Resumo: Ao pretender expor didaticamente sobre o Crime, adentrei no Direito Penal indo até o Direito Penal Contemporâneo que oscila entre o Direito Penal Mínimo e o Direito Penal Máximo. O Direito Penal do Inimigo, representando a espécie mais agressiva do Direito Penal Máximo , propõe a existência de dois tipos de Direito, um voltado para o cidadão e outro voltado para o inimigo. Assim, para o cidadão que delinque eventualmente continuaria todas as garantias penais e processuais clássicas, sendo chamado de Direito Penal do Cidadão. Já para as pessoas que põem o próprio Estado em perigo, não haveria um ‘processo’, mas um ‘procedimento de guerra’, pois não estaríamos diante de cidadãos, mas sim de inimigos do Estado, este se denomina de Direito Penal do Inimigo. Em contrapartida, o Direito Penal Mínimo propõe a atuação do Direito Penal somente para aquelas condutas que malfiram significativamente a bens jurídicos sociais relevantes. Destarte, não se fala em abolição das penas, que são imprescindíveis, mas apenas de uma atuação voltada a bens jurídicos mais importantes à comunidade. Com isso, o Direito Penal Mínimo ergue-se como um Direito Penal equilibrado, sem os erros apontados na teoria do Direito Penal do Inimigo, com uma grande possibilidade de sucesso no intento pela paz social.

Palavras-chave: Direito Penal. Constituição Federal brasileira de 1988. Conceito de Crime. Conceito de Infração Penal. Sanção

A partir da teoria do crime adotada em nosso país, abordando a classificação própria que caracteriza o crime e seus tipos determinantes. Existem várias teorias que tentam explicar a conduta no direito penal. A teoria da conduta intitulada de naturalista que foi elaborada no século XIX, por Franz Von Liszt, na obra intitulada "Tratado de Direito Penal Alemão", traz em sua ideologia a pretensão de abrandar a vontade única do rei que em naquela época do Império, ditada as regras de conduta prevalecendo para todos e sobre todos.

Em contraponto, surgiu a teoria naturalista, onde a sociedade passava a ser regida pela lei e não apenas mais pela imposição do monarca. Há, em casos específicos, os elementos como dolo e culpa que passaram a ser averiguados na esfera da culpabilidade, possibilitando desta forma sua condenação ou absolvição.

A hermenêutica jurídica foi desengessada. A teoria finalista, adotada no Brasil, entende que a intenção do agente integra a sua conduta, considerando se a avaliação foi dolosa ou culposa. Tal prática auxilia a definição do fato típico, possibilitando em verdade, modelos mais eficientes de interpretações na ação do agente.

A legislação penal brasileira atual vigora desde o ano de 1940. Esse se torna um dos motivos de questionamento quanto à aplicação da lei e isso faz com que sejam levantadas comparações entre sua efetividade comparada a de outros países.

O Código de Hamurabi é considerado o primeiro código penal escrito da história. Ele vigorou na Mesopotâmia entre 1792 e 1750 a.C.

Era baseado na Lei do Talião, que punia os criminosos de forma semelhante ao crime cometido. Por exemplo, "olho por olho, dente por dente".

Era composto por 281 (duzentos e oitenta e um) preceitos gravados em uma pedra de diorito. Atualmente, a pedra está exposta no Museu do Louvre, em Paris.

O primeiro código penal do Brasil independente, elaborado em 1830, época de D. Pedro I, fazia distinção entre os escravizados negros e os cidadãos livres na hora de ditar parte das punições, ainda que os crimes cometidos fossem os mesmos. Não havia a plena isonomia, isto é, a igualdade de todos perante a lei.

Ao longo das seis décadas seguintes, até a Proclamação da República, foi essa lei que buscou moldar o comportamento dos brasileiros na vida em sociedade.

O Código Criminal do Império permitia que os juízes sentenciassem os cidadãos livres a uma dezena de penas diferentes, a depender do crime: morte na forca, galés (trabalhos públicos forçados, com os indivíduos acorrentados uns aos outros), prisão com ou sem trabalho, banimento (expulsão definitiva do Brasil), degredo (mudança para cidade determinada na sentença), desterro (expulsão da cidade onde se deu o crime), suspensão ou demissão de emprego público e pagamento de multa. A prisão podia ser perpétua ou temporária, assim como as galés, o degredo e o desterro.

Dessa extensa lista de penas aplicáveis aos cidadãos livres, sobre os escravizados só recaíam as duas mais terríveis: morte e galés. Caso recebessem do tribunal uma sentença mais branda, como prisão ou multa, o Código Criminal de 1830 ordenava a sua conversão automática em açoites — pena proibida para os livres. Assim, havia apenas três castigos legais possíveis para os escravizados.

A punição não podia exceder 50 chicotadas diárias. Caso o juiz fixasse um total de 200 açoites, por exemplo, a pena teria que ser fracionada em pelo menos quatro dias. Uma vez castigados pelas autoridades, os escravizados de origem africana eram devolvidos aos seus senhores e ainda tinham que passar uma temporada acorrentados. Fonte: Agência Senado

Antes de ser assinado por D. Pedro I e entrar em vigor, o Código Criminal foi discutido, modificado e aprovado pelo Parlamento. Documentos da época guardados hoje nos Arquivos do Senado e da Câmara, em Brasília, mostram que a existência da escravidão no Brasil foi um ponto insistentemente lembrado pelos parlamentares, em especial quando debateram a necessidade de o Brasil ter ou não a pena de morte.

O deputado Francisco de Paula Sousa (SP) discursou a favor da forca: “ O sistema de escravidão no Brasil é certamente péssimo. Porém, havendo entre nós muitos escravos, são precisas leis fortes, terríveis, para conter essa gente bárbara. Quem duvida que, tendo o Brasil 3 milhões de gente livre, incluídos ambos os sexos e todas as idades, esse número não chegue para arrostar [enfrentar] 2 milhões de escravos, todos ou quase todos capazes de pegar em armas? O que, senão o terror da morte, fará conter essa gente imoral nos seus limites?”

Quando o Código Criminal foi assinado por D. Pedro I, fazia apenas oito anos que o Brasil havia se tornado um Estado independente. Era o período de sepultar as instituições coloniais e construir as nacionais. A Constituição havia nascido em 1824.

O Senado e a Câmara, em 1826. O Supremo Tribunal de Justiça, em 1828. Faltava um código legal que balizasse a conduta dos súditos e, assim, garantisse a ordem e a segurança dentro da nova nação.

Desde que foram abertos, o Senado e a Câmara se preocuparam com a falta dessa lei. O deputado Silva Maia (MG) chegou a propor um prêmio ao jurista que levasse ao Parlamento a melhor sugestão. Não se chegou a organizar o tal concurso. O Código Criminal foi construído a partir das bases fixadas em 1827 por dois projetos de lei apresentados na Câmara, um do deputado José Clemente Pereira (RJ) e o outro do deputado Bernardo Pereira de Vasconcellos (MG).

Não é que o Brasil do Primeiro Reinado fosse uma terra sem lei ou estivesse mergulhada no caos social antes da criação do Código Criminal. Apesar da ruptura com Portugal, uma série de leis lusitanas baixadas na época da Colônia (1500-1815) e do Reino Unido (1815-1822) continuaram valendo. Uma delas eram as Ordenações Filipinas, de 1603, que tinham uma parte dedicada exclusivamente às questões criminais.

A lei do século XVII, porém, já estava em larga medida claramente ultrapassada no século XIX. Crimes e penas da época do absolutismo monárquico não faziam sentido na era do liberalismo político. Entre as punições, figuravam falar mal do rei e praticar feitiçaria. Entre as penas, a amputação de membros e a marcação da pele com ferro em brasa. A pena de morte era prevista a torto e a direito.

Ao longo de 313 (trezentos e treze) artigos, o novo código buscava coibir crimes tão diversos quanto a tentativa de derrubar o imperador, a compra de voto (nas eleições para senador, deputado, juiz de paz etc.), o abuso de autoridade, a falsificação de moeda, o estelionato, a pirataria marítima, o vandalismo, o aborto, o estupro, o adultério, o casamento não autorizado pelos pais, a mendicância e até a vadiagem — no Império, o pobre que não trabalhava era enquadrado no artigo 295.

As punições eram dosadas conforme a existência de elementos agravantes e atenuantes no crime. As penas ficavam mais pesadas quando o condenado reincidia, não dava chance de defesa à vítima ou cometia o delito à noite ou em lugar deserto, por exemplo. E ficavam mais brandas quando ele agia em legítima defesa, após ser provocado pela vítima ou então bêbado.

A maioridade penal era de 14 (quatorze) anos. Mesmo assim, crianças e pré-adolescentes iam para o banco dos réus e até para a cadeia quando os tribunais entendiam que eles “obraram com discernimento”. Nesse caso, tinham que ser libertados assim que completassem 17 anos de idade.

O Código Criminal refletiu não apenas o momento social do Brasil de 1830, mas também o momento político. O conteúdo da lei representou uma derrota para D. Pedro I e uma vitória para seus muitos adversários no Parlamento. Ao contrário do que o imperador provavelmente desejava, a lei não previu a pena de morte para nenhum crime político.

Com as Ordenações Filipinas enfim revogadas em território brasileiro, D. Pedro I não poderia mais mandar executar nenhum inimigo político, tal qual havia feito em 1825 com o frei Caneca, o padre Mororó e outros rebeldes da Confederação do Equador.

A existência da pena capital não tirava a modernidade do código brasileiro. Primeiro, porque a morte estava prescrita para pouquíssimos casos. Depois, porque países com códigos igualmente avançados também continham essa pena, que era aplicada a muitas situações mais, inclusive crimes políticos.

— O Código Criminal ajuda a tirar esse complexo de que nós, brasileiros, somos piores e estamos sempre atrasados em relação ao restante do mundo. Na verdade, podemos estar bastante atualizados e até servir de modelo.

Essa lei criou no país uma tradição de direito penal moderno que se mantém até hoje. No entanto, uma lei moderna não é necessariamente sinônimo de sociedade justa ou igualitária. Além disso, entre o que a lei prevê e a sua aplicação, pode haver uma distância grande.

O que vemos é que, na prática, persistem no Brasil de hoje muitos resquícios dissimulados daquela distinção escancarada que a Justiça fazia entre a população mais abastada, os livres pobres e os escravizados.

Em 1835, uma nova lei ampliou o leque de situações em que os escravizados poderiam ser condenados à pena de morte. Em 1886, às vésperas da Lei Áurea e sob pressão dos abolicionistas, os parlamentares retiraram do Código Criminal a pena de açoites.

