Resumo : O livro intitulado "O Direito Dúctil" de autoria de Gustavo Zagrebelsky é polêmico e erudito. Parte-se do pressuposto de que a compreensão da ideia de Constituição é mais importante do que a Constituição em si mesma; como exemplo, cita as Constituições da Inglaterra e de Israel, que não são escritas, mas apenas supostas. Nosso doutrinador se coloca numa posição construtivista. Para ele, da concepção de soberania estatal, entendida como primazia e unicidade da esfera política stricto sensu, típica do século passado, o Direito atual passa a se caracterizar pela soberania da Constituição. Ele assinala que, na feição atual, a tarefa política primordial não é a de estabelecer um projeto predeterminado, mas sim a de tornar efetivas as condições de vida em comum numa sociedade pluralista e multicultural.
Palavras-chave: Teoria do Direito. Filosofia do Direito. Liberdade. Justiça. Trabalho.
O notável constitucionalista Gustavo Zagrebelsky fez uma análise sociológica do Direito com base nos ideários de liberdade e justiça, diferenciando-os, o que permite melhor observação sobre a superestrutura constitucional em qualquer ordenamento jurídico do Ocidente, a fim de que seja possível verificar o que vem a ser o direito positivo.
Seu campo de estudo situa-se tanto no Direito como na Sociologia. Permite-se a prévia identificação do fundamento existente no ordenamento jurídico para a resolução de conflitos sem esquecer os influxos ideológicos do ordenamento jurídico.
Enxerga-se que a ideologia do Estado plenamente Liberal é errônea, dando-se como exemplo o texto keynesianismo militar. O que também traz as implicações de lei, liberdade e justiça para o estudo do Direito. Em ultima ratio dessa análise, é sempre o ser humano em sua essência e existência.
Gustavo Zagrebelsky é um constitucionalista italiano, com oitenta e um anos. Tendo origem russa, sendo o irmão mais novo do magistrado Vladimiro Zagrebelsky. Como constitucionalista foi membro da Associação italiana de Constitucionalistas, sendo atualmente professor catedrático de direito constitucional na Universidade de Turim. Fora nomeado para o Tribunal Constitucional italiano em setembro de 1995. E, em 2004 foi eleito presidente do Tribunal constitucional, cargo que ocupou até 13 de setembro de 2004, quando expirou seu mandato.
Em seus estudos, Zagrebelsky afirma a importância do duplo aspecto do direito, destacando o perigo de um direito decorrente da criticidade apenas formal ou apenas substancial, defendendo, assim, a visão dualista que em seu estado atual sendo perdida em favor do niilismo jurídico. Sua obra traz a possível reflexão e reformulação de alguns autores clássicos do século XX no pensamento jurídico tais como Piero Calamandrei, Constantino Mortati e Rudolf Smend.
Uma de suas principais obras, cuja tradução para o espanhol teve particular difusão no Brasil é El Derecho dúctil, Ley, derechos, justicia onde tece importantes apontamentos sobre a teoria e filosofia do direito, dando ênfase nas modificações que vem sofrendo o direito constitucional no contexto europeu.
Suas obras são atuais e originais, permitindo um profundo estudo sobre o processo ideológico da concepção do direito e as formas de sua interpretação dentro da ótica constitucional, que desde o século XX exige que haja atenção para todos os valores e princípios dos mais variados projetos de vida em sociedade, enfatizando a necessidade de não só tutelar, mas de verdadeiramente incluir nesse pluralismo social os reclames das minorias, às vezes, contraditórios e indesejáveis , mas que o processo democrático deve necessariamente levar em conta.
Pode-se sintetizar, o que os constitucionalistas atuais chamam de concordância prática e lutas por reconhecimento (Habermas, 2020), o que os sociólogos contemporâneos chamam de multiculturalismo (Taylor, 1998 e Honneth, 2003) e o que Zagrebelsky chama de direito dúctil.
Num escorço histórico podemos analisar os ideais de liberdade e justiça no Ocidente para melhor entender o direito positivo e até o próprio Direito.
