Resumo
O objetivo deste artigo é realizar uma análise sobre o Estudo Técnico Preliminar – ETP previsto na Nova Lei de Licitações, Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, demonstrando como esse instrumento é primordial para uma boa governança nas contratações públicas. Destarte, para melhor intervenção no tema proposto utilizou-se o método dialético de abordagem, buscando assim, através de discussão, argumentação e pesquisa bibliográfica, trabalhar o tema de forma qualitativa através de princípios e normas. Pretende-se com essa discussão doutrinária mostrar que o instituto do Estudo Técnico Preliminar, se bem feito, conduz o administrador público à eficácia e atendimento do interesse público nas contratações com recursos do Estado.
Palavras-chave: Licitações. Estudo Técnico Preliminar. Planejamento. Governança.
Introdução
Desde 1993 o Brasil utiliza-se da Lei nº. 8.666/1993 para realização de contratações públicas. Este diploma legal, em razão do momento histórico de seu surgimento, tinha como justificativa primordial, a tentativa de combate à corrupção. Buscou-se detalhar em uma lei própria procedimentos para evitar desvios e fraudes nas contratações realizadas pelos entes do Estado. Acontece que esse tão sonhado objetivo não deu certo. O que se verificou foi a baixa qualidade dos bens e serviços adquiridos pela Administração Pública além de uma morosidade monstruosa nos procedimentos de contratação. Várias obras espalhadas pelo Brasil sem serem concluídas.
O objetivo de manter o controle das compras públicas esbarrou em outro problema, também muito grave, que foi a falta de planejamento. A obsessão pelo menor preço não conduz ao caminho para uma boa compra pública.
Dessa maneira, surge a Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações, que estabelece um rígido sistema de controle, que é extremamente necessário, no entanto, através de uma ótica de princípios marcados através de mecanismos de planejamento e de governança.
Uma das ferramentas essenciais nessa nova maneira de ver as contratações públicas trata-se do Estudo Técnico Preliminar, documento que tem por objetivo evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução. O ETP deve ser produzido de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação.
1. Governança
A nova Lei de Licitações apresenta ao administrador público um novo cenário, o de busca e aprimoramento da Governança Pública nas contratações. O objetivo é o de atingir a melhor qualidade possível dos produtos adquiridos e dos serviços a serem prestados, visando atender às necessidades da sociedade com eficiência e eficácia.
Esse novo cenário demandará do alto escalão dos órgãos da administração pública um grande amadurecimento institucional. A governança exige servidores cada vez mais qualificados e capacitados nas equipes de planejamento, na condução dos procedimentos licitatórios, na correta formalização dos contratos, na eficiente fiscalização e gestão contratual.
O planejamento na Administração Pública não é um conceito novo, já estava previsto nos arts. 6º e 7º, do Decreto-Lei nº 200/1967, no entanto, devido aos avanços da sociedade moderna, torna-se imperioso que órgãos da Administração se adequem e se reinventem, constantemente, para se adequar às evoluções do mundo moderno.
Da mesma forma a Instrução Conjunta Normativa – INC nº 01/2016 do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão e Controladoria Geral da União positivaram conceitos para balizar a governança no setor público:
Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se:
[...]
IX – governança no setor público: compreende essencialmente os mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade;
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, traz em seu arcabouço como princípio do planejamento:
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
A ilustre professora, Tatiana Camarão, corrobora o entendimento de que a governança é ponto principal da nova Lei de Licitações e Contratos e de que o sucesso das contratações dependerá da conscientização e maturidade de cada órgão nas etapas de planejamento:
A Lei traz à tona várias colorações de procedimentos que podem, sim, tornar eficaz e eficiente os processos licitatórios no país sob os aspectos das boas práticas de governança. Entretanto, pender para o “avanço” ou para o “mais do mesmo”, dependerá da lente posta sobre a Lei. Melhor dizendo, o que o órgão ou entidade pública absorverá da Lei está intimamente ligado ao grau de maturidade em governança da organização.
A organização que tem grau elevado de maturidade de governança, certamente, terá melhoria qualitativas significativas em seus processos de trabalho e buscará conhecer e implementar os procedimentos inseridos na nova Lei. (CAMARÃO, 2021)
O ilustre doutrinador Marçal Justen Filho também traça considerações sobre a governança:
Na origem, ‘governança” indica simplesmente o atributo, reconhecido de uma organização, para formular direcionamentos visando atingir os fins escolhidos e conduzir as atividades ordinárias e extraordinárias daí decorrentes.
Numa abordagem simplista, a governança pública indicaria o conjunto de competências e atribuições reconhecidas às instituições governamentais para delimitar as atividades políticas e administrativas.
[...]
A concepção da governança publica se relaciona à estruturação dos órgãos estatais e à organização de seu funcionamento, de modo a assegurar níveis elevados de objetividade, eficiência e legitimidade. (JUNSTEN FILHO, 2021, p. 263. e 264)
A portaria SEGES/ME Nº 8.678 dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e a conceitua da seguinte forma:
Art. 2º Para os efeitos do disposto nesta Portaria, considera-se:
[...]