A República entregou um Código Penal novo aos brasileiros em 1890. Desde então, a pena de morte ficou restrita à legislação militar para os tempos de guerra. O Código Penal atualmente em vigor é de 1940, com inúmeras atualizações feitas ao longo destas oito décadas.

Em 12 de outubro de 1927, no Palácio do Catete, o presidente Washington Luiz assinava uma lei que ficaria conhecida como Código de Menores. Hoje, passados quase 90 anos, a canetada do último presidente da República do Café com Leite é alvo das mais exaltadas discussões no governo, no Congresso e na sociedade.

Foi o Código de Menores que estabeleceu que o jovem é penalmente inimputável até os 17 anos e que somente a partir dos 18 responde por seus crimes e pode ser condenado à prisão. O que agora está em debate no país é a redução da maioridade penal para 16 anos.

O código de 1927 foi a primeira lei do Brasil dedicada à proteção da infância e da adolescência. Ele foi anulado na década de 70, mas seu artigo que prevê que os menores de 18 anos não podem ser processados criminalmente resistiu à mudança dos tempos.

É justamente a mesma idade de corte que hoje consta da Constituição e do Código Penal, além do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) — uma espécie de filhote do Código de Menores que nasceu em 1990 e completará 25 anos na segunda-feira (13).

A pioneira lei, que foi construída com a colaboração do Senado, marcou uma inflexão no país. Até então, a Justiça era inclemente com os pequenos infratores. Pelo Código Penal de 1890, criado após a queda do Império, crianças podiam ser levadas aos tribunais a partir dos 9 anos da mesma forma que os criminosos adultos.

Notícias criminais protagonizadas por crianças e adolescentes eram corriqueiras na imprensa. Em julho de 1915, o jornal carioca A Noite noticiou: “O juiz da 4ª Vara Criminal condenou a um ano e sete meses de prisão um pivete de 12 anos de idade que penetrou na casa número 103 da Rua Barão de Ubá, às 13h, e da lá furtou dinheiro e objeto no valor de 400$000”.

A mão policial também era pesada. Até o surgimento do Código de Menores, os pequenos delinquentes recebiam o mesmo tratamento dispensado a bandidos, capoeiras, vadios e mendigos. Uma vez capturados, todos eram atirados indiscriminadamente na cadeia.

Em março de 1926, o Jornal do Brasil revelou a estarrecedora história do menino Bernardino, de 12 anos, que ganhava a vida nas ruas do Rio como engraxate. Ele foi preso por ter atirado tinta num cliente que se recusara a pagar pelo polimento das botinas.

Nas quatro semanas que passou trancafiado numa cela com 20 adultos, Bernardino sofreu todo tipo de violência. Os repórteres do jornal encontraram o garoto na Santa Casa “em lastimável estado” e “no meio da mais viva indignação dos seus médicos”.

Em 1922, uma reforma do Código Penal elevou a maioridade de 9 para 14 anos. Com o Código de Menores de 1927, chegou-se aos 18 e a prisão de crianças e adolescentes ficou proibida. Em seu lugar, teriam de ser aplicadas medidas socioeducativas, como se chamam hoje.

No caso dos delinquentes com idade entre 14 (quatorze) e 17 (dezessete) anos, o destino seria uma escola de reforma (ou reformatório), onde receberiam educação e aprenderiam um trabalho. Os menores de 14 (quatorze) anos que não tivessem família seriam mandados para a escola de preservação, uma versão abrandada do reformatório. Os mais novos com família poderiam voltar para casa, desde que os pais prometessem às autoridades não permitir que os filhos reincidissem.

Extenso e minucioso, o código se dividia em mais de 200 (duzentos) artigos, que iam além da punição dos pequenos infratores. Normatizavam desde a repressão do trabalho infantil e dos castigos físicos exagerados até a perda do pátrio poder e a criação de tribunais dedicados exclusivamente aos menores de 18 (dezoito) anos.

No Brasil da virada do século XIX para o XX, uma parcela considerável da população vivia na miséria. Com o fim da escravidão, em 1888, os negros e suas famílias se viram abandonados de uma hora para a outra, elevando as estatísticas da pobreza.

Aliás, ainda tímida industrialização atraía gente do campo, mas não conseguia absorver toda a mão de obra disponível. As cidades inchavam, e o desemprego e a criminalidade disparavam.

Às crianças e aos adolescentes restavam dois caminhos. Ou trabalhavam, submetidos a serviços pesados ou perigosos, jornadas exaustivas e pagamentos irrisórios. Trabalhadores imberbes eram vistos operando máquinas nas indústrias, vendendo bilhetes de loteria nas ruas e participando das colheitas nas fazendas.

A data da assinatura do Código de Menores, em 12 de outubro de 1927, havia sido escolhida pelo presidente Washington Luiz a dedo, para coincidir com os festejos do Dia da Criança, criado por decreto pouco antes por seu antecessor, Artur Bernardes.

A nova lei, em resumo, determinava ao governo, à sociedade e à família que cuidassem bem dos menores de 18 anos.

Um dos artigos proibiu a chamada roda dos expostos, a medieval roleta embutida na parede externa de instituições de caridade que permitiam à mulher — solteira, quase sempre — abandonar anonimamente o filho recém-nascido. Com o código, a mãe teria que primeiro providenciar a certidão de nascimento do bebê para depois poder entregá-lo aos funcionários do orfanato, onde se lavraria um registro, que poderia ser secreto se fosse esse o desejo da mulher.

O trabalho infantil era fartamente explorado. Ainda que pouco produtiva, era uma mão de obra abundante e barata. A partir de 1927, as crianças de até 11 anos não puderam mais trabalhar. A atividade dos adolescentes entre 12 e 17 anos ficou autorizada, porém com uma série de restrições. Eles, por exemplo, não poderiam trabalhar durante a noite nem ser admitidos em locais perigosos, como minas e pedreiras.

A data da assinatura do Código de Menores, em 12 de outubro de 1927, havia sido escolhida pelo presidente Washington Luiz a dedo, para coincidir com os festejos do Dia da Criança, criado por decreto pouco antes por seu antecessor, Artur Bernardes.

A nova lei, em resumo, determinava ao governo, à sociedade e à família que cuidassem bem dos menores de 18 anos.

Um dos artigos proibiu a chamada roda dos expostos, a medieval roleta embutida na parede externa de instituições de caridade que permitiam à mulher — solteira, quase sempre — abandonar anonimamente o filho recém-nascido.

Com o código, a mãe teria que primeiro providenciar a certidão de nascimento do bebê para depois poder entregá-lo aos funcionários do orfanato, onde se lavraria um registro, que poderia ser secreto se fosse esse o desejo da mulher.

O trabalho infantil era fartamente explorado. Ainda que pouco produtiva, era uma mão de obra abundante e barata. A partir de 1927, as crianças de até 11 (onze) anos não puderam mais trabalhar. A atividade dos adolescentes entre 12 (doze) e 17 (dezessete) anos ficou autorizada, porém com uma série de restrições. Eles, por exemplo, não poderiam trabalhar durante a noite nem ser admitidos em locais perigosos, como minas e pedreiras.

O sucessor da lei de 1927 foi o Código de Menores de 1979, criado pela ditadura militar. Depois, em 1990, veio o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Os dois primeiros códigos, grosso modo, dirigiam-se apenas aos marginais. O ECA, por sua vez, vale para todas as crianças e adolescentes, independentemente da classe social.

Antes, o foco das leis estava nas punições. Doravante, nos direitos. Nos velhos códigos, o infrator capturado era punido automaticamente. Hoje, ele tem direito a ampla defesa e contraditório e, para isso, conta com o trabalho dos defensores públicos.

O termo “menor”, que se popularizou na época do código de 1927, agora é abominado pelo meio jurídico. O ECA, em seus mais de 250 artigos, não o utiliza nenhuma vez. No lugar de “menor”, adota a expressão “criança ou adolescente”.

Explica o historiador Vinicius Bandera, autor de um estudo sobre a construção do primeiro código:

“A teoria geral do crime, como é entendida hoje em dia, é um produto da evolução do pensamento jurídico e filosófico ao longo da história. A teoria geral do crime se desenvolveu gradualmente ao longo do tempo, sendo influenciada por uma variedade de fatores, incluindo as mudanças nas concepções de justiça, as transformações sociais e econômicas, as mudanças políticas e as descobertas científicas”.

No século XX, a teoria do delito foi influenciada pelas mudanças políticas e sociais que ocorreram em todo o mundo. Durante a Guerra Fria, por exemplo, a teoria do crime foi influenciada pelas ideias do pensamento marxista, que concebia o crime como resultado das contradições sociais e econômicas.

Nos anos 60 e 70, surgiram novas correntes teóricas, como o movimento crítico do direito, que criticava as formas tradicionais de se conceber o delito e a justiça penal.

O conceito formal de crime está relacionado à ideia de que um ato só pode ser considerado criminoso se estiver descrito de forma clara e precisa em uma lei penal.

Ou seja, para que uma conduta seja considerada crime, é necessário que exista uma lei que a defina como tal. Dessa forma, o conceito formal de crime está focado na análise da norma penal e na sua aplicação prática.

Por sua vez, o conceito material de crime está relacionado à ideia de que um ato só pode ser considerado criminoso se tiver causado um dano ou prejuízo a algum bem jurídico protegido pelo ordenamento jurídico. Nesse sentido, o conceito material de crime está focado na análise dos efeitos que a conduta produziu no mundo real.

Finalmente, o conceito analítico de crime se concentra em três elementos fundamentais: a conduta, a tipicidade e a ilicitude. De acordo com essa abordagem, para que uma conduta seja considerada crime, é necessário que ela preencha todos esses três elementos. A conduta deve ser uma ação ou omissão voluntária do agente, ela deve ser descrita como crime na lei (tipicidade) e ela não pode ser justificada ou permitida pelo ordenamento jurídico (ilicitude).

O Código Penal Brasileiro ainda define o crime como uma conduta que é contrária ao ordenamento jurídico, e que atenta contra os bens jurídicos tutelados pelo Estado, como a vida, a liberdade, a propriedade, a integridade física e moral, a dignidade da pessoa humana, entre outros.

Infração Penal é um termo genérico que abrange todas as condutas ilícitas que estão previstas na legislação penal. Ou seja, toda ação ou omissão que seja considerada contrária à lei penal pode ser enquadrada como infração penal.

O crime é uma espécie de infração penal que é considerada mais grave do que as demais. Para que uma conduta seja considerada um crime, é preciso que ela preencha determinados requisitos, que são: conduta, resultado, nexo de causalidade, tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

Conduta: é a ação ou omissão do agente que é contrária à lei.

Resultado: é o resultado da conduta do agente, que pode ser físico ou psicológico.

Nexo de causalidade: é o vínculo entre a conduta do agente e o resultado por ele causado.

