infrator não pode ter sofrido punição disciplinar nos últimos 5 anos. Visa-se evitar concessão de benefício a funcionários infratores renitentes.
A exigência legal da inexistência de Sindicância ou Processo Administrativo em curso também visa evitar o benefício a funcionários que comumente se veem envolvidos em infrações disciplinares ao ponto de responderem a diversos procedimentos. Não obstante, esse dispositivo é passível de reconhecimento de inconstitucionalidade por infração à presunção de inocência, nos termos do artigo 5º., LVII, CF, pois que tal princípio não se reduz ao campo penal, também sendo aplicável ao âmbito administrativo – disciplinar. Inexistindo até o momento o reconhecimento expresso pelo STF dessa inconstitucionalidade, a administração irá aplicar o dispositivo em comento, cabendo aos interessados judicializar a questão para que chegue a ser analisada sua (in) constitucionalidade. Anote-se, porém, que esse reconhecimento não é certo ou infalível, porque se pode considerar que se trata apenas de um requisito para obtenção de um benefício de justiça consensuada. Dessa forma, a presunção de inocência do funcionário não seria afetada, já que teria direito a um devido processo legal e, somente após este, poderia sofrer eventual punição.
Finalmente, a vedação do TAC para aqueles que o celebraram nos últimos 3 anos é bastante razoável a fim de que não se banalizem as práticas infracionais na administração, crendo o funcionário poder sempre resolver suas faltas pela via de acordos.
