SUMÁRIO: RESUMO. INTRODUÇÃO. METODOLOGIA. RESULTADOS E DISCUSSÕES. REFERÊNCIAS
A PRISÃO PREVENTIVA E OS DITAMES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL:O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E O PROCESSO PENAL
RESUMO
O presente artigo científico, tem como objetivo de expor uma análise acerca da prisão preventiva, bem como demonstrar o liame com o Princípio da Proporcionalidade, como fundamento das decisões que determinam a medida cautelar segregatória. O método utilizado na elaboração desse artigo científico foi através de pesquisa bibliográfica, de modo indutivo e o procedimento monográfico, que serviu de filtro para fundamentação de novas ideias.
Palavras-chaves: Prisão Preventiva. Liberdade. Estado Democrático de Direito. Medida Cautelar
INTRODUÇÃO
Diariamente pessoas são presas em situação de flagrante delito, ou por força de mandado de prisão preventiva. Todavia, o constitucionalismo contemporâneo atribuiu mudanças significativas nas ciências criminais, especialmente no Direito Processual Penal, respeitando os direitos e garantias individuais, mesmo ocorrendo algumas variações ao longo do tempo. Dito isso, e seguindo o caminho apregoado pela constitucionalização do processo penal, o presente trabalho busca fazer uma análise acerca da prisão preventiva, englobando a relação com o Princípio da Proporcionalidade, dado os inúmeros casos que apontam situações de autoritarismo por parte do judiciário.
Antes de mais nada, é importante trazer ao diálogo, que a aplicação do Princípio da Dignidade Humana é fundamental para a ordem jurídica e para o Estado Democrático de Direito, pois condiciona a atuação Estatal, fazendo com que o Processo Penal deixe de ser utilizado como um instrumento repressivo e passe a ser usado como mecanismo de tutela da liberdade.
Além disso, é importante destacar que o Estado Novo, de 1937, que se estendeu até meados de 1945, durante o regime ditatorial implantado por Getúlio Vargas, criou-se o Código de Processo Penal Brasileiro, sendo estruturado por inúmeros aspectos ditatorial e intrinsecamente ilustrado com o período histórico. Não obstante, apesar das mais variadas reformas, o texto apresenta-se incompatível com o atual perfil ideológico do Estado Democrático Brasileiro.
Assim, exalta-se que há uma premente necessidade de submissão dos textos normativos referentes às prisões preventivas passem por uma rigorosa interpretação à luz da Carta Magna e dos princípios que advém dela, como forma de limitar objetivamente o poder punitivo do Estado.
Apesar de tratar-se de uma temática muito examinada no campo acadêmico, o alto interesse continua presente, tendo em vista as modificações no constitucionalismo moderno, e os fatos cotidianos, que acabam por permitir fazer uma releitura dos textos normativos infraconstitucionais.
De início busca-se fazer uma análise da prisão preventiva, qual seja, os requisitos trazidos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Adiante, também será feito uma abordagem do Princípio da Proporcionalidade e de sua projeção dentro da seara do Processo Penal Constitucional. Ao final, no tópico dos resultados e discussões será tratado a compatibilidade e do equilíbrio da prisão preventiva no caso concreto, utilizando o Princípio da Proporcionalidade como filtro das decisões que determinam a segregação do sujeito.
Destarte, superado todo esse caminho cronológico estabelecido, serão expostas algumas conclusões dessa análise, sem esgotar o tema, e também, com a intenção de oferecer argumentos que possam transmitir uma maior cautela no âmbito do Direito Processual Penal, e sintetizar as ideias colhidas acerca da análise do objeto de estudo.
1. A PRISÃO PREVENTIVA E OS DITAMES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
Quando o homem finalmente passou a viver em uma sociedade, de forma natural, surgiram conflitos e regras de convivência, todavia, tais regras se amoldavam de acordo com os costumes primitivos, ou seja, não havia o poder de punir por parte do Estado nas relações horizontais, isto é, entre as partes.
Com o passar dos anos, e com a evolução da humanidade passou-se a exigir novas regras comportamentais, que fossem capazes de estabelecer normas mais garantistas. Dada as alterações nas leis penais, o atual Código de Processo Penal, trouxe consigo, a prisão preventiva como uma espécie de prisão processual, na qual mediante requerimento da autoridade policial ou do representante do Ministério Público, poderá ser decretada pelo juiz, tanto na fase de inquérito policial, quanto na fase processual.
No entanto, para que haja a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá obrigatoriamente fundamentar sua decisão, como preconiza o art. 93, IX da Constituição Federal de 1988. É imperioso destacar que a liberdade do indivíduo é a regra, e a prisão, a exceção.