Tipicidade: é a adequação da conduta do agente ao tipo penal previsto na legislação.

Ilicitude: é a contrariedade da conduta do agente à lei.

Culpabilidade: é a capacidade do agente de entender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento.

Delito é um termo utilizado para se referir a um crime de menor gravidade. Na prática, o termo "delito" é pouco utilizado no Brasil, sendo mais comum em países de língua espanhola.

Contravenção Penal é uma infração penal de menor gravidade do que o crime. As contravenções penais são condutas previstas em lei e que, embora sejam consideradas ilícitas, não são consideradas tão graves quanto os crimes.

As contravenções penais não possuem os mesmos requisitos do crime, sendo que, em geral, apenas a conduta é suficiente para configurá-la.

— A tipificação penal da vadiagem vem de uma época em que prevalecia o chamado direito penal do autor. Punia-se a pessoa pelo que ela era, não pelo que ela fazia. Esse direito penal foi depois aplicado em regimes como o fascista, o nazista e o stalinista. Na democracia, não há espaço para ele. Por isso, muitos juízes e doutrinadores entendem que a vadiagem como contravenção não foi recepcionada pelo ordenamento jurídico da Constituição Federal brasileira de 1988. Fonte: Agência Senado

A historiadora Neuma Brilhante, da UnB, acrescenta que a vadiagem como crime ou contravenção deixou marcas na sociedade brasileira que, tão profundas, não poderão ser apagadas com facilidade:

A polícia e a estatística criminal no Brasil começaram com um vício de origem. A população negra foi a mais vigiada desde o início, pois era escravizada. Por essa razão, as estatísticas que se produziram foram majoritariamente sobre os negros.

Assim se criou e se reforçou a ideia de que são realmente degenerados e perigosos. Não porque de fato eles cometam mais crimes, mas porque são e foram mais observados e controlados. Esse estigma é presente até hoje. Fonte: Agência Senado

Crime (mais gravoso) – reclusão e detenção até 40 (quarenta) anos; ação penal pública e privada; tentativa é punível.

Contravenção (mais leve) – prisão simples até 5 (cinco) anos; apenas ação penal incondicionada; tentativa não é punível.

Ambos são infrações penais, ou seja, de maneira geral, não seria errado classificá-los como crimes, pois não há diferença substancial entre os conceitos.

Todavia, seriam espécies distintas considerando crime como gênero. Os crimes são uma espécie de infração penal mais grave, com penas mais altas, por sua vez, as contravenções são infrações mais leves com penas menos relevantes.

As principais diferenças estão no campo da pena: para os crimes, a lei prevê prisão de reclusão ou detenção, que pode chegar a até 40 anos.

Para as contravenções, a lei prevê a pena de prisão simples, que na prática muito se assemelha a detenção, que pode chegar no máximo a cinco anos.

Outras diferenças também importantes estão no tipo de ação penal cabível e na possibilidade de punição da tentativa. Para os crimes é cabível ação penal pública e privada, e é possível a punição por tentativa. Enquanto para as contravenções, só é cabível ação penal pública incondicionada, e a tentativa não é punível.

Lei das Contravenções Penais - Decreto Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941. DAS CONTRAVENÇÕES REFERENTES À PESSOA

Art. 1º Aplicam-se as contravenções às regras gerais do Código Penal, sempre que a presente lei não disponha de modo diverso.

Art. 2º A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional.

Art. 3º Para a existência da contravenção, basta a ação ou omissão voluntária. Deve-se, todavia, ter em conta o dolo ou a culpa, se a lei faz depender, de um ou de outra, qualquer efeito jurídico.

Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção.

Art. 5º As penas principais são:

I – prisão simples.

II – multa.

...Art. 17. A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício.

Código Penal – Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Pena de tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Reclusão e detenção

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003).

DA AÇÃO PENAL

Ação pública e de iniciativa privada

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A teoria do crime apresenta os elementos necessários para a composição de um crime e a devida sanção penal.

Os conceitos de infração se diferenciam de acordo com o aspecto que se busca destacar, os principais conceitos são: material, formal e analítico.

• Conceito material: busca entender o que é necessário para configurar um comportamento criminoso, as justificativas para que uma conduta seja relevante para o Direito Penal.

• Conceito formal: trata das consequências jurídicas da infração, com o enfoque no tipo de sanção.

• Conceito analítico: leva em consideração os elementos estruturais da infração

A infração penal é tratada no Brasil como gênero, adotando a teoria dicotômica, são espécies da infração penal o crime (delito) e a contravenção penal. A infração é julgada como crime ou contravenção penal dependendo da classificação atribuída a conduta do agente: a conduta grave é considerada crime, enquanto a conduta menos lesiva é contravenção penal, estando a classificação submetida ao momento histórico e a sociedade de cada Estado.

A definição de delito passou por diversas transformações ao longo do tempo, variando de acordo com o modelo de sociedade e a valorização dos bens jurídicos, como a vida, o patrimônio, a liberdade, etc.

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Dessa forma, entende-se que o conceito atual de delito não é totalmente estático, mas consolidou-se suficientemente para que a doutrina e a legislação penal se desenvolvessem.

Superficialmente, delito ou crime é a conduta que se enquadra no modelo estabelecido pela lei - o tipo penal. Entretanto, para além do aspecto formal, entende-se que o delito é uma conduta reprovável frente à sociedade, que viola um bem jurídico individual ou coletivo considerado de alta relevância. Para evitar esse dano, são estabelecidos limites e sanções para regular tais condutas através do Direito Penal,

Durante a Revolução Francesa e o desenvolvimento do iluminismo, vários filósofos começaram a estudar uma pena mais justa (que não envolvesse o caráter vingativo) e menos cruel para o condenado. Havia duas escolas principais que falavam sobre esse assunto:

A Escola Clássica e Positivista, que foram importantes para o surgimento das teorias do delito .

Teoria do delito, ou teoria do crime, é uma das mais importantes para o direito penal, pois ela traçara o caminho a ser verificado para o correto enquadramento da ação praticada pelo autor dentro do conceito de crime, em que o direito penal é dividido em 3 pilares: Norma, crime e pena.

A partir daí o juiz com base nos elementos apresentados no caso, julga de uma forma justa, correta e razoável o caso e constituindo o crime baseado na sua interpretação e conhecimentos sobre os conceitos e fundamentos penais.

A teoria do delito trabalha com o conceito analítico de crime na qual o crime pode ser um fato típico, ilícito ou culpável (teoria tripartidária) ou apenas fato típico e ilícito (Teoria Bipartidária), na qual a punição seria a consequência do crime.

Elementos da Conduta: Fato Típico: é uma conduta proibida em lei que caso seja praticada tem uma sanção para aquela conduta prevista na lei.

Elementos do fato típico: 1- Conduta: Segundo Weltzel: ''Conduta é uma ação ou omissão voluntária e consciente direcionada a um determinado fim''. É dividida em 3 elementos: Vontade, consciência e fim. Porém, existem alguns que esses elementos podem ser excluídos da conduta:

Casos que excluem a vontade:

Caso Fortuito : uma fatalidade aconteceu. Exemplo: Você está esperando o ônibus, quando o poste de luz ao lado cai te esmaga.

Força maior: Forças da natureza, como vulcão, tsunami, terremoto, etc.

Coação física irresistível: Quando não se tem um controle. Exemplo: Esmagar uma criança ao tropeçar no asfalto.

-Atos de Reflexos;

- Casos que excluem consciência:

-Estados de inconsciência: Sono profundo, sonambulismo.

Resultado: É baseado no princípio da lesividade, que para se ter um crime, o mesmo deve estar previsto em lei, ou haver um perigo (como dirigir embriagado).

Há várias formas de resultado: -Materiais: A própria lei descreve e exige o resultado para consumação. Exemplo: Matar alguém.

-Formais: Descreve o resultado, mas não exige consumação do ato para ser considerado crime. Exemplo: Sequestro mediante a extorsão. Não é necessário que o autor do crime receba o dinheiro dos parentes da vítima para que o crime seja consuma, ele já é feito desde o sequestro.

-Mera Conduta: A lei descreve apenas a conduta, independendo do resultado. O crime é consumado no momento em que é cometido. Exemplo: Invasão de domicílio

Nexo Causal: É a ligação entre a conduta e o resultado. Segundo o artigo 13 do Código Penal, trata-se da teoria da equivalência dos antecedentes (tudo que contribui para o resultado é causa).

Porém esse método foi bastante criticado por apresentar o problema da causalidade infinita. Para solucionar, a doutrina traz o dolo e a culpa atribuída ao nexo causal.

-Dolo: É quando o indivíduo age com intenção de fazer algo, tendo vontade e consciência de seus atos. Existem 3 tipos de dolo:

Dolo de 1º (primeiro) grau: A pessoa tem e consegue cumprir a sua vontade.

Dolo de (segundo) grau: A pessoa tem e consegue cumprir a sua vontade, mas a sua ação gera consequências. Exemplo: 11 de setembro. Explodir a torre era um dolo de 1 grau e a morte dos passageiros é um dolo de 2º (segundo) grau.

Dolo Eventual: O indivíduo assume o risco de uma conduta considerada perigosa de forma indireta. Exemplo: Dirigir embriagado.

-Culpa: é um agir sem intenção. Ela pode-se dar das seguintes maneiras:

Culpa inconsciente .

Negligência: presume-se uma falta de cuidado. Exemplo: Uma mãe que se esquece de amamentar seu filho.

Imprudência: Uma pessoa que age sem pensar nas consequências de suas ações.

Imperícia: A pessoa que não é perito em uma área. Exemplo: Advogado sem OAB.

Culpa Consciente: o agente faz uma atividade perigosa de forma consciente, mas não tem intenção de causar nenhum dano. Exemplo: Piloto Profissional, atirador de facas, etc.

Tipicidade: É a característica daquele fato típico.

Fato Ilícito: é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, consistindo na prática de uma ação ou omissão ilegal. Há na lei exceções permissivas para sua conduta, de modo que não há ilicitude da ação.

Fato típico é um termo utilizado no direito para descrever uma conduta humana que é considerada crime ou contravenção penal. Ele é definido como a descrição de uma ação ou omissão que, de acordo com a lei, é proibida e sancionada com pena privativa de liberdade, multa ou outra sanção prevista na legislação.

Os fatos típicos são descritos na legislação penal e são usados pelos tribunais para determinar se uma pessoa cometeu um crime ou não. Porque como Eles são divididos em elementos objetivos e subjetivos.

O tipo objetivo descritivo, portanto, é essencial para a segurança jurídica, pois permite que os cidadãos saibam com clareza quais condutas são proibidas e puníveis pela lei. Além disso, é importante para a aplicação justa da lei, pois evita que a conduta do agente seja interpretada de maneira arbitrária ou subjetiva.

