A prova é um tema essencial no Processo Penal. Nesse sentido, o Ministério Público e o querelante, ao promoverem uma ação e, consequentemente, exigirem do Estado uma prestação jurisdicional, obrigam-se a comprovar os fatos narrados na denúncia ou na queixa. Tanto que, na definição de Nucci, temos que:
O termo prova origina-se do latim - probatio -, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar - probare -, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar .
A atividade probatória é, portanto, essencial para a satisfação da pretensão punitiva, que constitui o objetivo pragmático do Processo Penal. A ação busca um resultado, que, para o autor, é o julgamento favorável da pretensão punitiva, enquanto o réu utiliza o processo para se opor ao arbítrio do Estado. Seja qual for o ponto de vista — da acusação ou da defesa — a prova é indispensável.
Conceito de prova
O professor Pedro Demercian conceitua a prova enquanto atividade probatória. As provas são, portanto, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz com o objetivo de estabelecer, dentro do Processo Penal, determinados fatos ou a verdade sobre eles.
Segundo o professor, a atividade probatória não tem, necessariamente, a finalidade de demonstrar a verdade, mas sim de provar que o fato ocorreu da maneira que interessa à parte. Não se pode falar em demonstração absoluta da verdade, pois as partes possuem interesses distintos e pleiteiam aquilo que lhes é favorável. Essa ideia fica clara quando consideramos que, por exemplo, um advogado não apresenta ao processo provas que possam prejudicar seu cliente ou levá-lo à condenação, ainda que sejam verdadeiras. Nesse sentido, Nucci afirma:
É preciso destacar que a descoberta da verdade é sempre relativa, pois o verdadeiro para uns, pode ser falso para outros. A meta da parte, no processo, portanto, é convencer o magistrado, por meio do raciocínio, de que a sua noção da realidade é a correta, isto é, de que os fatos se deram no plano real exatamente como está descrito em sua petição. Convencendo-se disso, o magistrado, ainda que possa estar equivocado, alcança a certeza necessária para proferir a decisão. Quando forma sua convicção, ela pode ser verdadeira (correspondente à realidade) ou errônea (não correspondente à realidade), mas jamais falsa, que é um "juízo não verdadeiro"2.
Assim, podemos concluir que cada uma das partes, dentro de seus interesses, buscará influenciar a formação do convencimento do juiz. A atividade probatória consiste, portanto, na tentativa de influenciar esse convencimento, conforme se observa na análise do art. 155, caput, do Código de Processo Penal.
Art. 155. do CPP. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
É importante ter em mente que nosso Processo Penal possui estrutura acusatória, ou seja, é um processo de partes. O autor, o réu e o juiz formam o chamado actum trium personarum. O processo é, portanto, dialético e cooperativo. Denomina-se cooperativo porque cada uma das partes, dentro de seus interesses, contribui para a formação do convencimento do juiz por meio da atividade probatória. É justamente nessa cooperação para a construção do convencimento judicial que se estabelece a dialética do processo.
Salienta-se, ainda, que o juiz também pode determinar a produção de provas de ofício, e tal conduta não viola o princípio da acusatoriedade do Processo Penal nem compromete sua imparcialidade. Trata-se dos poderes instrutórios do juiz, que não são incompatíveis com um processo baseado na atuação das partes. A questão, nesse caso, refere-se ao modelo de poder instrutório adotado pelo Código de Processo Penal. Vejamos a previsão legal:
Art. 156. do CPP. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Sobre os modelos de poder instrutório no Processo Penal, temos: (i) o modelo controversial ou adversarial e (ii) o modelo inquisitorial.
No Brasil, o Processo Penal possui estrutura acusatória e, no que tange aos poderes instrutórios do juiz, vigora o sistema inquisitorial. Nesse sistema, a produção da prova é um processo contínuo de investigação, busca e pesquisa. O juiz pode, subsidiariamente, determinar a produção de provas para formar seu convencimento e buscar a verdade real. Tal conduta não fere o princípio da acusatoriedade, pois a atuação do juiz é meramente supletiva ou subsidiária. Além disso, quando o magistrado requisita a produção de uma prova, não conhece previamente seu resultado, ou seja, não sabe se favorecerá a acusação ou a defesa. Dessa forma, não há ofensa à imparcialidade do magistrado, uma vez que ele não determina um resultado previamente desejado.