Pode-se entender o Direito com feixes de ideias sobre liberdade , justiça e lei. Questões que estão implícitas dentro da própria ideologia do espaço-tempo social.
Bastando para tanto observar que as conquistas dos direitos expostos nas constituições no mundo, seja estas sobre os direitos fundamentais ou estruturais, sempre conterão uma diversidade de conteúdo porque refletem historicamente as conquistas de ideais políticos ou ideológicos embasadas nas três grandes correntes do pensamento político moderno: 1. o liberalismo; 2. o socialismo e 3. o cristianismo social.
O anarquismo tido como movimento criado no século XIX e atribuído a Proudhon em 1840, apesar de sua relevância na história política, não resta incluído no presente estudo para prover análise da questão jurídico-política.
Em cada uma dessas correntes ideológicas, em cada momento histórico, se percebe haver um pêndulo no conteúdo normativo, pois ora são embasados nos ideais de liberdade, ora na justiça. E, como se verá, são termos e questões completamente diversos, pois imbuídos de ideologias diversas.
O doutrinador constitucionalista fez a comparação entre o humanismo lácio e o humanismo cristão o que pode comprovar que a coexistência entre liberdade e justiça não é pacífica.
O humanismo laico tratava de direitos cujas violações frustram a pretensão da liberdade do homem; já o cristão trata de direitos cujas violações frustram a aspiração da justiça. E, no primeiro caso, o direito corresponde à ponte da opressão para a liberdade, já no segundo, o direito é ponte da injustiça para a justiça. Em ambas as concepções podem cogitar em nome da dignidade do homem, mas enquanto a primeira tem -se a natureza da dignidade humana na liberdade, para a segunda é consistente de justiça.
No estudo do Direito quando se dá caráter absoluto para a liberdade ou para a justiça, chegar-se-á a uma posição contraditória, pois uma excluiria a outra.
Até chegar-se a uma redução de que as sociedades justas são as regidas pela liberdade em sua concepção individualista, ou então, as sociedades livres são as regidas pela justiça numa concepção holística. Tais reducionismos se excluem mutuamente e demonstram a contradição conceitual do direito embasado nessas ideologias.
A mesma aplicação poderá ocorrer nas concepções socialistas que não trazem nenhuma originalidade. Por exemplo, o marxismo não tem uma doutrina construtiva do direito e, portanto, não inovou. Apenas inovou no método e explicação do direito em determinada organização social, o que chama de desmistificação.
Também a tradição socialista não-marxista está mais ligada ao alcance e efetividade dos direitos do homem do que com sua fundamentação e significado essencial.
Para frisar a diferença entre as duas concepções (liberdade e justiça) serve de exemplo a diferenciação entre o direito ao trabalho e direito ao salário.
E, o nascimento do direito do trabalho não é nem cristão, nem socialista. E, para a doutrina cristã, o trabalho é antes um dever, e não um direito. E, é um dever porque o homem é pecador e precisa comer o pão com seu suor, conforme preconizaram os itens 13 e 27 da Encíclica Rerum Novarum (1891).
A referida Encíclica foi do Papa Leão XII , foi uma carta papal de 1891 dirigida aos eclesiásticos católicos para denunciar a condição de operários na época da segunda revolução industrial que se situa na segunda metade do século XIX. Em português, é intitulada como "Das Coisas Novas".
E, teve muita importância, pois, inaugurou uma nova fase histórico-cultural da Igreja Católica Apostólica Romana, vindo a sacramentar o que depois se chamou de cristianismo social (que pretendeu a restauração do filosofar cristão). O item 13 tem como subtítulo "Dignidade do Trabalho". Já o item 27 a carta traz como subtítulo "O quantitativo do salário dos operários".
Já para a doutrina social cristã, o trabalho seria um direito apenas na concepção de suavizar a pena, pois o homem estaria condenado por seu pecado original e deve aliviar seus sofrimentos com o trabalho.
Também a ideia de salário justo é concepção equivocada, pois fundada no princípio da liberdade entre as partes, com variantes do mercado e na posição da parte perante a outra, o que influenciaria certamente no valor do salário. Não poderia ser pensado dessa forma, pois não se daria, neste caso, nenhuma relevância sobre as considerações da justiça nas relações sociais, o que certamente traria um resultado diferente.