O tipo objetivo normativo é um conceito utilizado no âmbito do direito penal para descrever a forma como uma conduta criminosa é definida pela lei, levando em consideração não apenas a descrição abstrata da conduta, mas também o contexto social, político e cultural em que ela ocorre.

Diferentemente do tipo objetivo descritivo, que se limita a descrever a conduta criminosa de forma abstrata e genérica, o tipo objetivo normativo leva em consideração o contexto social em que a conduta ocorre. Isso significa que o tipo penal não se limita a descrever a conduta, mas também define a conduta como proibida, considerando os valores e normas da sociedade em que a lei é aplicada.

Casos que excluem a ilicitude ou antijuricidade:

1- Legítima defesa : Lesionar o bem de outro, para proteger o seu bem jurídico ou de um terceiro. Porém para se exercer a legítima defesa, precisa-se de alguns requisitos: Estar diante de uma agressão injusta ou imotivada (que você não provocou), que esta acontecendo neste exato momento ou recente, e reconhecer que está em Legítima Defesa.

É dividido em: Legítima defesa Própria: Protege o seu bem jurídico;

Legítima defesa Imprópria: Protege o bem jurídico de um terceiro.

Estado de Necessidade: Infringe-se o bem jurídico de um terceiro para salvar o seu próprio bem jurídico. Porém é necessário ter uma proporcionalidade entre os bens.

Deve-se sacrificar um bem jurídico de menor importância (Patrimônio versus Vida) ou de importâncias iguais (vida x vida). O Estado de necessidade também se precisa de alguns requisitos para ser alegado: Estar em uma situação de risco em que você não provocou, e reconhecer que está em Estado de Necessidade.

É divido em: Estado de Necessidade Agressivo: Sacrifica o bem jurídico de outro para salvar o seu.

Estado de Necessidade Defensivo: Sacrifica o bem jurídico daquele que causou o perigo.

Estrito cumprimento de dever legal : São casos em que o agente público é obrigado por lei a realizar condutas, podendo usar dos meios necessários para cumprir as mesmas.

Exercício regular de direito : Aquele que exerce um direito assegurado pelo ordenamento jurídico, não atuando de forma ilícita ao infligir o bem jurídico de outros. Exemplo: Cirurgião plástico, tatuador, etc.

Fato Culpável: É a possibilidade de se considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal.

Elementos da Culpabilidade:

Imputabilidade: Possibilidade de se atribuir a autoria ou responsabilidade por fato criminoso a alguém. Maiores de 18 com ou sem capacidade civil.

Inimputáveis: menores de 16 com ou sem capacidade, doença mental, desenvolvimento incompleto, e embriaguez acidental.

Potencial consciência da Ilicitude: Se a pessoa teve ou não possibilidade de saber se sua ação foi típica ou não.

Exclusão da Ilicitude: Erro de proibição (a pessoa tem noção de certo e errado, mas pratica mesmo assim).

Exigibilidade de Conduta Diversa: A pessoa só tinha apenas um caminho a seguir, sem opção de escolha (Coação moral irresistível)

Exclusão da Exigibilidade: Obediência Hierarquia não manifestante ilegal (obedecer a alguém que você não sabe que é um criminoso).

Teorias do Delito Majoritárias:

Teoria Bipartida: Fato típico e Fato antijurídico. Seus defensores são: Damásio de Jesus, Fernando Capez, Celso Delmanto, Renê Ariel Dotti, Julio Fabbrini Mirabete, Flavio Augusto Monteiro de Barros, José Frederico Marques, Renato Nalini Fabbrini, Maggiore, Cleber Masson, entre outros.

Essa corrente majoritária retira a culpabilidade do conceito de crime e baseia-se na Teoria Finalista da ação, formulada por Hans Welzel na Alemanha na década de 1930, que veio modificando a ideia de que o dolo e a culpa sediavam na culpabilidade, retirando-os deste contexto para integrá-los ao fato típico, mais precisamente na conduta.

Teoria Tripartida: Fato típico, antijurídico/ilícito e culpável. Os principais adeptos da Teoria Tripartida são: Cezar Bitencourt, Edgard Magalhães Noronha, Francisco de Assis Toledo, Heleno Fragoso, Anibal Bruno, Frederico Marques, Nelson Hungria, Juarez Tavares, Guilherme Nucci, Paulo José da Costa Júnior, Luís Régis Prado, Rogério Greco, Fernando Galvão, Hans Welzel, João Mestieri, David Teixeira de Azevedo, entre outros.

Baseada na Teoria Causal-Naturalista de Franz von Liszt , dizia que o crime só pode ser um fato típico, ilícito (antijurídico) e culpável, uma vez que, sendo o dolo e a culpa imprescindíveis para a sua existência e estando ambos na culpabilidade, por óbvio esta última se tornava necessária para integrar o conceito de infração penal.

A análise mais completa do delito aborda os aspectos materiais e formais da conduta, considerando as circunstâncias em que foi praticada e as características do indivíduo.

Essa é a visão analítica do crime, adotada pelo Direito Penal vigente e aprofundada pela doutrina.

Dentro desse entendimento, existem dois modelos, o modelo bipartite e o modelo tripartite (adotado pelo CP).

Modelo bipartite é vertente minoritária da Teoria Geral do Delito, afirma que o crime é composto pelo fato típico e antijurídico apenas.

Nesse caso, há a apenas a análise do enquadramento da conduta ao texto legal e da característica ilícita. Não há que se falar em ponderação sobre a reprovabilidade da conduta, já que para essa corrente doutrinária a culpabilidade cumpre a somente a função de dosar a pena aplicada ao sujeito.

Esse modelo guarda íntima relação com a Teoria Causalista do crime. Ela o descreve como um comportamento humano voluntário que causa um resultado no mundo exterior, independentemente do ímpeto interior do agente, ou seja, sem diferenciar uma conduta culposa de uma conduta dolosa

A principal crítica feita a esse modelo é justamente a insuficiência na análise das condutas humanas, tendo em vista que deixa a desejar na explicação de condutas típicas de mera conduta (aquelas que não produzem resultado naturalístico), crimes omissivos ou delitos de resultado produzido por circunstâncias externas ao agente e suas intenções

Modelo tripartite diferentemente do modelo anterior, este apresenta o delito como a prática de uma conduta típica, antijurídica e culpável.

A culpabilidade, elemento diferenciador, é inserida muito em função do advento da Teoria Finalista do crime .

Tal teoria desloca os elementos de vontade (dolo e culpa) para dentro do tipo penal, diferenciando-os já na previsão da conduta e tornando a análise da situação do agente mais relevante para a configuração do crime.

Além disso, existe a análise das circunstâncias em que o agente realiza determinado comportamento, de forma que o crime não é caracterizado quando presentes as excludentes de tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

A partir da próxima aula, iremos analisar a fundo a Teoria Tripartite e entender como ela está inserida no ordenamento jurídico vigente.

Teoria Tripartite define o crime como a prática de uma conduta típica, antijurídica e culpável. Uma vez que esses elementos são necessariamente cumulativos para a configuração do delito, entende-se que qualquer circunstância que elimine um desses aspectos torna o crime inexistente.

Tipicidade

O fato típico é a ação ou omissão que leva a um resultado previsto em lei, ou seja, é a conduta que dá causa ao tipo penal. Estabelece-se então a necessidade de um nexo causal entre o comportamento do agente e o resultado prescrito na lei penal.

O Código Penal vigente traz essa relação de causalidade como regra: Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.

Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido

Vale ressaltar que a tipificação é diferenciada pelo elemento volitivo do agente. Isso significa que são tipos penais diferentes os crimes cometidos com dolo (intencionalmente, mediante vontade) e com culpa (sem a intenção, por negligência, imprudência ou imperícia).

Considera-se importante a análise da vontade do agente, porque entende-se que uma mesma conduta pode ter finalidade diferentes, não podendo obter a mesma sanção penal.

Observe a previsão do homicídio no Código Penal: Homicídio simples. Art. 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Homicídio culposo - § 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965) Pena - detenção, de um a três anos.

Antijuridicidade ou Ilicitude

A Antijuridicidade é o segundo aspecto de análise do crime, entendido como a oposição ao ordenamento jurídico, a violação dos limites estabelecidos em lei. Via de regra, todo fato típico, é ilícito. Entretanto, o Código Penal prevê excludentes para o aspecto:

Antijuridicidade é um elemento constitutivo do crime que se refere à contrariedade da conduta do agente com o ordenamento jurídico. Em outras palavras, uma conduta é considerada antijurídica quando viola uma norma jurídica, seja ela uma lei, uma norma constitucional ou uma norma infraconstitucional.

Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Portanto, incorre em conduta ilícita o sujeito que pratica um fato típico, que viola os limites estabelecidos em lei e que não é investido de nenhuma das circunstâncias excepcionais admitidas pelo ordenamento jurídico.

Culpabilidade é o último aspecto de análise da constituição de um delito, onde se constrói um juízo de reprovabilidade sobre o comportamento do agente, procura-se compreender se a conduta dentro do contexto social e do momento em que foi realizada pode ser punida pelo sistema penal.

Culpabilidade se refere à capacidade de imputação de uma conduta criminosa a um agente. Ou seja, é a análise da possibilidade de responsabilizar alguém por uma ação criminosa.

A culpabilidade está presente em todas as infrações penais e é analisada em conjunto com os outros elementos do crime, como a conduta e a tipicidade. Esta está relacionada à capacidade de entender a ilicitude do ato e de agir de acordo com esse entendimento. Assim, só pode ser culpado aquele que tiver a capacidade de entender a ilicitude do seu comportamento e de agir de forma contrária a ela.

A culpabilidade, portanto, não é uma característica da conduta em si, mas sim do agente que a prática. É uma análise subjetiva que considera as condições psicológicas, intelectuais e morais do agente. Dessa forma, a culpabilidade é um elemento importante para a aplicação da pena, pois é a partir dela que se estabelece a medida da sanção a ser aplicada.

A compreensão desse contexto fático passa pela capacidade de responsabilização do agente (também conhecida como imputabilidade), por potencial consciência da ilicitude (relacionado à teoria do erro) e pela exigibilidade de conduta diversa (razoabilidade em realizar determinada conduta).

O Título III do Código Penal explora as regras de imputabilidade e traz as exceções ou excludentes relacionadas a esse aspecto do crime

Excludentes são as circunstâncias que podem ser observadas para evitar a constituição de um crime.

No que tange à tipicidade, a excludente se localiza na ausência da relação de causalidade.

Quando a conduta do agente (ação ou omissão) não dá causa ao resultado previsto em lei, não há que se falar em fato típico, já que não se observa o nexo causal.

