RESUMO
A Administração Pública enfrenta uma série de desafios em sua relação entre administradores e contratados. Tradicionalmente, a resolução de disputas entre o setor público e os particulares se dá por meio da via judicial, o que muitas vezes gera morosidade e custos elevados para ambas as partes. Contudo, nos últimos anos, alternativas de resolução de conflitos mais eficazes e, consequentemente, menos onerosas, como a mediação e arbitragem, ganharam destaque com a possibilidade expressa de sua utilização na Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021). Este artigo analisa os aspectos teóricos e práticos dessa inovação, destacando os avanços, os desafios e as implicações jurídicas da adoção da arbitragem no âmbito da Administração Pública. A pesquisa se fundamenta na análise da doutrina e das implicações da nova legislação para a gestão pública, focando nas oportunidades e desafios de sua implementação.
Palavras-chave: Arbitragem, Administração Pública, Nova Lei de Licitações, Contratos Administrativos, Eficiência.
1. INTRODUÇÃO.
A promulgação da Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC – Lei nº 14.133/2021) representou um marco de profundo avanço e aperfeiçomento da forma como a Administração Pública realiza negócios, prestigiando conceitos modernos como o Princípio da Eficiácia, sem com isso menosprezar princípios clásssicos do direito adminitrativo, como o Princípio da Legalidade, garantindo, assim, uma gestão moderna dos recursos e demandas públicas e, consequentemente, produzindo respostas mais rápidas às constantes necessidadades da Admnistração Pública. Dentre os princípais avanços está a previsão expresa da utlização dos meios alternativos de resolução de conflitos, com destaque especial para mediação e arbitragem.
Esses mecanismos se destacam por oferecer uma via mais célere e menos onerosa, quando comparada ao processo judicial tradicional, além de promover uma maior satistafação entre as partes envolvidas, uma vez que sua utilização pode ser previamente estabelecida e o resultado obtido é fruto do trabalho de um arbitro imparcial, com conhecimento específico do assunto sob litígio, e seu julgamento é de efeito vinculante para as partes.
Todavia, em pese que todos os facilitadores elecandos, a inserção da arbitragem no âmbito da Administração Pública gerou diversas controvérias doutrinárias, sobretudo em razão de garantir a proteção do interesse público, bem como observar os demais princípios constitucionais que norteam a Administração Pública.
Tais posicionamentos, ainda que em parte superados pelo avanço da doutrina e pelas novas legislações que passaram a tratar expressamente sobre o tema, continuam gerando discussões quanto ao alcance do instrumento da arbitragem pela Administração Pública.
Desse modo, o presente artigo visa analisar em seus capítulos as implicações dessa inovação, discutindo a consitucionalidade e viabilidade da arbitragem no contexto da Administração Pública e os desafios enfrentrados na sua implementação, à luz da doutrina sobre o tema.
A discussão será centrada na análise das vantagens e limitações da arbitragem nos contratos administrativos e nos impactos da Lei nº 14.133/21 como mecanismo de aplicação de uma Administração Pública eficiente em sua gestão ante os anceios socais, sem que com isso outros princípios administrativos igualmente indispensáveis sejam ignorados.
2. O SISTEMA MULTIPORTAS DE JUSTIÇA E O INSTRUMENTO DA ARBITRAGEM.
A figura da arbitragem não é nova no direito pátrio, estando presente em nosso ordenamento jurídico através da Lei nº 9.307/1996. Nas palavras dos doutrinadores Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Marcelo Mazzola, a arbitragem pode ser definida como: “um método heterocompositivo de solução de conflitos por meio do qual um terceiro imparcial, escolhido pelas partes, decide a controvérsia, segundo normas e procedimentos previamente acordados.”
