RESUMO
O Código de Processo Penal (art. 244, § 2º) autoriza a busca pessoal quando houver “fundada suspeita” sobre determinado indivíduo, e desde que tenha por finalidade apreender arma proibida, coisas obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação, elementos de convicção e etc. Nesse cenário, o Poder Judiciário tem se debruçado sobre o tema, reconhecendo a nulidade não apenas da busca pessoal, mas de todo o processo criminal, quando não demonstrados elementos objetivos que justificam a atuação policial. O presente trabalho objetiva analisar a exigência jurisprudencial para a busca pessoal, frente à decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC nº 158.580/BA, bem como, a possibilidade ou necessidade de um procedimento policial, que possa contribuir para a efetivação da segurança pública.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos e a realização de busca pessoal; Subjetividade na realização de buscas pessoais; procedimento policial.
1 DO REGRAMENTO PROCESSUAL DA BUSCA PESSOAL.
De início, tendo o ser humano como destinatário principal de sua ação, seja como vítima ou como infrator, a atividade policial não pode se afastar dos regramentos constitucionais e de postulados de Direitos Humanos.
Isto porque é inegável que a efetivação da atividade policial, como toda e qualquer atividade realizada pela Administração Pública, deve obrigatoriamente se submeter às disposições legais e regulamentares, pois ao ente público somente é possível fazer o que a lei permite (princípio da legalidade administrativa), cabendo discricionariedade apenas nos específicos casos autorizados legalmente.
A busca pessoal é um dos instrumentos de atuação policial de maior usabilidade no cotidiano das instituições de segurança pública, seja em relação ao trabalho ostensivo, realizado pelas Polícias Militares, seja em relação ao trabalho investigativo, de responsabilidade das Polícias Civis, ou mesmo no trabalho administrativo, a cargo da Polícia Penal, na manutenção da ordem dentro dos presídios.
O Código de Processo Penal disciplinou a busca pessoal no artigo 240, parágrafo segundo, dispondo: “A busca será domiciliar ou pessoal. [...] § 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h, do parágrafo anterior”.(BRASIL, Código Penal Brasileiro, Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940).
Segundo o preceito supracitado, a busca será realizada quando houver fundada suspeita de que o indivíduo oculte consigo arma proibida ou qualquer dos objetos mencionados no parágrafo primeiro do artigo 240, como coisas obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou contrafação, instrumentos do crime ou destinados à fins delituosos, objetos necessários à prova da infração penal, cartas destinadas ao acusado ou em seu poder ou qualquer elemento de convicção.
A redação empregada no Código de Processo Penal impõe dois requisitos para a realização de busca pessoal: a) fundada suspeita, e, b) finalidade específica, esta última estampada em uma das hipóteses descritas no próprio dispositivo legal (artigo 240, § 1º, CPP).
No entanto, se por um lado o estatuto processual delimitou a finalidade que necessariamente precisa estar presente na medida, por outro, não disse o que constitui “fundada suspeita”, ficando o conceito dependente de uma complementação nesse ponto.
Delimitar o conceito de “fundada suspeita” tem se tornado uma atividade de relevante importância para a adoção do referido instrumento, sobretudo diante de decisões judiciais que reconhecem a nulidade do ato e, consequentemente, de todo o processo criminal, sem qualquer possibilidade de convalidação.
Nesse sentido, o professor Renato Brasileiro de Lima, citando julgado do Supremo Tribunal Federal do ano de 2002, defende a necessidade do preenchimento da expressão, objetivando evitar arbitrariedades e subjetivismos na atuação policial:
“Na dicção do Supremo Tribunal Federal, “a fundada suspeita prevista no artigo 244 do CPP não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade de revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um “blusão suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadores do abuso de poder” (STF, 1ª Turma, HC 81.305/GO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22/02/2002).
Partindo de uma interpretação dos dispositivos legais referentes às buscas (domiciliar e pessoal), é possível concluir que o legislador destinou regramento mais brando à busca pessoal, diferentemente do que foi feito em relação à busca domiciliar.
Traçando um paralelo entre as redações dos dispositivos, vê-se que em relação à busca domiciliar foi utilizado o termo “fundadas razões”, enquanto para o tratamento da busca pessoal, o legislador optou pelo termo “fundada suspeita1”.