III - governança das contratações públicas: conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das contratações públicas, visando a agregar valor ao negócio do órgão ou entidade, e contribuir para o alcance de seus objetivos, com riscos aceitáveis;
O foco dado pela Lei 14.133 na governança e fase preparatória busca evitar os problemas que decorrem de contratações mal planejadas ou que foram geridas de forma errada. Nesse sentido é que os gestores precisam entender o que significa e como funciona o processo de planejar. O planejamento traduz-se num conjunto de ações que identifica os recursos necessários, as tarefas a serem executadas, as ações a serem tomadas e os tempos a serem seguidos. Quanto melhor é o planejamento, menos surpresas se tem ao longo do processo licitatório.
Em virtude disso que a Nova Lei de Licitações e Contratos previu no parágrafo único, do art. 11, a participação da alta administração do órgão como responsável pela governança das contratações:
Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. (grifo nosso)
Através dessa previsão legal, a governança busca estabelecer um ambiente íntegro e confiável, de forma que os gestores, tomadores de decisão em nível estratégico, tenham a responsabilidade de assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias, além de promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. Ao inserir tal previsão em lei, o legislador atrai a responsabilização dos gestores públicos por contratações com vícios ou com eventuais falhas que resultem em má utilização de recursos públicos por falta de planejamento.
De acordo com Idalberto Chiavenato, o Planejamento Estratégico traduz-se na formalização de estratégias a serem implementadas por uma organização e o modo como alcança-las:
“O planejamento estratégico é um processo organizacional compreensivo de adaptação através de aprovação, tomada de decisão e avaliação. Procura responder a questões básicas, como: por que a organização existe, o que ela faz e como faz. O resultado do processo é um plano que serve para guiar a ação organizacional por um prazo de três a cinco anos.” (CHIAVENATO, 2006, p. 346)
O que os gestores e executores de compras públicas devem entender é que quanto mais amplo e bem executado for o planejamento de uma contratação, maiores são as possiblidades de ampliar as possíveis soluções a serem implantadas para a solução do problema. É claro que, a correto estudo e avaliação das diversas variáveis de soluções aumenta o controle dos riscos de fracasso da contratação e auxilia até prever ações preventivas e/ou corretivas que possam surgir no curso da contratação.
De acordo com o art. 18, da Lei 14.133, a fase preparatória do processo licitatório é o momento de se realizar o planejamento e deve compatibilizar-se com o plano anual de contratações:
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12. desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido
O inciso VII, do art. 12. da Lei nº 14.133/21, traz a possibilidade da elaboração do Plano de Contratações Anual de cada ente federativo:
Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:
[...]
VII - a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.
Apesar da Lei 14.133 estabelecer o plano anual de contratações, “prima facie” como uma faculdade, “poderão”, deve se entender como um poder-dever a sua confecção. Como prevê a portaria SEGES/ME Nº 8.678 tal plano nada mais é do que um instrumento de governança:
Art. 2º Para os efeitos do disposto nesta Portaria, considera-se:
[...]
VI - Plano de Contratações Anual: instrumento de governança, elaborado anualmente pelos órgãos e entidades, contendo todas as contratações que se pretende realizar ou prorrogar no exercício subsequente, com o objetivo de racionalizar as contratações sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração da respectiva lei orçamentária do ente federativo.
Verifica-se que a nova Lei de licitações traz recursos inovadores no sentido de trazer mecanismos essenciais para uma política de governança, como é o caso do planejamento anual das contratações. O plano anual de contratações trata-se do levantamento que o órgão faz no intuito de sistematizar uma programação ou prorrogação das contratações no exercício subsequente. O art. 18. acima citado revela necessidade de se compatibilizar as contratações com o Plano de Contratações Anual. Isso nada mais é do que o alinhamento do setor estratégico com o operacional da Administração.
Nesse sentido, é importante observar o posicionamento do doutrinador Ronny Charles:
“O que não se deve prestigiar é um planejamento meramente formal, que amplia custos transacionais, sem produzir resultados significativos no aperfeiçoamento da pretensão contratual ou definição do objeto da licitação.” (TORRES, 2023, p. 90)
Dessa feita, é extremamente importante que cada órgão da Administração Pública tenha maturidade e um olhar mais apurado para a governança. Nunca se deve apontar uma solução sem ter sido realizado, primeiramente, um diagnóstico da situação inicial, para tentar identificar quais soluções serão implementadas. Muitas das vezes, o gestor deve ceder seu poder hierárquico ao planejamento, pois nem sempre a sua maneira de visualizar uma solução será satisfatória. A Lei 14.133 traz conceitos como equipe de planejamento, equipe de contratação e muitas das vezes essa equipe trará soluções diferentes para a contratação pública ou até a desnecessidade de se fazer a contratação. Para que essa maturidade seja atingida é necessário que o gestor possua uma boa assessoria com treinamento e qualificação de sua equipe. É assim que a Portaria SEGES/ME Nº 8.678 pensa:
Art. 14. Compete ao órgão ou entidade, quanto à gestão por competências do processo de contratações públicas:
[...]