O advento da Lei de Arbitragem permitiu a institucionalização de uma via para resolução dos conflitos paralela ao poder judiciário estatal, que por vezes é mais lento e nem sempre conta com juízes especialistas nos assuntos em disputa, conforme ensinam, novamente, os doutrinadores Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Marcelo Mazzola:
“(...) uma forma alternativa de resolução de conflitos paralela à jurisdição estatal. São vias distintas, autônomas e independentes, mas que se interconectam em algumas situações (...). Com efeito, a jurisdição é una, mas o exercício jurisdicional pode ser compartilhado, o que nos permite falar em uma rede jurisdicional colaborativa. A tônica da arbitragem está na busca de um mecanismo mais ágil e adequado para a solução de conflitos, deixando-se de lado o formalismo exagerado do processo tradicional. Além disso, o árbitro, ao contrário do juiz – que nem sempre tem a experiência e o conhecimento exigidos para resolver certos assuntos que lhe são submetidos –, pode ser especialista na área do litígio apresentado.”
Nesse modelo de resolução dos conflitos, as partes elegem um árbitro, que não precisa ser necessariamente um ou juiz ou, sequer, bacharel em direito, mas deve ser pessoa capaz, dotada de confiança de ambas partes, não podendo ser impedido, nem suspeito.
A arbitragem permite um julgamento que poder ser de direito ou equidade, a critério previamente estabelecido pelas partes, sendo a primeira opção onde o juízo arbitral se dará de com as regras do direito positivo, enquanto que na segunda pode-se decidir sem o uso do direito positivo.
Embora amplamente divulgada e incentivada na esfera do direito privado, o instrumento da arbitragem, bem como os demais meios alternativos de resolução de conflitos, historicamente enfrentou, barreiras doutrinárias e limitações legais para sua aplicação junto à Administração Pública, havendo raríssimas exceções, como as leis de concessão de serviço público (Lei nº 8.897/95) e das Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079/2004). Esse quadro limitativo, aliado ao modelo estatal pós-redemocratização contribuiu para uma Administração Publica por vezes engessada e morosa, pautando-se exclusivamente pelo Princípio da Legalidade, em detrimento de outros princípios norteadores.
Com a evolução dos estudos acerca do Direito Administrativo e do próprio Estado, novos Princípios passaram a pautar visão quanto a utilização desses meios na gestão pública, criando correntes doutrinárias que se dividem quanto a (in)disponibilidade do interesse público. Segundo o professor Leonardo Carneiro da Cunha, parte da doutrina não admite que a arbitragem seja praticada no âmbito da Administração Pública uma vez que o interesse público seria indisponível, em virtude do Princípio da Supremacia do Interesse Público, conforme é explicado pelo consagrado jurista Celso Antônio Bandeira de Mello:
“(...) significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis.”
Tal linha chegou a ser encampada pelo Tribunal de Contas da União (TCU), na prolação da Decisão nº 286/93, que nesse momento entendeu ser inadmissível o uso do juízo arbitral em contratos administrativos por contrariedade à princípios básicos de direito público, com o já mencionado Princípio da Supremacia do Interesse Público.
Todavia, outra linha doutrinaria mais moderna ganhou espaço e tornou-se majoritária, na qual admite-se o uso do mecanismo da arbitragem por entender que o interesse da Administração Pública não equivale necessariamente ao interesse público, permanecendo esse indisponível. Nessa linha, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Portanto é correto afirmar que o interesse público é indispensável. Mas isto não siginifca que todos os direitos patrimoniais, no âmbito do direito público, sejam indispensáveis. Por vezes, a disponibilidade de um patrimônio público pode ser de mais interesse da coletividade do que a sua preservação.”
Desse modo, essa vertente doutrinária entende ser plenamente possível o uso dos meios alternativos de resolução de conflitos sempre que se trata de direitos patrimoniais disponíveis onde estão em análise o interesse apenas da Administração Pública, respeitando sempre o interesse público.