É inegável que, se o juiz assumir a posição de acusador ou defensor, sua imparcialidade será comprometida, devendo ser afastado do processo. No entanto, é também verdade que a linha entre a função instrutória e a assunção do papel de parte pode ser tênue. Ainda assim, é essencial compreender que, quando o juiz atua supletivamente na busca da verdade real, sua atuação é legítima e compatível com o Processo Penal. Nesse sentido, Nucci afirma:
A atuação de ofício do juiz, na colheita da prova, é uma decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial. Em homenagem à verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar a produção das provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso. Não deve ter a preocupação de beneficiar, com isso, a acusação ou a defesa, mas única e tão somente atingir a verdade. O impulso oficial também é princípio presente no processo, fazendo com que o juiz provoque o andamento do feito, até final decisão, queiram as partes ou não. O procedimento legal deve ser seguido à risca, designando-se as audiências previstas em lei e atingindo o momento culminante do processo, que é a prolação da sentença3.
Há, no entanto, modelos e ordenamentos em que os poderes instrutórios do juiz seguem regras distintas. Um exemplo é o sistema americano, em que o processo possui uma estrutura acusatória, mas o juiz não detém quaisquer poderes instrutórios, uma vez que vigora o sistema adversarial. O magistrado atua, portanto, como um árbitro, limitando-se a aplicar as regras do jogo. Mesmo que perceba que uma das partes é hipossuficiente ou que o réu está sendo assistido por um defensor despreparado, ele não intervém, restringindo-se a julgar com base exclusivamente no que lhe é apresentado.
O professor Barbosa Moreira, em artigo publicado na Revista de Processo sobre os poderes instrutórios do juiz no processo civil e no processo penal, comparou o sistema brasileiro ao americano. Em determinado momento, o autor afirma, em síntese, que o juiz americano mereceria um "puxão de orelha" por intervir de menos na produção da prova, enquanto o juiz brasileiro deveria receber um "puxão de orelha" por intervir em excesso.
Direito à prova
O direito à prova é, claramente, o direito de produzi-la, mas não se limita a isso. Antes da produção, a parte tem o direito de indicar a prova (por exemplo, arrolar testemunhas), introduzi-la (por exemplo, juntar documentos) e participar de sua produção (por exemplo, uma audiência de réu preso é nula se ele não for requisitado a comparecer).
Posteriormente, a parte tem o direito de valorar e criticar a prova, ou seja, realizar uma análise crítica e valorativa nas alegações finais, com o objetivo de influenciar a formação do convencimento do juiz. Além disso, tem o direito de saber até que ponto a prova interferiu na decisão judicial. Também lhe assiste o direito de não ter produzida contra si prova ilícita.
É importante compreender que o objeto da prova são os fatos descritos na denúncia e os fatos alegados pela defesa. Somente são objeto de prova aqueles elementos relacionados à imputação e suas circunstâncias, não sendo admitida a produção probatória sobre fatos estranhos ao processo. Alguns fatos, como os notórios, não necessitam de prova. No entanto, os fatos popularmente conhecidos, os fatos admitidos pelas partes, o direito estrangeiro, o direito municipal, o direito consuetudinário, as presunções legais e hominis, bem como os indícios, são considerados objetos de prova.
A disputa acerca da (in)constitucionalidade do juiz das garantias
A Lei nº 13.964/2019, popularmente denominada Lei Anticrime, promoveu uma mudança substancial na lógica tradicional do processo penal no que se refere aos poderes instrutórios do juiz, ao vedar sua iniciativa na fase de investigação e sua atuação em substituição à atividade probatória do órgão de acusação (art. 3º-A, CPP).
Entretanto, o novo arranjo legal que instituiu e disciplinou o juiz das garantias teve sua eficácia suspensa por tempo indeterminado em decisão cautelar nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, as quais questionam sua constitucionalidade, alegando vício formal de iniciativa (art. 96. da CF/88) e inconstitucionalidade material.
Nas linhas a seguir, apresentamos o regramento do arranjo processual em disputa.
De modo geral, o juiz das garantias constitui um impedimento legal, segundo o qual o magistrado que atuou na fase de inquérito policial fica impedido de prosseguir na fase de instrução e julgamento. Isso porque o art. 3º-D do CPP estabelece que o juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º do CPP ficará impedido de atuar no processo. Nas comarcas onde houver apenas um juiz, os tribunais deverão criar um sistema de rodízio de magistrados para garantir a aplicação dessa norma.
Nesse contexto, a competência do juiz das garantias cessa com o recebimento da denúncia ou queixa, momento em que as questões pendentes passam a ser decididas pelo juiz da instrução e julgamento. Ressalta-se que as decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento, o qual, após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso no prazo máximo de 10 (dez) dias (art. 3º-C, caput, §§ 1º e 2º, CPP).