II - garantir que a escolha dos ocupantes de funções-chave, funções de confiança ou cargos em comissão, na área de contratações, seja fundamentada nos perfis de competências definidos conforme o inciso I, observando os princípios da transparência, da eficiência e do interesse público, bem como os requisitos definidos no art. 7º da Lei nº 14.133, de 2021;
Diante dessa realidade, verifica-se a imperiosa necessidade de engajamento dos gestores, principalmente, nos órgãos que não possuem maturidade suficiente para enfrentar os princípios da governança. Tornou-se claro que o gestor atual não pode de prender ao imediatismo, ele precisa ir além projetar as soluções para o futuro. No cenário das contratações, é necessária a urgente adoção de instrumentos de gestão por competências para potencializar esse processo de maturação da governança. É indispensável suprir a carência de treinamento dos funcionários envolvidos nas contratações e identificação de talentos humanos com aptidão e expertise na área para que estes possam agregar valor no processo para atingimento dos objetivos estratégicos.
2. Estudo Técnico Preliminar: conceito e finalidade
O presente artigo procurou até o momento demonstrar que o planejamento realizado de forma alinhada garante a utilização dos recursos da Administração Pública de forma otimizada, mais eficiente e eficaz, contribui sobremaneira na execução do orçamento, e reduz, significativamente, o atraso dos processos.
A fase interna do processo licitatório caracteriza-se pelo planejamento, quanto mais pormenorizado melhor. A finalidade é demonstrar, de maneira inequívoca, que a necessidade da administração pública será suprida através da contratação/compra de um material específico ou serviço. A ausência desse planejamento expõe a administração pública ao risco de, em suas contratações, cometer atos lesivos ao poder público por serem ineficazes, ineficientes, antieconômicos e, por consequência, ilegais.
A ferramenta essencial para que isso não ocorra é o Estudo Técnico Preliminar – ETP. Esta ferramenta é tratada pela nova lei de licitações como o documento estrutural do planejamento da contratação. É através do ETP que se define a melhor forma de se resolver a necessidade do órgão público através da contratação. É também nesse documento que se analisa e compara as soluções passíveis de serem executadas, podendo até, ao final dos estudos, concluir pela inviabilidade da contratação.
Apesar do Estudo Técnico Preliminar ser uma ferramenta extremamente importante para a realização dos processos licitatórios, com a Lei 8.666 seu uso não era uma prática cultural nos órgãos da administração pública. No entanto, por reconhecer o papel essencial do ETP para o alinhamento do planejamento estratégico, redução de custos, adequação das necessidades da administração nas contratações, a Lei nº 14.133/2021, previu a sua obrigatoriedade em alguns casos.
O Estudo Técnico Preliminar é definido no inciso XX, do art. 6º, da Lei 14.133:
“documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação” (BRASIL, 2021).
Marçal Justen Filho conceitua o ETP da seguinte maneira:
“O Estudo Técnico Preliminar é indispensável para a instauração de uma licitação e contempla as informações básicas indispensáveis à concepção da contratação, modelagem da licitação (ou da contratação direta) e orientação das atividades a tanto relacionadas.” (JUSTEN FILHO, 2021, p. 173)
Todas as contratações devem de começar sempre com uma completa pesquisa, um diagnóstico realizado pela administração pública, que deve conter diversas indagações/questionamentos sobre o quê, como, quando, quanto, para quem, por quê, por quem e onde será realizada a aquisição pública.
O ETP é o “raio x” da contratação, uma vez que busca prover a fase de planejamento da contratação, visando delimitar o objeto da licitação, evidenciar a real necessidade ou problema, buscando contribuir e aperfeiçoar uso dos meios públicos disponíveis, por meio do emprego dos recursos em iniciativas produtivas e que contribui na obtenção dos objetivos estratégicos da administração pública em sentido lato senso. (CARVALHO, 2021)
Nesse sentido, também se posiciona o Tribunal de Contas da União – TCU conforme alguns julgados expostos a seguir:
A Administração deve fazer constar de seus estudos preliminares que vierem a fundamentar a aquisição de agenciamento de transporte terrestre dos servidores, empregados e colaboradores por demanda, os serviços de transporte individual privado de passageiros (STIP) - Uber, Cabify, etc. que estiverem em operação, bem como a avaliação dos riscos decorrentes da centralização dos serviços em um único fornecedor e sua sustentabilidade ao longo do tempo, levando em conta, por exemplo, as possíveis vantagens do parcelamento do objeto e a possibilidade de credenciamento de empresas agenciadoras de transporte individual de passageiros. – Acórdão nº 1.223/2017– Plenário. (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, 2017).
Os estudos técnicos preliminares devem demonstrar a viabilidade técnica a partir de todos os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para caracterizar a obra, com indicações dos estudos técnicos e ambientais, avaliação do seu custo, definição dos métodos e do prazo de execução. TCU–Acórdão nº 1.273/2007 – Plenário. (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, 2007).