No que tange à ilicitude, a excludente se localiza nas hipóteses legais listadas no Código Penal brasileiro, que consideram determinadas condutas normalmente delituosas como legítimas em virtude das circunstâncias fáticas - como a legítima defesa.

Por fim, quanto à excludente de culpabilidade, tem-se que determinados sujeitos não são imputáveis por características próprias que eliminam o exercício pleno da vontade.

Existe também a ponderação acerca da gravidade e relevância da conduta, podendo se configurar como inimputável por insignificância.

Além disso, pode ocorrer o instituto do erro, que exclui a consciência acerca da conduta ou da ilicitude da mesma, podendo configurar o crime como inimputável.

Para a doutrina tradicional, a tipicidade é apenas a execução de uma conduta descrita pela lei penal (tipicidade formal).

Na doutrina moderna, a tipicidade penal abrange a tipicidade formal e a tipicidade material, sendo essas a junção da conduta infratora e a relevância da lesão causada, verificando se a lesão é justificativa para a ação do Direito Penal.

Primeiramente, ressalta-se a importância da descrição da conduta. Aquilo que é previsto no código prescreve uma conduta que possui verbos centrais ou nucleares, os quais representam o comportamento do sujeito e sem os quais não se configuram o crime.

Além disso, pelo modelo analítico da conduta abordado pela tipicidade dentro da teoria tripartite, exige-se que o agente realmente tenha violado ou lesionado bem jurídico protegido pelo Direito Penal.

A conduta penalmente relevante é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade que produz ou tenta produzir um resultado previsto em lei como infração penal.

Cumpre recordar as etapas do Iter Criminis para facilitar o estudo: o agente cogita praticar o crime, faz o que é necessário para executar o crime, executa-o e pretende que ele se consume.

Exemplo: João pretende matar seu chefe, com quem não possui uma boa relação, jogando-o do décimo andar do prédio da empresa.

Para tanto, ele convence seu superior a encontrá-lo na sala de reuniões após o expediente, quando se aproveita de um momento de distração e vulnerabilidade do patrão para empurrá-lo pela janela, obtendo sucesso no homicídio.

Podemos observar no exemplo as seguintes condutas:

• Elaboração do plano, pensando em horário e local do ato;

• Preparação dos elementos do crime, realizando o convite para a “reunião” com o chefe;

• Execução do seu objetivo, empurrando seu patrão pela janela do prédio.

Entretanto, interessa ao Direito Penal somente o último tópico, é ali que resta caracterizada a conduta. Por quê? Somente na ação de empurrar seu chefe da janela da empresa é que o agente (João) praticou a ação consciente e voluntária com a finalidade de gerar o resultado morte - presente na descrição do tipo penal “homicídio”

Uma vez que a fase de planejamento e os atos preparatórios não são puníveis, pelo ordenamento pátrio.

Quanto a conduta culposa? E quanto aos delitos culposos? A conduta só se caracteriza pelo dolo? Na verdade, o ponto chave é a voluntariedade em praticar o ato descrito como tipo penal, ainda que a finalidade seja diversa.

Por exemplo: o sujeito A pode desferir golpes no sujeito B objetivando causar lesões corporais, mas o segundo não resistir e falecer em decorrência da agressão. A conduta já foi caracterizada porque houve uma ação voluntária visando determinado fim, mas que provocou resultado penalmente relevante.

Portanto, atente-se para o fato de que é levada em consideração a voluntariedade do agente em praticar o ato, independentemente da finalidade quando criar o resultado, assim como não se exige a consumação do resultado previsto em lei para configurar a conduta (admite-se tentativa).

Exemplificando os casos de coação física irresistível. Se o agente pratica a conduta mediante uma coação física irresistível (aquela em que ocorre contato com o corpo e que não pode ser rechaçada), entende-se que o elemento da voluntariedade não foi configurado e, portanto, não existe o fato típico. Dessa forma, quando a coação irresistível for física, exclui-se o crime pela falta de fato típico.

Nexo de causalidade

A relação causa-efeito independe da apreciação jurídica de dolo ou culpa. Se o um motorista está dirigindo de forma correta e uma criança se solta da mão de seu responsável e se precipita na frente do carro vinda a ser atropelada e morrer, mesmo sem atuar com dolo ou culpa, o motorista deu causa à morte.

Portanto, dentro desse aspecto, não está em pauta a intenção do agente, a existência de imperícia, negligência ou imprudência, nem a motivação para o comportamento. Apenas observa-se a relação entre a ação e a consequência.

O nexo de causalidade é o elo entre a conduta e o resultado, é o que determina se a ação X efetivamente produziu o resultado Y.

Mesmo quando observado, deve-se lembrar que o nexo causal não configura por si só a tipicidade, mas faz parte de seus requisitos. Podemos trabalhar com algumas ideias e exemplos em que o nexo causal não acarretará a tipicidade.

DOLO E CULPA

Primeiramente, para produzir os efeitos penais, o nexo causal deverá ser acompanhado de dolo ou culpa. O dolo é a real intenção do agente em produzir determinado resultado, ou seja, pratica todos os atos preparatórios e executórios com a finalidade direcionada ao tipo penal.

A culpa é o descuido comportamental que acarreta o resultado, podendo se caracterizar por negligência, imprudência ou imperícia

• Negligência: Descuido total com os próprios atos, assumindo o risco de produzir o resultado, ainda que não tenha a intenção.

• Imprudência: Descuido comportamental que leva a um resultado não esperado, onde o agente pratica a conduta sem considerar a produção do resultado.

• Imperícia: Falta de habilidade técnica ou profissional esperada do agente ao realizar o ato. Essa falta de destreza é o que leva ao resultado.

Assim como estudamos anteriormente, nesse aspecto da tipicidade existe o princípio da “Conditio sine qua non” (condição sem a qual não), onde o crime não pode ser configurado sem que haja a relação de causalidade entre a conduta (ação ou omissão) e o resultado produzido - entende-se que o resultado não seria produzido sem a ação ou omissão em pauta.

Superveniência de causa independente

Atenta-se agora para os casos em que a conduta do agente produz um resultado que se agrava por fatores externos e independentes.

Explica-se com um exemplo: Jorge causa lesão corporal em Fábio, que é levado de ambulância para o hospital.

Entretanto, a caminho da unidade de saúde, a ambulância que levava Fábio se envolve em um acidente de trânsito, causando o óbito da - até então - vítima de lesão corporal.

Nessa situação, de acordo com os dispositivos legais, Jorge não será responsabilizado pelo resultado “morte” que acometeu Fábio, mas sim por cada ato efetivamente praticado e pelo resultado “lesão corporal”. Tal regra fundamenta-se no §1º do art. 13 do CP

Relevância da Omissão

Ademais, vale ressaltar que a omissão do agente também é considerada causa do resultado, mas apenas quando o sujeito poderia e deveria agir para evitá-lo. :

Relevância da omissão

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Observe que o Código Penal tutela as situações em que o sujeito possui o dever de agir em decorrência da sua função legal ou posição de responsabilidade.

Dessa forma, assim como um policial deve agir para impedir uma ação delituosa, uma babá tem o dever de garantir a segurança da criança da qual cuida ao fazer um passeio, por exemplo.

Além disso, no aspecto do dever de agir, entende-se que aquele que demonstra um comportamento que cria o risco da ocorrência do resultado também assume a responsabilidade de impedi-lo. Então, se o sujeito X dá a ideia ao sujeito Y de cometer determinado crime, cria-se o dever legal para X em impedir o resultado.

Por fim, enfatizam-se dois pontos: O dever de agir não é absoluto, tendo em vista que o responsável não precisa arriscar desproporcionalmente a sua vida/segurança ou a de terceiros.

A omissão possui relevância também na tipificação do crime de omissão de socorro, que consta no art. 135 do Código Penal.

Logo, a Tipicidade Material consiste numa análise em que se deve observar se há efetiva lesão ou ameaça ao bem jurídico protegido.

Análise do risco

A primeira questão que é analisada é sobre a conduta em si, utilizando a ideia de Roxin de criação ou aumento de risco proibido. Logo, procura-se entender se o sujeito estava agindo

dentro do risco permitido, considerado normal ou aceitável.

• Risco Permitido: É o risco inerente à vida em sociedade, aquele que se faz presente no dia a dia e

nas atividades comuns dos indivíduos.

• Risco Proibido: É o risco gerado por ação humana que ultrapassa o grau de tolerância balizado

pelas atividades cotidianas e se mostra contrário ao ordenamento jurídico.

Resultado jurídico da conduta

Em seguida, é preciso voltar a atenção para o resultado jurídico da conduta, a ofensa real ao

bem jurídico que o Direito Penal tutela. A lesão ao bem jurídico deve ser concreta:

• “A conduta lesa o bem jurídico na medida em que...”;

• “É transcendental, de modo que...”;

• “É relevante, uma vez que....

Basicamente, a Tipicidade Material, seguirá alguns princípios, que irão considerar principalmente o efetivo dano ao bem jurídico e a relevância do resultado provocado.

Princípios acerca da Tipicidade Material são:

PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

É materialmente atípica a conduta que não provoca sequer ameaça de lesão ao bem jurídico.

Ainda que o agente pratique uma conduta descrita no Código Penal, não é possível impor punição quando o resultado não é prejudicial a um bem jurídico. Portanto, conduta que não gera dano não pode ser responsabilizada ou imputada penalmente.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

É materialmente atípica a conduta que provoca uma lesão irrelevante ao bem jurídico.

Objetiva-se a proporcionalidade da tutela jurisdicional, uma vez que a conduta pode ser contrária ao bem jurídico, mas causar um dano tão pequeno que não impede efetivamente o exercício dos direitos ligados a esse bem.

Este princípio ajuda a evitar que o Estado se torne saturado de processos, que ultrapasse a linha de referência do Direito Público ou que aumente o problema de superlotação do sistema carcerário.

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

É materialmente atípica a conduta que é socialmente adequada ou aceita. Já que o Direito cumpre o papel de regulador das relações sociais, é necessário que exista certa flexibilidade e capacidade de adaptação às mudanças do mundo contemporâneo.

Com a dinâmica de evolução da sociedade, é inviável punir atos considerados comuns, aceitáveis ou sensatos pela população.

Tem-se como exemplo o ato de furar a orelha de um bebê para a colocação de seu primeiro brinco, o que configuraria, em tese, lesão corporal.

PRINCÍPIO DA ALTERIDADE

É materialmente atípica a conduta que não lesa bens jurídicos de terceiros. Se o agente pratica um ato que lesa exclusivamente um bem jurídico próprio, não há que se falar em tutela penal, uma vez que faltariam as características de relevância e interesse público.