Afirmar simplesmente que a relação seria justa porque se obriga a se tomar um salário-mínimo para a negociação é errôneo, pois a ideia de obrigação da retribuição mínima, em verdade, está ligada às exigências da reprodução do sistema econômico. Isto é, isso se dá para que o sistema econômico funcione, e não há uma justiça ínsita na relação social.
Enfim, para a doutrina social da Igreja Católica , conforme prevê a Encíclica Rerum Novarum, o empregador não pode tratar seu empregado como escravo, e, em resumo, deve reconhecer a sua liberdade e dignidade da pessoa humana.
A solução para se garantir que se dê essa dignidade ao trabalhador, reconhecido como pessoa humana, para essa doutrina, é o salário justo. E, então, a concepção usada é a da justiça e não da liberdade.
Para essa mesma doutrina, o próprio salário justo não pode ser excessivo para não ensejar o crescimento do interesse pelos bens mundanos, o que chamamos hoje de consumismo. Vê-se, portanto, que a ideologia jaz no pensamento da doutrina social da Igreja.
A importância dessa análise é chegar a conclusão sobre as profundas divergências no significado histórico de direitos humanos a depender da ideologia empregada. Além do mais, a própria concepção dos direitos na Antiguidade é diferente do que se constata na modernidade.
Os direitos do homem e da humanidade laica são filhos do rompimento do paradigma advindo do Renascimento e, com este, veio a consciência sobre a liberdade individual que fora fator essencial e determinante para o surgimento dos direitos humanos. É uma visão individual da própria existência, que fez surgir certas dissociações que antes não eram feitas, como o indivíduo e o mundo, razão e realidade objetiva, moralidade e legalidade, liberdade e necessidade etc.
Por outro viés, os direitos da humanidade cristão e, particularmente católica, ao contrário possui embasamento na tradição antiga sistematizada pela escolástica medieval. E, onde não resta espaço para haver nenhuma pretensão individual de autorrealização subjetiva e voluntariedade motivada. Todos devem entender e se conformar com a dignidade do seu lugar na existência. O direito, nesse caso, poderia ser visto não como direitos subjetivos, mas como status na ordem em que o sujeito está enquadrada e independentemente de sua vontade.
O significado histórico de direitos humanos é, como se constata, comprovadamente divergente em razão da ideologia que se tem por trás da criação desses direitos.
Por trás da linguagem do direito se escondem significados, aspirações, ideais e concepções da vida social profundamente distintos.
A ideologia também fora influente na quebra do paradigma do constitucionalismo moderno, com a fixação de normas constitucionais de princípios de justiça material que atualmente se espalham em todo o ordenamento jurídico.
A acentuação dos princípios no constitucionalismo é fenômeno moderno e um fato histórico importante, pois durante muito tempo esses princípios foram relegados ao ensaio político sem aplicação jurídica prática. E, nisso se insere a Economia e o capitalismo liberal do século XIX.
Ocorreu de ser a ênfase nos direitos individuais uma resposta constitucional ao excesso de estruturação social e, por outro viés, a ênfase na justiça serve para compensar o desencadeamento de imposições da vontade dos mais forte sobre os mais fracos. Justifica-se que com base no pensamento de Karl Popper (2020) existe um paradoxo da liberdade, no sentido de que o máximo de liberdade pode conduzir ao máximo de opressão.
O paradoxo da liberdade é um dos três paradoxos apontados pelo filósofo da ciência Karl Popper em seu livro “The Open Society and Its Enemies”. Esse paradoxo parte da ideia de que a liberdade total leva a supressão do fraco pelo forte.
É que o Direito atual não pode ser visto apenas do ponto de vista privatístico, segundo o qual a vontade de um se concilia com a vontade do outro em nome da liberdade, como preconizava Immanuel Kant.