Em uma análise meramente semântica, a expressão “razões2” conduz a um nível de certeza, significando fonte de raciocínio, causa, motivo, ou seja, afastando a simples possibilidade.
Por outro lado, o termo “suspeita3”, empregado na redação inerente à busca pessoal, se traduz em conjectura, desconfiança, hipótese, possibilidade, probabilidade ou suposição.
No contraste, é fácil concluir que o legislador exige uma avaliação mais rígida da situação justificadora na hipótese de busca domiciliar, muito embora ambas as medidas representem uma violação aos direitos da liberdade e intimidade.
Portanto, na busca do conteúdo da expressão “fundada suspeita”, não pode o intérprete instituir critérios ou requisitos capazes de igualar ambas as medidas, ou seja, a busca pessoal tem hipóteses menos rígidas para sua adoção, o que não significa o abandono completo ao formalismo.
Em suma, a “fundada suspeita” não pode ser equiparada à “fundadas razões”.
2 O RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 158.580/BA, JULGADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Nos últimos anos os Tribunais Superiores vêm se debruçando sobre o assunto, adotando uma jurisprudência negativa, ou seja, se limitando a reconhecer, no caso sob análise, a inexistência de elementos que justifiquem a realização da busca pessoal.
O Superior Tribunal de Justiça, mais precisamente pela sua Sexta Turma, ganhou destacado protagonismo nesse assunto ao julgar o Recurso em Habeas Corpus nº 158.580/BA, oportunidade em que abandonou a análise meramente negativa e passou a estabelecer requisitos para a realização da busca pessoal, esclarecendo ao final quais são os objetivos do julgado.
O acórdão trouxe uma ementa didática e elucidativa das razões de decidir:
“1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.
3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)
É importante destacar que no caso analisado pela Sexta Turma, o recorrente foi preso em flagrante delito após ter sido flagrado transportando porções de maconha e cocaína que estavam em sua mochila.
Conforme mencionado no voto do Ministro Relator, a ação policial foi justificada apenas pelo uso da expressão “atitude suspeita”, sem menção a qualquer outro elemento que tivesse sido utilizado para a convicção dos responsáveis pela ação policial. O recurso foi provido por aquele Tribunal, que determinou o trancamento da ação penal.
Em resumo, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a realização da busca pessoal pressupõe: a) fundada suspeita, baseada em juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, garantindo objetividade; b) referidibilidade, ou seja, que tenha por objetivo uma das hipóteses do artigo 240, parágrafo primeiro, c) possibilidade de posterior controle judicial do ato, e, d) impossibilidade de posterior convalidação.
Segundo o estabelecido pelo Eg. STJ, a fundada suspeita constitui juízo de probabilidade ou possibilidade, que deve ser justificado em elementos objetivos descritos precisamente pelo operador da segurança pública.
A exigência objetiva a prática de um controle posterior do ato, frente às circunstâncias que levaram o profissional de segurança pública a efetuar a busca pessoal, não podendo o ato estar embasado apenas no tirocínio policial, sinônimo de experiência prática do profissional de segurança pública.
Vale destacar que o STJ descartou a possibilidade de ser realizada busca pessoal tendo como único fundamento a existência de uma denúncia anônima, justamente pela impossibilidade de posterior controle da fonte de informação.
Por outro lado, a legalidade da medida exige a observância da referibilidade legal, estampada em uma das hipóteses do artigo 240, parágrafo primeiro, do Código de Processo Penal, quais sejam: apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, apreender armas e munições, apreender cartas abertas ou não e, por fim, colher qualquer elemento de convicção.
Essa necessária referibilidade vai ao encontro de vários precedentes judiciais que negam validade à prática do fishing expedition4, também conhecido como pescaria predatória ou busca exploratória, que consiste na atuação especulativa em busca de provas, sem um fato certo ou investigado determinado.
Em qualquer hipótese, o descumprimento das balizas adotadas pelo STJ conduz à nulidade da busca pessoal e dos demais atos que a sucederem, sendo impossível, em qualquer hipótese, a sua convalidação, mesmo que diante do êxito da busca pessoal e independente da maior ou menor relevância da apreensão.
Ao final do decisium, a Corte evidencia os seus objetivos na construção jurisprudencial: a) evitar o uso excessivo do expediente, b) garantir o controle do ato, e, c) evitar a reiteração de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, ainda que produzido de maneira inconsciente.