É relevante destacar que os autos referentes às matérias de competência do juiz das garantias permanecerão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, sem serem apensados aos autos do processo encaminhado ao juiz da instrução e julgamento. No entanto, documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou antecipação de provas deverão ser remetidos em apartado para apensamento (art. 3º-C, §3º, CPP). Essa medida visa evitar a influência indevida do juiz da instrução e julgamento pelos elementos de convicção produzidos no inquérito, os quais não foram submetidos ao devido contraditório judicial.
Assim, o art. 3º-B do CPP dispõe que o juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja fruição esteja condicionada à autorização prévia do Poder Judiciário.
Entre as atribuições do juiz das garantias no que tange à atividade probatória, conforme alguns dos incisos do artigo em questão, estão: decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas urgentes e não repetíveis, assegurando o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral, bem como decidir sobre os requerimentos de: a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação; b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico; c) busca e apreensão domiciliar; d) acesso a informações sigilosas; e) outros meios de obtenção de prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado.
Por fim, cumpre salientar que o juiz das garantias será designado conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal (art. 3º-E, CPP).
Jurisprudência
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. LATROCÍNIO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CORRUPÇÃO DE MENORES. INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL. SISTEMA ACUSATÓRIO. COMPATIBILIDADE. LIMITES. PODER RESIDUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A estrutura acusatória do processo penal pátrio impede que se sobreponham em um mesmo sujeito processual as funções de defender, acusar e julgar, mas não elimina, dada a natureza publicista do processo, a possibilidade de o juiz determinar, mediante fundamentação e sob contraditório, a realização de diligências ou a produção de meios de prova para a melhor reconstrução histórica dos fatos, desde que assim proceda de modo residual e complementar às partes e com o cuidado de preservar sua imparcialidade. 2. Não fora assim, restaria ao juiz, a quem se outorga o poder soberano de dizer o direito, lavar as mãos e reconhecer sua incapacidade de outorgar, com justeza e justiça, a tutela jurisdicional postulada, seja para condenar, seja para absolver o acusado. Uma postura de tal jaez ilidiria o compromisso judicial com a verdade e com a justiça, sujeitando-o, sem qualquer reserva, ao resultado da atividade instrutória das partes, nem sempre suficiente para esclarecer, satisfatoriamente, os fatos sobre os quais se assenta a pretensão punitiva. 3. O uso, pelo magistrado, de seus poderes instrutórios, presentes em inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal, não autoriza, porém, posturas de vanguarda ou de protagonismo judicial. Assim, deve ser anulada a decisão da autoridade judiciária que, ao manter o recebimento da denúncia, determinou, imotivadamente, a oitiva de delegado e de inspetores de polícia, pois ao determinar, antes do início da instrução criminal, prova não urgente e não requerida pelas partes, o Juiz agiu em substituição aos litigantes. 4. Entretanto, deve ser prestigiada a atividade probatória deflagrada depois do término da audiência de instrução, quando, na própria ata, o Juiz determinou, de ofício, a oitiva de pessoas a que as testemunhas se referiram, de forma residual e em consonância com o art. 209, §1°, do CPP, para a correta verificação de fatos referidos durante a produção da prova oral. 5. Recurso ordinário parcialmente provido para declarar somente a nulidade da decisão que, ao ratificar o recebimento da denúncia, ordenou, de ofício, a oitiva de delegado e de inspetores de polícia, devendo tais depoimentos ser desentranhados dos autos do processo, sem prejuízo de que tais testemunhos sejam requeridos pelas partes, na fase do art. 402. do CPP, ou, justificadamente, determinados pelo Juiz, nos termos dos arts. 156. ou 209 do CPP.
(STJ - RHC 58186/RJ - Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz - Sexta Turma - 06/08/2015).
(...) (a5) É cediço em abalizados estudos comportamentais que, mercê de os seres humanos desenvolverem vieses em seus processos decisórios, isso por si só não autoriza a aplicação automática dessa premissa ao sistema de justiça criminal brasileiro, criando-se uma presunção generalizada de que qualquer juiz criminal do país tem tendências que favoreçam a acusação, nem permite inferir, a partir dessa ideia geral, que a estratégia institucional mais eficiente para minimizar eventuais vieses cognitivos de juízes criminais seja repartir as funções entre o juiz das garantias e o juiz da instrução; (a6) A complexidade da matéria em análise reclama a reunião de melhores subsídios que indiquem, acima de qualquer dúvida razoável, os reais impactos do juízo das garantias para os diversos interesses tutelados pela Constituição Federal, incluídos o devido processo legal, a duração razoável do processo e a eficiência da justiça criminal; (a7) Medida cautelar concedida, para suspensão da eficácia dos artigos 3º-A a 3º-F do Código de Processo Penal (Inconstitucionalidades formal e material); (...).
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