Atualmente, o Direito também não pode ser analisado simplesmente do ponto de vista formal do acordo de vontades (Hegel), mas sim, como um conjunto de condições nas quais necessariamente devem se mover as atividades públicas e privadas para salvaguardar os interesses materiais disponíveis. É uma ordem objetiva feita para limitar as instabilidades da vontade.
De outro modo, existem exigências de uma justiça geral acima das vontades privadas e públicas. As normas de justiça das constituições atuais estabelecem uma distinção entre interesses individuais e interesses gerais qualitativamente distintos da mera soma de indivíduos. Seriam os interesses difusos e que são considerados "novos" na Era dos Direitos na obra de Norberto Bobbio.
Essa nova ordem que limita as instabilidades da vontade, associada às exigências de uma justiça geral, é justamente a ascensão do positivismo. A propósito, a grande redução do positivismo do século XIX ocorreu com a redução da justiça à lei. Como o positivismo não reconhece níveis de direito diferentes do voluntarismo reconhecido na lei, acaba por se fechar propositalmente à possibilidade de distinção jurídica relevante entre a lei e a justiça.
Esse equilíbrio que permitiu a ascensão do positivismo deve ser reconhecido, pois é estranho ao constitucionalismo do século XX, o surgimento de uma ordem social espontânea.
Isso somente é visto em tribos primitivas, pequenos grupos rurais ou aldeias de pescadores. Se assim não for, teríamos sempre o surgimento de uma ordem livre para a minoria, mas injusta para a maioria. Um estado natural se converteria no fim e ao cabo a um privilégio reservado a poucos.
Daí, resulta a preocupação do positivismo em defender o direito frente às incursões da política, como também preservar a positividade do direito frente à destrutiva incidência do direito natural. Essa questão, aliás, como podemos constatar, é bastante contemporânea, pois se relaciona às discussões do chamado ativismo judicial e seus impactos sociais.
Assim, sob o prisma do positivismo jurídico que tinha razões para se preocupar, de modo que veio a estabelecer o locus princípios jurídicos nas Constituições
a fim de afirmá-los não como direitos naturais, mas direitos do próprio sistema positivo. Tais princípios representam, ao contrário, o maior traço de orgulho do direito positivo, porquanto constituem o intento de positivar, o que durante séculos se havia considerado prerrogativa do direito natural, a saber: determinar a justiça e os direitos humanos.
O modo encontrado para se efetivar o equilíbrio buscado acima na sociedade moderna, ou seja, a realização dos princípios da justiça, foi estabelecer tais princípios na Constituição e direcioná-los para o Estado e suas políticas, ficando os indivíduos como destinatários de tais sistemas.
Uma separação dos direitos e da justiça na lei não significa, consequentemente, uma fundamentação em uma ordem objetiva intangível. Nos Estados modernos e contemporâneos os direitos encontram sua base na Constituição, mas esta é, por definição, uma criação política prática e real.
Distanciamo-nos da concepção da “mão invisível” de Adam Smith, bem como da ideia de que o Estado só deve agir de forma residual. Com esse caminhar ideológico, o Estado não pode ser nem abstencionista e nem de atuação subsidiária, como sustentam as concepções minimalistas da teoria liberal e da doutrina social da Igreja Católica. Os exercícios dos direitos econômicos devem existir no âmbito de excelência da atuação estatal.
Frise-se que esses direitos econômicos hoje são muito mais vastos que os do passado e correspondem ainda às crescentes expectativas sobre a justa redistribuição social acerca dos bens materiais. Mas, não apenas. Correspondem também à incidência destrutiva que a economia, acelerada pela tecnologia, tem hoje sobre outros bens sociais, como vida, privacidade, saúde e o meio ambiente.
A ideologia do Estado Liberal também é errônea porque sequer corresponde à realidade. Mesmo quando se quis implementar um Estado refratário às intervenções no mercado, ainda assim, sempre se constatou uma intervenção pública na economia, inclusive no contexto do mercantilismo, da fisiocracia, do Estado de Polícia, no Parlamentarismo, no autogoverno inglês e sua continuidade do Estado Liberal europeu do século passado.