Adiante, para além da fundamentação da decretação da prisão preventiva, é necessário analisar os requisitos que autorizam a medida cautelar em análise, e verificar, de acordo com o caso concreto, qual seria o motivo esculpido no rol do art. 312. do Código de Processo Penal, que dispõe:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Pode-se observar que aqui o legislador, ao colacionar os requisitos da prisão preventiva, não os traz de maneira obrigatória, tendo em vista o verbo “poderá”, que atribui uma faculdade ao julgador. Desse modo, vislumbra-se que embora esteja presente os requisitos que autorizam a medida, não há impedimento para o juiz no caso concreto, deixar de aplicar o artigo anteriormente citado.
Somado a isso, o próprio legislador, também explana a necessidade de prova da existência do crime (fumus comissi delicti), e indícios de autoria, para que haja a possibilidade de requerer a prisão preventiva, ou seja, os mesmos requisitos que necessitam o Ministério Público para oferecer a denúncia. Insta frisar que os resquícios da autoria de um crime, devem ser concretos, e acima disso, convergentes com o sujeito que praticar o crime, pois, esses pressupostos processuais, são vistos como suspeita da responsabilidade do acusado.
Nesse interregno, há aqui a necessidade de fazer um contraponto, qual seja, no caso concreto, se ocorrendo a decretação da prisão, concomitantemente, deveria o parquet, oferecer a denúncia, pois presentes os mesmos requisitos. Assim, caso a preventiva seja instaurada, e a denúncia não seja oferecida, a defesa técnica, mediante olhar cauteloso, poderia postular em Habeas Corpus, tanto a liberdade do sujeito, quanto o trancamento da ação penal.
Para tanto, os indícios de autoria, ao olhar daquilo que parece ser verdadeiramente inconteste, por si só, não evidencia a necessidade de decretar uma prisão preventiva, tampouco subsidiar um processo penal, devendo-se sempre observar o Princípio da Presunção da Inocência.
Para reforçar os argumentos elencados, Eugênio Pacelli leciona:
Observa-se, primeiro, que os requisitos relativos à prova da existência do crime e indício suficiente de autoria constituem o que se poderia chamar de fumus delicti, ou a aparência do delito, equivalente ao fumus boni iuris de todo processo cautelar. A aparência do delito deve estar presente em toda e qualquer prisão provisória (ou cautelar), como verdadeiro pressuposto da decretação da medida acautelatória.
2. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO PROCESSO PENAL
Estabelecido o conflito entre o direito fundamental da liberdade e a tutela estatal para efetivar o processo penal, convoca-se nesse momento, o Princípio da Proporcionalidade, para nortear o caminho mais adequado entre essa colisão, sem que implique na invalidação de um ou de outros valores, e de princípios constitucionais, como por exemplo, o da presunção da inocência.
Muito embora a liberdade de um indivíduo seja o segundo bem jurídico mais precioso e explícito, no Processo Penal, que atualmente é regido pelo Princípio da dignidade da Pessoa Humana, há situações em que desde que seja justificável pelas próprias circunstâncias, é possível a aplicação de medida acautelatória na esfera de liberdade do cidadão, com a finalidade de assegurar as investigações, ou mesmo o processo de conhecimento.
Dessa maneira é que se estabelece o princípio que se sobrepõe e ostenta maior proporcionalidade no caso concreto. Nesse diapasão, pode-se auferir que a aplicação do Princípio da Proporcionalidade, além de ser manejado como instrumento que possibilite seguir o melhor caminho, ele também permite a aplicação de critérios mais objetivos.
Conquanto o referido princípio seja utilizado no cunho interpretativo, qualquer restrição que se pretenda impor a um direito individual, exige-se antecipadamente uma previsibilidade na Constituição Federal, ou na Lei em sentido formal, uma vez que ele possui como pressuposto material, o justo motivo, ou seja, para além da legalidade, há essa exigência de uma justificação teleológica.
Dito isso, podemos destacar que no tocante à imposição da prisão preventiva, a lei descreve com nitidez o tipo, a forma e a intensidade das restrições que podem ser impostas, tudo com o intuito de afastar quaisquer abusos por parte do Estado, e intervenções desproporcionais, protegido pelo manto do Estado Democrático de Direito, do Princípio da Proporcionalidade, da Presunção da Inocência e outros. Assim, entende-se que são por esses motivos que o Processo Penal não admite medidas cautelares atípicas, sem amparo legal, ou movido por analogias que sejam desfavoráveis ao cidadão (analogia in malam partem).
Adiante, sabe-se que qualquer restrição imposta a um direito fundamental será sempre objeto de controle pelo Poder Judiciário, vez que no ambiente do Processo Penal, somente se afiguram válidos, quando decretados através de decisão judicial. Aliás, exige-se a fundamentação daquela decisão, ou seja, deve-se revelar as razões pela qual aquelas restrições de índole cautelar, sejam relevantes para aquela finalidade.