3 O ORIENTAÇÃO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Recentemente, o debate ganhou uma nova dimensão pela iniciativa da Polícia Civil do Estado de São Paulo ao fixar parâmetros para a realização de busca pessoal pelos seus integrantes, por meio da Recomendação DGP nº 01, de 11 de julho de 2024, publicada no Diário Oficial em 12 de julho de 2024. O documento foi precedido da instituição de um Grupo de Trabalho, composto por membros das Polícias Estadual, Ministério Público e Poder Judiciário.
A recomendação da Polícia Paulista confere tratamento diferente às buscas realizadas de forma preventiva, com fundamento no Direito Administrativo e a busca decorrente de uma eventual situação flagrancial, com fundamento no art. 244 do Código de Processo Penal.
Além disso, algumas das orientações se assemelham ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, há prescrições em sentido contrário, como o tratamento destinado às denúncias anônimas e a valorização da experiência (tirocínio) policial, como pode verificado nos seguintes trechos:
4 - A fundada suspeita provém de uma análise do conjunto comportamental do indivíduo, cuja realização se baseia na experiência profissional e na capacidade de percepção adquirida pelo policial na constância da sua atividade, a qual possibilita a identificação de condutas e situações concretas (nunca subjetivas) que justificam a abordagem e a busca.
7 - Há justa causa para busca pessoal quando motivada por denúncia anônima OU patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, conjugada com campana de policiais que constataram intensa movimentação, típica de comércio ilícito de entorpecentes OU desobediência a ordem de parada e subsequente evasão OU quando visualizado volume descartado ou sob as vestes do indivíduo.
A atitude adotada pela Polícia Civil do Estado de São Paulo encontra fundamento no art. 4ª, inciso XIV e art. 5º XIV, ambos da Lei Federal nº 14.735/2023 (Lei Orgânica Nacional das Polícias Civis) que prevê a unidade de doutrina e uniformidade de procedimento como princípio institucional básico e a padronização da doutrina e procedimentos operacionais como uma das diretrizes de sua atuação.
4. CONCLUSÃO.
Muito embora não seja uma decisão plenária, não possua caráter vinculante e existirem decisões contrárias, inclusive no âmbito do próprio E. STJ, a decisão tem sido utilizada como importante parâmetro de julgamento de casos similares por todos os Tribunais do país.
Em verdade, é comum no cotidiano policial e judicial que nos depoimentos a situação justificadora da busca pessoal seja retratada em termos extremamente simplistas e de elevada subjetividade, como: “situação suspeita”, “aparente nervosismo”, “começou a correr”, e etc.
Entre os que defendem o acerto do STJ e aqueles que argumentam haver um esvaziamento do próprio instituto da busca pessoal, com o engessamento dos operadores da segurança pública, o equilíbrio parece ser [sempre] a melhor opção.
É inegável que a realização da segurança pública deve passar pelo filtro dos Direitos Humanos e dos Direitos Fundamentais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil, entretanto, , no entanto, sua efetivação não pode desprezar a realidade vivenciada nas ruas, circunstância que quase nunca é retratada fielmente na jurisprudência ou nas páginas das doutrinas jurídicas e que só o operador da segurança pública tem conhecimento de fato.
A experiência (tirocínio) do profissional de segurança pública, como em qualquer outra atividade profissional, é fundamental para o aprimoramento e o êxito no de sua atividade, pois é natural que o policial passe a identificar locais ou comportamentos que são suspeitos, situação indiscutivelmente importante para a efetivação da segurança pública.
Além disso, as exigências impostas pelo STJ parecem desconsiderar por completo elementos que influem de forma relevante para a realização da busca pessoal, como o local que está sob atenção policial e o horário de realização do ato.
É natural, principalmente em grandes centros, que determinados espaços públicos ganhem um notório perfil ligado a práticas criminosas, como locais de prostituição, de uso e tráfico de drogas, locais com maior incidência de crimes contra o patrimônio ou contra a vida e etc.
Destinar tratamento igualitário à locais com diferentes realidades e índices criminais representa a falência na estratégia de segurança pública adotada e ineficiência na tentativa de alcançar os objetivos propostos. Além de considerar as características do local, não podemos olvidar que o Brasil tem proporções continentais e uma imensa diferença regional, o que impõe diferentes estratégias de combate à criminalidade.