Aliás, no governo da Era Reagan, nos EUA, de ideologia chamada de neoliberal fez o Estado investir pesadamente no armamento militar, o que ficou conhecido como keynesianismo militar.
Nota-se que sempre existiram obras públicas, regulação sobre bens públicos como minas e águas, medidas protecionistas para o mercado interno, com apoio aos setores específicos mediante as medidas de contratações públicas etc., sem contar nas medidas tomadas para as guerras colonialistas e imperialistas que certamente foram relevantes par as ordens econômicas nacionalistas.
Compreende-se, pois, que os sucessos histórico-jurídicos ocorridos não seriam vistos entre o abstencionismo e o intervencionismo, mas entre o auto e heterogoverno da economia. O autogoverno leva em conta os meios, e o heterogoverno da economia os sujeitos e os fins da intervenção estatal. Forma-se, pois, uma amálgama entre o jurídico e o econômico, sendo tudo apropriado pelo político
E o que é isto senão a ideologia influindo em todos os setores e vertentes do Estado, da sociedade civil e, também, no indivíduo?
No século XX ocorreu uma apropriação do econômico pelo político, de modo que se pode perceber que o político não fala a mesma linguagem do econômico, como pretendia o capitalismo liberal do século XIX. As Constituições atuais reconhecem o mercado e, portanto, a autonomia da economia ao garantir os direitos dos operadores econômicos, como propriedade privada, livre iniciativa, liberdade contratual etc.
No entanto, expressam também a consciência de que o econômico não é o último horizonte, não apenas porque o econômico não é capaz de total autorregulação, mas também porque o desenvolvimento econômico traz consigo outros valores não econômicos com que a economia deve formar um sistema.
Esse é basicamente o conceito do Estado Social de Direito , que expressa essa dupla caracterização constitucional da regulação do econômico: constitucionalização dos direitos de propriedade e livre iniciativa (direitos da vontade individual) e valorização pelo Estado das exigências de justiça, seja como proteção desses direitos, seja como afirmação desses direitos.
Há ainda um limite material para o exercício desses direitos: a inegável necessidade de respeito ao meio-ambiente, pois a atuação dos direitos individuais e da vontade humana não pode ensejar alteração e deterioração dos recursos naturais de forma a arruinar a possibilidade de vida do ser humano.
Em derradeira instância, os princípios objetivos de justiça, impregnados de sua ideologia, no tempo e espaço social, sevem para tanto limitar e validar a vontade humana, comprovando-se a preocupação ideológica, na aplicação do direito em todos os tempos.
Enfim, é necessário pensar sobre toda teoria sobre o Direito, com qualquer pressuposto ideológico, mesmo que sobre os direitos humanos deva ser exercida de forma crítica, pois o próprio homem é capaz de horrores. Dessa forma, uma doutrina positiva e acrítica dos direitos humanos poderá levar até as perplexidades sobre os direitos que constituem a base da liberdade da vontade em um ordenamento jurídico .
Comprova-se que lei não é Direito, mas é parte dele, em um intrincado influxo entre jurisdição e legislação na superestrutura constitucional formada por ideais ideológicos de liberdade, justiça, economia, política e, acima de tudo, bom-senso.
Idées de liberté et de justice
Résumé: Le livre intitulé « Loi ductile » de Gustavo Zagrebelsky est controversé et érudit. On suppose que comprendre l’idée de la Constitution est plus important que la Constitution elle-même ; à titre d'exemple, il cite les Constitutions d'Angleterre et d'Israël, qui ne sont pas écrites, mais seulement supposées. Notre endoctrineur adopte une position constructiviste. Pour lui, a partir de la conception de la souveraineté de l'État, comprise comme primauté et unicité de la sphère politique stricto sensu, typique du siècle dernier, le droit actuel se caractérise désormais par la souveraineté de la Constitution. Il souligne que, dans sa forme actuelle, la tâche politique première n'est pas d'établir un projet prédéterminé, mais plutôt de rendre effectives les conditions de vie commune dans une société pluraliste et multiculturelle.
Mots-clés: Théorie du droit. Philosophie du droit. Liberté. Justice. Travail.
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