Encampando essa nova abordagem doutrinária receptiva ao uso da arbitragem na Administração Pública, o ordenamento jurídico nacional passou a prever expressamente sua utilização a partir da edição da Resolução nº 125/2010, seguida da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil em 2015 e da edição da Lei nº 13.129/2015, que trouxe à Lei de Arbitragem o §3º, de seu artigo 2º, criando um sistema de justiça multiportas, o qual, nas palavras do doutrinador Leonardo Carneiro da Cunha:
“(...) cada caso sendo indicado para o método ou técnica mais adequada para a solução do conflito. O judiciário deixa de ser um lugar de julgamento apenas para ser um local de resolução de disputas. (...) Não basta que o caso seja julgado; é preciso que que seja conferida uma solução adequada que faça com que as partes saiam satisfeitas com o resultado.”
Tais atualizações legislativas representaram uma flexibilização no tratamento jurídico dos conflitos que envolvem a Administração Púbica, possibilitando trazer soluções mais técnicas e adequadas à natureza desses litígios, uma vez que uma leitura mais extensiva do Princípio da Legalidade, fazendo-o prevalecer sobre os demais princípios administrativos acaba por produzir uma gestão lenta, engessada e, por vezes, incapaz de atender de forma efetiva o interesse público, de modo que, ao invés de preservá-lo, o torna inatingível.
Essa flexibilização representa um avanço na aplicação de um importante conjunto de princípios administrativos que as vezes são relegados em detrimento de outros, quais sejam: Eficiência, Eficácia e Efetividade, os quais, nas lições de José dos Santos Carvalho Filho: “A eficiência seria o modo pelo qual se exerce a função administrativa. A eficácia diz respeito aos meios e instrumentos empregados pelo agente. E a efetividade é voltada para os resultados de sua atuação.”
Tais adequações buscam privilegiar uma gestão mais eficiente dos recursos públicos, ao mesmo tempo que respeita a soberania do interesse público, e ganha relevante contorno com a promulgação da Lei nº 14.133, em 1º de abril de 2021, que, diferentemente da antiga lei de licitação (Lei nº 8.666/1993), trouxe um capitulo exclusivo para o uso dos meios alternativos de resolução de controvérsias, sendo nosso objeto de estudo no próximo capítulo deste trabalho.
3. A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS E A ARBITRAGEM.
Conforme dito, a Nova Lei de Licitações e Contratos inovou ao inserir o uso do instrumento da arbitragem como meio de resolução de conflitos advindos dos contratos administrativos. Nas palavras dos doutrinadores Matheus Carvalho, João Paulo Oliveira e Paulo Germano Rocha trata-se:
“(...) da incorporação oficial do sistema multiportas, ou “multi-door court house” às licitações e contratos administrativos, o que, em síntese, significa a que o Poder Judiciário tende a se tornar a última ratio para a resolução de conflitos. Busca-se, através do sistema multiportas, uma fomentar a combinação das formas autocompositivas e heterocompositivas de solução de controvérsias, e não a substituição de uma forma por outra.”
A possibilidade e o método da aplicação da arbitragem estão previstos nos artigos 151 a 154, sendo ela a modalidade de mais destaque por trazer de forma expressa que sua aplicação apenas será possível nos conflitos que envolvem questões de direito e sempre respeitará o Princípio da Publicidade, com especial destaque ao parágrafo único do artigo 151 que trouxe rol exemplificativo de direitos patrimoniais disponíveis.
Importante destacar que a NLLC conferiu no artigo 153 a possibilidade de que os contratos que não possuíam previsão para utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsias possam ser aditados para tal. Desse modo, mesmo que não haja previsão editalícia, ou no próprio contrato administrativo, não estará afastada a possibilidade de celebração de compromisso arbitral.