Antijuridicidade ou ilicitude é o fato típico que é contrário ao ordenamento jurídico. Trata se do comportamento que se enquadra no texto legal e que não possui autorização para ser praticado, não incorre em nenhuma hipótese excludente e traz circunstâncias que não justificam a sua prática.

A conduta criminosa é o indício de ilicitude, e que segundo o art. 23 do Código Penal, pode ser excluída nos casos de: • estado de necessidade; • legítima defesa; • estrito cumprimento de um dever legal ou • no exercício do direito

Segundo o art. 24 do Código Penal, estado de necessidade é a prática da conduta para evitar ou defender do perigo (não causado por vontade própria), impedindo o sacrifício de direito próprio ou alheio.

Requisitos do Estado de Necessidade:

PERIGO ATUAL

Trata-se da situação de risco concreto, provocado por comportamentos humanos, animais ou pela força da própria natureza, sem destinatário específico.

Segundo a maior parte da doutrina, o estado de necessidade é real, em situações em que a situação de risco é real, quando o perigo efetivamente existe. É basicamente a descrição do artigo penal, que condiciona a excludente de ilicitude à existência de uma atribulação:

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

O estado de necessidade putativo ocorre quando o indivíduo atua de forma imaginária, ou seja, acredita que está em situação de perigo real, mas na verdade não está.

SITUAÇÃO NÃO PROVOCADA PELO AGENTE DE FORMA VOLUNTÁRIA

O agente que provocou o fato por vontade própria, de forma dolosa, não pode alegar estado de necessidade, uma vez que houve voluntariedade em seus atos.

AMEAÇA A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO

O estado de necessidade é formado quando o agente, diante do perigo, busca conservar direito próprio (estado de necessidade próprio) ou alheio (estado de necessidade de terceiros); uma vez que todos os bens juridicamente tutelados podem ser defendidos pelo estado de necessidade.

INEXISTÊNCIA DE DEVER LEGAL EM ENFRENTAR O PERIGO

De acordo com o § 1° do art. 24 do Código Penal, indivíduos que têm a obrigação legal de enfrentar a situação de perigo, não podem alegar estado de necessidade, como é o caso de policiais e bombeiros.

INEVITABILIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO

A conduta executada pelo agente deve ser inevitável de forma definitiva, a única condição possível para defender direito próprio ou alheio seja o cometimento do ato lesivo. Quando uma terceira pessoa sofre a lesão, o estado de necessidade pode ser defensivo ou agressivo:

• Estado de necessidade agressivo: o agente sacrifica bem jurídico de sujeito que não provocou o perigo ou não está dentro da situação de perigo.

• Estado de necessidade defensivo: no ato do agente, o bem jurídico sacrificado é do indivíduo que provocou o perigo.

INEXIGIBILIDADE DE SACRIFÍCIO DO INTERESSE AMEAÇADO

Analisa a proporcionalidade entre o bem protegido e o bem sacrificado. Esse requisito é examinado por duas teorias:

• Teoria diferenciadora: o estado de necessidade será justificado quando o bem jurídico sacrifica

do for de valor menor ou igual ao bem jurídico salvo, excluindo a ilicitude da conduta do agente. Se o bem jurídico sacrificado for de maior valor que o bem tutelado, o estado de necessidade será exculpante, excluindo-se, dessa forma, a culpabilidade da conduta do agente.

• Teoria unitária: nessa teoria, o estado de necessidade é válido para situações em que o agente sacrifique bens jurídicos de menor ou igual valor para salvar outro bem, excluindo a ilicitude. Se o bem jurídico sacrificado em proteção de outro, for de maior valor, o agente terá, apenas, a redução da pena.

Dessa forma, a teoria unitária não admite a exclusão da culpabilidade do agente

Para a análise do grau de valorização do bem jurídico sacrificado em detrimento do bem jurídico protegido, leva-se em consideração a hierarquia de bens jurídicos baseada em princípios, regras e valores constitucionais.

ESTADO DE NECESSIDADE REAL E PUTATIVO

O estado de necessidade pode ser real ou putativo. No real, o agente encontra-se numa real situação de perigo, enquanto no putativo, o agente, apenas, supõe a existência do perigo.

Redução da Pena

Existem casos em que o Estado de Necessidade não é reconhecido, mas a ponderação de valores dos bens jurídicos em risco é razoável, é considerada sensata na interpretação da

situação. Na ótica da lei, essa conduta faz jus à redução da pena aplicada, porque leva em conta a intenção de proteger o bem jurídico próprio, embora não seja de valor equivalente ao que foi sacrificado.

De acordo com o § 2º do art. 24 do Código Penal, mesmo que seja sensato o sacrifício de um bem jurídico por outro, ainda haverá pena. Entretanto, a pena pode ser reduzida de um a dois terços.

Erro de Execução

O agente, ao tentar impedir a lesão a bem próprio ou alheio, pode atingir bem jurídico de terceiro não envolvido na situação. Conforme o art. 73 do Código Penal, considera-se que o fato foi executado ao bem pretendido pelo agente, e não o efetivamente atingido, uma vez que o agente agiu por estado de necessidade

Requisitos da Legítima Defesa

Pratica legítima defesa, conforme o art. 25 do Código Penal, o indivíduo que impede a injusta agressão a direito próprio ou alheio a partir dos meios necessários para esse fim.

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

AGRESSÃO INJUSTA

Trata-se da conduta praticada, pela ação ou omissão de uma atitude humana, a qual coloca em situação de risco um bem jurídico.

A agressão é injusta por ser contrária ao direito, sem que esta seja totalmente típica, podendo ser real, em que a ofensa existe de forma concreta, ou putativa, na qual o agente supõe a agressão.

A agressão ainda pode ser classificada em atual ou iminente: será atual se estiver acontecendo no tempo presente; e será iminente se estiver em momento perto de ocorrer.

USO MODERADO DE MEIOS NECESSÁRIOS:

Entende-se como meio necessário a forma ou o instrumento menos lesivo e disponível para o agredido defender-se.

A partir do meio necessário, o uso deve ser de forma suficiente para cessar a lesão de modo competente, havendo proporcionalidade entre a ofensa e a defesa.

PROTEÇÃO DO DIREITO PRÓPRIO (IN PERSONA) OU ALHEIO (EX PERSONA)

A legítima defesa pode ser aplicada para a proteção de qualquer bem jurídico, podendo ser este próprio ou de terceiro.

Com as alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019, o art. 25 ganhou um parágrafo único, que reforça que atua também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima que é mantida refém durante a prática de crimes.

Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 25 (agressão injusta, uso moderado de meios necessários, proteção do direito próprio ou alheio), o agente de segurança pública ao repelir agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes atua em legítima defesa e não em estrito cumprimento do dever legal, o que reforça a ideia de que não há o “estrito cumprimento do dever legal de matar” - exceto nos casos de execução por pena de morte em caso de guerra declarada, conforme o art. 56 do Código Penal Militar.

Espécies de Legítima Defesa • A legítima defesa pode ser:

• Legítima defesa sucessiva: ocorre quando existe repulsa da vítima.

• Legítima defesa real e putativa: na real, existe situação de perigo; na putativa o agente imagina ou por erro, supõe a existência de agressão injusta.

Legítima defesa subjetiva: excessiva repulsa de lesão ocorrida por erro de entendimento dos fatos, agindo o defensor em excesso.

Diferenças entre legítima defesa e estado de necessidade

ESTADO DE NECESSIDADE

Situação de perigo;

Perigo atual;

Perigo vindo de humano ou animal;

Conduta que pode atingir terceiro inocente;

Conflito entre bens jurídicos tutelados pelo direito;

Nem todos podem alegar.

LEGÍTIMA DEFESA: Situação de agressão injusta; Agressão atual ou iminente; Agressão vinda somente de humano; Conduta que atinge somente o bem jurídico do agressor; Repulsa contra uma agressão injusta;

Todos podem alegar, basta sofrer agressão injusta;

Estrito Cumprimento do Dever Legal.

O estrito cumprimento do dever legal é uma causa de ilicitude que ocorre em casos de funcionários públicos (ou agentes particulares que exercem funções públicas), os quais em determinadas situações são obrigados a violar bem jurídico de indivíduos pelo estabelecimento de um dever legal.

Como o agente público é obrigado por lei a executar determinadas condutas, a penalização ocorreria se o mesmo não as realizasse. Entretanto, é apenas a obediência a normas já estabelecidas, sem abusos e sob pena de excesso. Mas o que é considerado excesso?

O excesso é a acentuação desnecessária a uma conduta permitida. Isso significa que, se é razoável praticar uma conduta que causa lesão corporal leve por se encontrar em uma situação de estrito cumprimento do dever legal, gerar lesão corporal grave configura um excesso, um abuso no comportamento que seria considerado lícito.

Segundo o art. 23, parágrafo único, do Código Penal, o agente poderá ser punido por excesso doloso, quando o excesso é cometido por vontade própria; ou culposo, quando o agente se excede por imprudência, imperícia e negligência; nos casos de causas excludentes da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito)

Estrito cumprimento e dever legal

O dever legal é aquela obrigação que, necessariamente, deriva direta ou indiretamente de lei ou ato normativo. Isso significa que a norma que impõe a obrigação não precisa ser de caráter penal, mas também pode ser de âmbito comercial, civil, administrativo, etc.

Entende-se, portanto, que essa regra de força normativa obriga o sujeito a agir de determinada forma, prescrevendo até mesmo uma sanção em caso de descumprimento. É bem comum então uma regra da Administração pública que impõe uma conduta ao seu servidor e prevê uma sanção disciplinar quando for descumprida.

Já o estrito cumprimento entra na discussão mencionada anteriormente sobre o “excesso”.

Para que a conduta seja enquadrada nas hipóteses excludentes de ilicitude, é necessário que o sujeito tenha apenas feito exatamente o que está escrito em lei. Se tal conduta, por força das circunstâncias, configurar uma ação típica, não será antijurídica por estar dentro do mandamento legal.

Logo, a junção destes dois aspectos principais (Previsão legal + Correspondência exata da conduta com o dever) incorre em excludente de ilicitude.

Exercício Regular de Direito: Primeiramente, faz-se importante ler o dispositivo legal em que o instituto está previsto: Código Penal Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Essa forma de exclusão da ilicitude ocorre quando a conduta do indivíduo é regulada por um direito, e este definido por uma lei, como é o caso da execução de prisão em flagrante por qualquer pessoa, art. 301 do Código de Processo Penal.

Observe que, nesse exemplo da prisão em flagrante, a conduta praticada pelo agente é completamente restritiva e violadora dos direitos da outra pessoa.