Assim, em um Estado litorâneo, a estratégia de segurança pública deve considerar o tráfego marítimo e os seus portos, diferente de um Estado interiorano ou que faz fronteira com outros países, que deve se preocupar com a circulação de pessoas entre os dois territórios.
De igual forma, um Estado que possui um extenso território, grande área de floresta e reduzida malha viária, como o Estado do Amazonas, deve gerir a segurança pública de forma diferente do Estado do Tocantins, que é o quarto Estado Brasileiro com menor população do país.
O modo de agir (modos operandi), típico de determinados crimes, também é fator perceptível pelo profissional de segurança pública e que merece ser considerado no momento de se efetuar a abordagem pessoal, como ocorre em algumas modalidades de tráfico de drogas, crimes contra o meio ambiente, crimes praticados em meio a multidões e etc.
Ao que parece, a decisão do Superior Tribunal de Justiça tem como foco apenas a pessoa alvo da busca pessoal, desconsiderando uma visão global da efetivação da segurança pública em todo o país.
A contribuição do Poder Judiciário para com o controle dos instrumentos de efetivação da segurança pública é relevante, contudo, a necessidade de retratação da realidade vivenciada e as diferenças regionais, ambas desconsideradas no RHC 158.580/BA, demonstram que a situação pode ser mais bem trabalhada pelas próprias instituições de segurança pública.
A Recomendação DGP nº 01, de 11 de julho de 2024, da Polícia Civil do Estado de São Paulo surge como um farol em meio a discussão, trazendo luz à complexidade da situação, pois demonstra capacidade de equilibrar os dois pontos de vista, a necessidade de respeito aos regramentos legais e aos Direitos Humanos e, ao mesmo tempo, permitir a utilização do instituto levando em consideração todas as especificidades que giram em torno da sua adoção.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e possibilidades de Constituição brasileira. 9. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
BAUMAN, Zygmunt. Estranhos a nossa porta. Rio de Janeiro: Zahar, 2017.
BITTAR, C. B. Ricardo (coord.) Educação e metodologia para os direitos humanos. SãoPaulo: Quartier Latin, 2008.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988: atualizada até a Emenda Constitucional n.o 99, de 14.12.2017. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: http:www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 28 maio 2019a.
NASCIMENTO, Y. C. do. A busca pessoal sem mandado judicial: justa causa, racismo estrutural e atuação da Defensoria Pública na promoção dos direitos humanos. Revista da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 2, n. 33, p. 117–130, 2023. Disponível em: https://revistadpers.emnuvens.com.br/defensoria/article/view/572. Acesso em: 10 set. 2023.
PITZ, R. G. (2023). Decisões do superior tribunal de justiça que implicam obstáculos à Polícia Militar e fragilizam a segurança pública do Brasil. Brazilian Journal of Development, 9(6), 21113–21130. https://doi.org/10.34117/bjdv9n6-156.
(01) Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.︎
(02) https://dicionario.priberam.org/raz%C3%A3o︎
(03) https://dicionario.priberam.org/suspeita︎
(04) Fishing expedition é a prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais. O termo se refere à incerteza própria das expedições de pesca, em que não se sabe, antecipadamente, se haverá peixe, nem os espécimes que podem ser fisgados, muito menos a quantidade (https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/22102023-Caiu-na-rede-e-fishing-expedition-ou-serendipidade.aspx).︎
ABSTRACT
The Code of Criminal Procedure (art. 244, § 2) authorizes personal searches when there is “founded suspicion” regarding a specific individual, and as long as the purpose is to seize prohibited weapons, things obtained by criminal means, instruments of forgery, elements of conviction and etc. In this scenario, the Judiciary has focused on the issue, recognizing the nullity not only of the personal search, but of the entire criminal process, when objective elements that justify police action are not demonstrated. The present work aims to analyze the jurisprudential requirement for personal search, in light of the decision handed down by the Sixth Panel of the Superior Court of Justice, in the judgment of RHC nº 158.580/BA, as well as the possibility or need for a Standard, police procedure.
KEYWORDS: Human Rights and carrying out personal searches; Subjectivity when carrying out personal searches, police procedure.