4. Implicações jurídicas e desafios da arbitragem na Administração Pública.
Diante da previsão legal advinda da NLLC, a arbitragem na esfera dos contratos administrativos deverá se ater a questões de direito, não sendo permitido seu uso na modalidade equidade, e que envolvam apenas os direitos patrimoniais disponíveis, garantindo assim a observância ao Princípio da Legalidade, conforme inteligência do artigo 152. Ocorre que a definição de direito patrimoniais disponíveis é complexa, pois trata-se de um conceito jurídico indeterminado. A fim de tentar suprir em parte essa lacuna, o já citado parágrafo único do art. 151, trouxe um rol exemplificativo desses direitos: questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.
Uma vez que esse rol é exemplificativo, outros temas podem ser trazidos ao juízo arbitral, cabendo ao árbitro fazer a avaliação se o direito que está lhe sendo levado para apreciação é ou não patrimonial disponível, em homenagem ao Princípio Competência-competência, conforme ensina Eugênia Marolla: “cabe ao árbitro, de ofício ou mediante provocação das partes reconhecer sua própria competência para julgar as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.”
Por fim, outro princípio encampado no artigo 152 é o Princípio da Publicidade, uma vez que a Administração Pública não comporta o sigilo, salvo expressa ressalva legal. Tal medida, frise-se, em nada fere a confidencialidade que permeia a arbitragem, posto sua expressa previsão no § 3º, do artigo 2º, da Lei de Arbitragem.
Apesar dessas observâncias e ressalvas legais, a arbitragem oferece à Administração Pública importantes vantagens como a celeridade e a especialização, em razão da sua capacidade de conferir maior eficiência a resolução e conflitos nos contratos administrativos, impedindo dessa forma, que, por exemplo, obras de infraestrutura essenciais para o desenvolvimento nacional permaneçam inacabadas, em razão de disputas quanto a reajustes/reequilíbrios financeiros.
A celeridade e a especialização dos árbitros são pontos que tornam a arbitragem um instrumento vantajoso em comparação com o sistema judicial estatal, onde os processos podem se arrastar por anos, prejudicando a execução de obras e a efetividade da prestação dos serviços públicos.
Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, o Princípio da Eficiência se caracteriza como:
“o que se impõe a todo o agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento profissional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”, e acrescenta que “o dever da eficiência corresponde ao dever da boa administração.”
Desse modo, a utilização da arbitragem, em completa ressonância com o Princípio da Eficiência, demonstra a evolução e modernização da gestão na Administração Pública, do Direito Administrativo e do próprio Estado, com mecanismos de efetivação do interesse e das políticas públicas.
Ademais, a adoção de cláusulas e mecanismos arbitrais também contribui para segurança jurídica, garantindo maior previsibilidade das relações contratuais, uma vez que os árbitros, por possuírem maior expertise nas áreas técnicas envolvidas, facilitam a resolução de controvérsias complexas, evitando assim, prejuízos desnecessários.
5. CONCLUSÃO.
Conforme mostrado no presente trabalho, a introdução do mecanismo da arbitragem pela Administração Pública, por meio da Nova Lei de Licitações e Contratos, representou um marco importante na evolução e aperfeiçoamento do sistema jurídico-administrativo brasileiro. Embora a arbitragem traga vantagens importantes, como a celeridade e a especialização, sua aplicação deve ser avaliada em respeito aos princípios administrativos, considerando a natureza do contrato e a complexidade do litígio.
A adoção desse mecanismo também se revela interessante para aqueles que desejam contratar com o poder público, posto que a celeridade e a especificidade advindas da arbitragem pode proporcionar ganhos a todas as partes.
Conclui-se que, embora não seja possível sua aplicação em todos os de conflitos, o uso da arbitragem, quando bem implantado, pode contribuir significativamente para eficiência e modernização da Administração Pública, promovendo uma gestão mais ágil e eficaz dos contratos administrativos, bem como construindo um ambiente de segurança jurídica entre a gestão contratante e seus fornecedores de bens e serviços. No entanto, é essencial que os processos arbitrais sejam conduzidos com transparência e que sejam estabelecidos mecanismos de controle que garantam a preservação do interesse público.
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