Entretanto, esta restrição encontra amparo legal porque é realizada em função de uma conduta delitiva já praticada e confirmada pelo agente que efetua a prisão.

Exercício regular de direito pro magistratu e direito de castigo

Tendo isso em mente, podemos ainda especificar o exercício regular do direito em situação “pro magistratu” e como “direito de castigo”.

A primeira se refere a uma situação em que o Estado não pode se fazer valer para evitar a lesão ao bem jurídico em questão ou restaurar a ordem pública (ex: Aparatos perigosos para a defesa do patrimônio, como lanças nos portões, cercas elétricas, etc.), já a segunda se refere a uma atitude justa por parte do agente, já que deve aplicar determinado “castigo” ao outro sujeito (ex: prisão em flagrante feita por cidadão comum).

Requisitos de caracterização do exercício regular de direito:

• Indispensabilidade: Impossibilidade de utilizar outro recurso útil aos meios coercitivos normais;

• Proporcionalidade: Em concordância com o parágrafo único do art. 23, não deve haver excessos;

• Conhecimento da situação: Ciência da situação de fato que justifica o ato (requisito subjetivo

Culpabilidade

Teorias da Culpabilidade

O conceito de culpabilidade é entendido como o juízo de reprovação que incide na conduta típica que o agente executa. Vamos analisar os seus tipos:

TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE

É aplicada no campo do causalismo tendo como base as premissas causalistas. Para essa teoria, a culpabilidade é a relação entre o agente e o resultado de forma psíquica, especificando-se em dolo e culpa, tendo como pressuposto a imputabilidade.

TEORIA PSICOLÓGICA NORMATIVA

Dolo e culpa passam a ser elementos da culpabilidade e não espécies, assim como a imputabilidade e a exigibilidade da conduta diversa. Essa teoria alterou profundamente a estrutura da culpabilidade, porém continua sendo aplicada no causalismo.

TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE

Também conhecida como teoria extremada da culpabilidade, ocorre a incorporação do dolo e da culpa pelo fato típico, passando a culpabilidade a ser estruturada por: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e consciência da ilicitude. É a atual teoria adotada no Brasil.

TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE

Nessa teoria o dolo e a culpa fazem parte do fato típico e a consciência da ilicitude é um elemento da culpabilidade. Difere-se da teoria extremada da culpabilidade no que se refere a natureza putativa, em que para a teoria limitada trata-se de erro sobre os elementos de tipo; e para a teoria extremada trata-se de erro de proibição.

Co-culpabilidade

Os fatores sociais podem ser determinantes para a formação do caráter do cidadão. Dessa forma, a teoria da co-culpabilidade transfere ao Estado uma parcela da responsabilidade dos atos criminosos cometidos pela desigualdade social.

Nesses casos, não há exclusão da culpabilidade, mas a consideração de fatores externos na conduta típica do agente e na consequente penalização do mesmo. De acordo com o art. 66 do Código Penal, a pena pode ser atenuada em circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, mesmo que não for prevista em lei

Elementos da Culpabilidade – Imputabilidade

Composição da Culpabilidade

Temos que a Culpabilidade possui diversos aspectos que devem ser estudados para a melhor compreensão das suas hipóteses excludentes e, consequentemente, da Teoria do Delito como um todo. Os pontos de análise são: • Imputabilidade Penal; • Potencial Consciência da Ilicitude; • Erro ; • Exigibilidade de Conduta Diversa.

O que é a Imputabilidade Penal?

A imputabilidade penal é a capacidade do sujeito entender, querer ou determinar a sua conduta ilícita, levando à possibilidade de o agente ser punido por sua ação com base em uma análise dos aspectos subjetivos, ou seja, relacionados à pessoa.

Dentro da análise da culpabilidade, a ideia é entender se a conduta do sujeito é realmente reprovável diante da sociedade, se a punição pelo meio penal é adequada à situação e se o agente possui o discernimento suficiente para assumir o risco ou desejar o resultado da sua ação.

Quando falamos dos sujeitos inimputáveis, falamos então daqueles que não podem ser punidos pela prática da conduta delituosa por apresentarem características subjetivas que impedem a ciência da ilicitude do ato. O art. 26 do Código Penal elenca as hipóteses de inimputabilidade:

Código Penal

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Podemos ver que a exclusão da culpabilidade por inimputabilidade se dá quando o agente é incapaz de entender que está praticando um crime no momento da conduta. Agora, vamos explorar melhor as hipóteses

DOENÇA MENTAL

Aquele sujeito que possui uma doença mental ou tem o seu desenvolvimento incompleto,

pode agir sem entender absolutamente nada sobre o caráter ilícito da sua conduta ou até mesmo sem conseguir agir adequadamente diante da prática de tal delito.

Portanto, o aspecto importante desta isenção de pena por excludente de culpabilidade é a inteira ou completa incapacidade de discernimento da situação. Como podemos ver no parágrafo único, existe a diferenciação entre a incapacidade completa e a falta de capacidade plena para entender a conduta:

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

MENORIDADE

Seguindo a ordem do código, temos que os sujeitos menores de 18 anos de idade são considerados inimputáveis. Isso se deve à presunção de que, até os 18 (dezoito) anos de idade, o pensamento e o discernimento correto das atitudes ainda está se formando no ser humano, de forma que a punição de caráter penal não é adequada às condutas infracionais praticadas por estes sujeitos.

Entretanto, os menores de 18 (dezoito) anos estão sujeitos às chamadas “medidas socioeducativas”, reguladas por lei especial como o ECA, onde a intenção primária é recolher e educar o infrator

Código Penal brasileiro

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas

na legislação especial.

ECA Art. 99. As medidas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo.

Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

EMOÇÃO, PAIXÃO E EMBRIAGUEZ

A emoção, a paixão e a embriaguez, via de regra, não excluem a imputabilidade penal. Isso significa que o simples envolvimento de emoção ou a embriaguez por si só não eximem o agente de culpa para a caracterização do crime.

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão;

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

A Embriaguez é o único aspecto que possui uma exceção, relacionada à não voluntariedade para a configuração deste estado. Então, se o agente é colocado involuntariamente ou coativamente em estado de embriaguez completa que leva à falta total de discernimento, existe a isenção da pena.

A involuntariedade se trata de caso fortuito ou força maior, sendo analisada a cada caso.

Importante observar que o código é rígido quanto à isenção de pena por embriaguez, já que impõe a condição de embriaguez completa, a involuntariedade restrita (exclusivamente por caso fortuito e força maior) e a incapacidade total de discernimento.

Caso o agente não cumpra com esses requisitos, a pena é aplicável. Porém, pode ser reduzida quando a embriaguez vem de caso fortuito ou força maior e a capacidade de discernimento não é plena.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Elementos da Culpabilidade - Potencial Consciência da Ilicitude Potencial Consciência da Ilicitude

Esse aspecto da culpabilidade determina que a punição do agente só deve ocorrer quando, diante das condições fáticas em que se encontra, ele tinha a possibilidade de entender o caráter criminoso da conduta que praticava.

Apesar de ser próximo ao aspecto da imputabilidade penal, temos a diferença primordial acerca do agente do crime.

Neste ponto da Potencial Consciência da Ilicitude não se fala em falta de entendimento por deficiência mental ou embriaguez, mas sim da falta de entendimento por circunstância muito particulares do caso que impedem o sujeito perfeitamente lúcido, de conhecer a ilicitude do seu ato.

A Potencial Consciência da Ilicitude se relaciona intimamente com um instituto que estudaremos nas próximas aulas, que é o “Erro”.

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Com base neste artigo e com base no artigo 3º da LIND, podemos destacar o seguinte: o simples desconhecimento das leis não é motivo suficiente para isentar um sujeito de pena, mas o sujeito pode demonstrar que não houve possibilidade de conhecer o caráter ilícito da conduta que praticou - que o erro que cometeu era inevitável.

Logo, a ignorância pode reduzir a aplicação da pena, mas somente o desconhecimento inevitável pode isentar o agente da punição. Por possuir uma ligação tão próxima com o instituto do erro.

Erro de Proibição versus Erro de Tipo

Composição da Culpabilidade

Temos que a Culpabilidade possui diversos aspectos que devem ser estudados para a melhor compreensão das suas hipóteses excludentes e, consequentemente, da Teoria do Delito como um todo.

Os pontos de análise são: • Imputabilidade Penal; • Potencial Consciência da Ilicitude; • Erro; • Exigibilidade de Conduta Diversa; Erro.

O erro da maneira que vamos trabalhar aqui é o entendimento equivocado de determinada situação que envolve conduta criminosa, seja por falta de conhecimento suficiente da lei, seja por engano quanto à classificação da sua conduta. Vamos analisar as espécies de erro.

Erro de Proibição

Na primeira categoria do erro, falamos do engano sobre a ilicitude da conduta, aquele tipo muito próximo do potencial conhecimento da ilicitude que abordamos anteriormente.

O importante aqui é entender que o sujeito pratica a conduta acreditando que é lícita e lhe faltam meios para saber que não é. Um exemplo comum utilizado na doutrina é o de um estrangeiro que traz consigo uma certa quantidade de maconha, habituado à consumir o produto porque em seu país de origem é permitido.

É razoável concluir que, mesmo que seja possível ele fazer uma pesquisa sobre as leis brasileiras, é mais plausível ele se sentir confortável para usar a substância a qual se acostumou em seu país.

Grande parte da doutrina trabalha também com uma classificação dentro do erro de proibição.

• Erro de proibição direto: Incide sobre o comportamento do agente, que acredita que a conduta é lícita (assim como no exemplo dado acima);

• Erro de proibição indireto: Nessa categoria, o erro se dá quando o agente sabe que a conduta

é típica, mas acredita que existe uma excludente de ilicitude que recai sobre suas ações. Ocorre um engano quanto aos limites da ação (uma ação inicialmente tolerável por legítima defesa é realizada de forma excessiva) ou quanto à existência da excludente (credor acredita que pode entrar na casa do seu devedor e pegar o dinheiro para si).

Erro de Tipo

O Erro de tipo é previsto no art. 20 do CP e trata da situação em que o indivíduo não tem plena consciência da prática da conduta ilícita, já que lhe falta o elemento subjetivo do tipo penal.

Isso significa que a pessoa age, entendendo o que é a conduta, mas com um engano sobre uma característica da sua ação que torna o lícito em ilícito.

Por exemplo: Uma pessoa que pratica caça em área permitida e atira em uma pessoa acreditando ter matado um animal, incorre em erro de tipo. Ao invés da ação ser “matar um animal”, se caracterizou o “matar alguém”, lá do art. 121 do CP.

É importante ter em mente que existe a exclusão do dolo, mas ainda é possível a punição por culpa se o tipo penal permitir. Geralmente os crimes formais que não comportam a modalidade culposa. Entretanto, existem algumas nuances a serem exploradas

ERRO DE TIPO ESSENCIAL

Nesta primeira categoria do Erro de Tipo, estamos tratando do engano do sujeito sobre os elementos, as qualificadoras, as causas de aumento e agravantes da pena.

Estes aspectos do delito são excluídos se o erro for escusável, como veremos mais adiante.

Nesta modalidade de Erro o agente não tem plena consciência de que está praticando um crime.

As subcategorias do Erro de Tipo Essencial:

• Escusável ou Invencível: Remete ao caput do art. 20 na primeira parte, onde o resultado é observado mesmo com toda a diligência necessária sendo tomada pelo sujeito.

De forma mais simples, entende-se que se o erro recai sobre o elemento do crime, exclui-se o crime (a punibilidade). Já quando o erro se dá sobre uma qualificadora, apenas esta é excluída.

• Vencível ou Inescusável: Remete à parte final do caput do art. 20, onde o agente não agiu com a cautela desejável e cometeu a conduta criminosa que poderia ter sido evitada. Seguindo a lógica do artigo, o dolo é excluído nessas situações, mas a culpa subsiste, de forma que o réu pode ser punido pela modalidade culposa do crime em questão.

ERRO DE TIPO ACIDENTAL

Este tipo de Erro se dá sobre circunstâncias e características secundárias do crime, de forma que não impede a responsabilização do agente.

Os diferentes subtópicos:

• Erro sobre o objeto: O agente se engana sobre o objeto material do crime, como roubar de uma loja um produto X ao invés do produto Y. Como é algo irrelevante para caracterizar o crime, o agente é responsabilizado normalmente.

• Erro “in persona”: Trata-se do engano sobre a pessoa-alvo da conduta criminosa. O sujeito pretende atingir “Paulo” mas atinge “Marcos”. De acordo com o §3º do art. 20 este erro não isenta o agente de pena.

• Erro na execução: Também conhecido como «Aberratio Ictus», refere-se ao erro do agente em executar a sua conduta, levando à violação de bem jurídico de terceiro que não estava na sua intenção inicial. O agente pode ser punido por crime único com a consideração do art. 73 do CP ou por resultado duplo, o que já entraria no concurso de crimes.

• Erro sobre o nexo causal: Também chamado de «Aberratio Causae», o erro se dá quando o agente acredita que determinada ação sua gerou o resultado, mas na verdade foi um outro ato que o causou. De qualquer forma, a punibilidade ainda existe.

• Erro no resultado: Neste último caso, o resultado ocorrido é diverso daquele pretendido pelo agente, ou seja, ele atinge um bem jurídico diferente do que queria. Também é conhecido como

«Aberratio Delicti» e gera a responsabilização do agente pelo resultado produzido (seja único ou duplo.

Elementos da Culpabilidade - Exigibilidade de conduta diversa

Inexigibilidade de Conduta Diversa

Verifica-se que as situações em que o Direito não pode exigir do sujeito uma conduta diferente da que foi praticada.

Dessa forma, o pensamento aplicado ao código é de que, a conduta não é culpável se os comportamentos apresentados não poderiam ser evitados. Então, procura-se analisar se a conduta é reprovável ou não, através da possibilidade do agente se guiar de maneira diversa.

Tendo isso em mente, vamos analisar as situações excludentes de culpabilidade, onde o agente não possui outra opção para agir a não ser a que foi escolhida. Vamos analisar as causas legalmente previstas de excludente por inexigibilidade de conduta diversa:

ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE

Este primeiro instituto se trata de uma situação de perigo atual para determinados bens jurídicos em que o sujeito, objetivando preservá-los, age de forma a violar o direito alheio.

Para que se enquadre na inexigibilidade de conduta diversa, é necessário que o estado de necessidade seja exculpante, ou seja, que o bem jurídico protegido seja de valor igual ou maior ao bem jurídico violado.

Além deste ponto principal, observam-se alguns outros requisitos importantes para a caracterização do estado de necessidade exculpante: • Perigo atual; • Ameaça de direito próprio ou alheio; • Inexigibilidade do dever legal; • Inevitabilidade do comportamento lesivo; • Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado; • Conhecimento da situação exculpante.

COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL apesar de certa parte da doutrina considerar essa causa como parte do “estado de necessidade exculpante”, é possível trabalhá-la como algo à parte.

Basicamente, a coação moral irresistível é a conduta praticada por um sujeito em que utiliza de artifícios psicologicamente ofensivos ou cruéis, para condicionar a ação de outra pessoa.

A ofensa e agressão psicológica é praticada em um nível tão alto que não é possível exigir do sujeito-alvo que se comporte de maneira diversa da que foi condicionada pelo coator.

Destaque-se a diferença para a coação física irresistível, que exclui a própria conduta do agente - não há ação voluntária e consciente. É importante comentar também que existe a coação moral irresistível putativa, onde o agente acha que se encontra sob ameaça excepcional, mas a situação real é diferente.

OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA trata-se de situação em que o agente obedece a uma ordem legítima proferida por seu superior hierárquico.

Para o enquadramento nesta excludente, são necessários os seguintes requisitos:

• Ordem proferida por autoridade competente: A ordem em questão deve decorrer de uma autoridade vinculada ao Direito Público com competência para proferi-la. Caso contrário ocorre a responsabilização do agente.

• Relação de subordinação advinda de direito público: O agente que incorre nesta excludente deve ser funcionário público subordinado a uma autoridade competente. Portanto as relações de trabalho na esfera privada não se encaixam neste quesito.

• Agente com atribuições para agir: O funcionário público deve, além de estar sujeitos às ordens da autoridade, ser responsável por executar a tarefa em questão. Isso significa que a ordem deve se referir a uma atividade dentro do âmbito de atuação do funcionário.

• Ordem legal: A ordem proferida pela autoridade não pode ser manifestamente ilegal, mas sim constar de um ato comum que, devido às circunstâncias, se torna típico. Portanto, a ordem da autoridade não pode ser igual a um tipo legal (ex: subtrair coisa alheia móvel) porque seria evidentemente criminosa.

• Cumprimento estrito da ordem: O agente não deve exceder os parâmetros da ordem que lhe foi dada, já que estaria agindo por conta própria e seria responsabilizado.

IMPOSSIBILIDADE DE DIRIGIR AS AÇÕES CONFORME A COMPREENSÃO DA ANTIJURIDICIDADE

Refere-se à situações em que o agente é alvo de alguma convulsão, fobia ou distúrbio que atrapalha a compreensão da adequação da conduta à contrariedade para a lei.

Existem outras situações trabalhadas na doutrina que exploram as motivações e reprovabilidades dos atos praticados pelos agentes.

Os principais elementos do crime, que são a conduta, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. Cada um desses elementos possui características específicas e é fundamental para a caracterização da figura típica do crime.

A conduta é o primeiro elemento a ser analisado na teoria do crime e se refere à ação ou omissão do agente. Para que uma conduta seja considerada criminosa, é preciso que ela esteja prevista na lei penal e seja praticada com dolo ou culpa.

A tipicidade é o segundo elemento do crime e consiste na adequação da conduta do agente ao tipo penal descrito na lei. Ou seja, é a verificação se a conduta praticada pelo agente se enquadra nas características descritas na lei como crime.

A antijuridicidade é o terceiro elemento do crime e se refere à contrariedade da conduta do agente ao ordenamento jurídico. Ou seja, é a verificação se a conduta do agente é contrária às normas jurídicas e se não existe nenhuma causa de justificação para a conduta.

A teoria do crime é uma área em constante evolução e que novas discussões e reflexões são constantemente propostas pelos estudiosos do Direito Penal. Por isso, é fundamental que os operadores do Direito estejam sempre atualizados e atentos às mudanças e novidades que surgem nessa área do Direito.

O Direito Penal Contemporâneo é o conjunto de princípios e normas que regem a aplicação de penas e medidas alternativas para crimes cometidos na atualidade. Este se caracteriza por buscar a proteção dos direitos individuais e a ressocialização dos condenados.

Alguns aspectos do Direito Penal Contemporâneo são:

• A pena deve ser uma resposta à violação da norma, confirmando a sua utilidade;

• A teoria do bem jurídico limita o poder punitivo do Estado;

• O Direito Penal Econômico e Ambiental interage com a regulação administrativa;

• A legislação penal tem dificuldade em lidar com crimes virtuais

• O Direito Penal busca medidas alternativas à prisão para ressocializar os condenados;

• O estudo da evolução histórica do Direito Penal é importante para compreender os princípios do Direito Penal Contemporâneo.

O Direito Penal Contemporâneo enfrenta desafios como a virtualização dos crimes, que rompem com as barreiras tradicionais do espaço e do tempo.

Referências

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CNJ divulga dados sobre a nova população carcerária brasileira. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/61762-cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria-brasileira

DUARTE, Hugo Garcez; SILVEIRA, Sérgio Mateus da. A função das penas alternativas no Brasil contemporâneo. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1503. Disponível em: Acesso em: 5 mai. 2018.

NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, 12ª edição, editora Forense, 2016.

Greco, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I / Rogério Greco. – 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017.

Gonçalves, Victor Eduardo Rios Livro Direito Penal. Parte Geral - Volume Coleção Sinopses Jurídicas, 2020.

IPEA. Reincidência Criminal no Brasil: relatório de pesquisa. Disponível em: http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/relatoriopesquisa/150611_relatorio_reincidencia_criminal.pdf

https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/

Crime, delict and misdemeanor in Brazilian law

Abstract: In order to explain Crime in a didactic manner, I delved into Criminal Law by going to Contemporary Criminal Law, which oscillates between Minimum Criminal Law and Maximum Criminal Law. Enemy Criminal Law, representing the most aggressive type of Maximum Criminal Law, proposes the existence of two types of Law, one aimed at the citizen and the other aimed at the enemy. Thus, for the citizen who occasionally commits a crime, all the classic criminal and procedural guarantees would continue, and it is called Citizen Criminal Law. For people who put the State itself in danger, there would not be a ‘trial’, but a ‘war procedure’, since we would not be dealing with citizens, but rather with enemies of the State, this is called Enemy Criminal Law. In contrast, Minimum Criminal Law proposes that Criminal Law should apply only to those conducts that significantly harm relevant social legal assets. Therefore, there is no talk of abolishing penalties, which are essential, but only of action focused on legal assets that are more important to the community. With this, Minimum Criminal Law stands as a balanced Criminal Law, without the errors pointed out in the theory of the Criminal Law of the Enemy, with a great possibility of success in the attempt to achieve social peace.

Keywords: Criminal Law. Brazilian Federal Constitution of 1988. Concept of Crime. Concept of Criminal Offense. Sanction