Indo mais a fundo no Princípio da Proporcionalidade, seus valores são aqueles que compõem a sua essência, e resultam em subprincípios, como o da adequação (idoneidade) da via eleita, necessidade (exigibilidade) da medida cautelar e a Proporcionalidade em sentido estrito que revela o juízo valorativo (ponderabilidade). São esses os pressupostos que orientam o Princípio da Proporcionalidade.
Ademais, estabelecido o conflito, é imprescindível a convocação do princípio em questão, por se tratar de um instrumento que vem para equilibrar essa equação, pondo de um lado, o direito fundamental da liberdade, e do outro, a efetividade do processo e sua eficácia na repressão da criminalidade.
Em síntese, ressalta-se que dentro do processo penal, a liberdade do indivíduo é a regra, e a prisão, a exceção, tendo em vista que a medida processual que restringe o direito fundamental da liberdade só poderá ser aplicada, se houver a proporcionalidade para seu fim, pois, ao mesmo tempo que o Estado tutela a sociedade na repressão ao crime, tutela também a liberdade daquele presumidamente inocente.
Por essa razão, é necessário trazer à baila, que além da excepcionalidade, as medidas serão sempre de caráter provisório, de modo que somente podem perdurar até o momento em que vigorar a necessidade de neutralizar o perigo que possa aviltar a investigação ou processo, em nome da sua efetividade.
Sob medida, leciona Walter Nunes da Silva Júnior:
(...) Com essas considerações, podem ser pinçadas, a priori, as considerações imprescindíveis para que seja tomada a decisão pela quebra de um direito fundamental; (I) a regra é que a responsabilidade penal seja perquirida sem que haja necessidade excepcional de flexibilizar direitos fundamentais; 2 o crime deve ser de certo grau de gravidade, de modo a justificar o uso de uma força maior por parte do Estado; 3 a medida, diante da necessidade do uso dessa força excepcional, deve ser imprescindível, sob pena de comprometimento da eficácia da ação estatal; e 4 a impossibilidade de se obter a eficácia do processo de outra maneira (SILVA JÚNIOR, 2008, p. 299)
Destarte, tendo em vista a busca pela forma menos invasiva de ferir a esfera de liberdade do cidadão, antes da Lei 12. 403/2011, não existiam alternativas entre a liberdade provisória e a medida cautelar, portanto, em virtude da ausência de medidas cautelares diversa da prisão, o acusado ficava em liberdade provisória, ou respondia o processo preso se houvesse presente os fundamentos e pressupostos. Todavia, com as alterações trazidas com o advento da lei supra, esta trouxe algumas medidas alternativas. Assim é que atualmente, entre as medidas disponíveis, busca-se aquela que mais contribua para o fim almejado, com o menor impacto no direito fundamental que deva ser restrito.
Focando na análise da prisão preventiva, o que se impõe aqui com supedâneo no Princípio da Proporcionalidade, é que a medida cautelar não possa se apresentar como um mal maior do que a própria pena privativa de liberdade, por isso, há que se fazer essa ponderação entre os interesses que estão em desacordo.
No entanto, cotidianamente, no Brasil é comum a aplicação da prisão preventiva de forma antecipada, e a consequência disso, é que em eventual condenação, na aplicação da pena, acaba ocorrendo a substituição, por prestação de serviços à comunidade, levando a sociedade a acreditar na impunidade dos delitos. É plausível destacar que essa desproporção nas prisões, é um problema grave que acontece no Brasil.
METODOLOGIA
O método utilizado na elaboração desse artigo científico foi através de pesquisa bibliográfica, de modo indutivo e o procedimento monográfico. Nesta circunstância, estabelecem, também, os pretendentes que norteiam a área penal, bem como, o caráter processual penal. As explicações foram abordadas de modo formal, procurando evidenciar a fundamentação por meio de pressupostos legais e doutrinas em relação à aplicabilidade deste, aos impostos limites na esfera brasileira. Como conclusão, apurou-se que a prisão preventiva, está distante do mecanismo característico da democracia e, depende de uma consciência jurídica em realizar uma reforma legislativa, considerando o panorama das prisões cautelares.
RESULTADOS E DISCUSSÕES
A adoção dos Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, condiciona significativamente a atuação Estatal, pois é nesse contexto que programam a relação vertical, entre o Estado e o cidadão, ao passo que nas relações horizontais, isto é, entre as próprias pessoas, a atuação do Estado se torna imprescindível quando há perigo de lesão à coletividade.
Nesse contexto, destaca-se que existem decisões que determinam a segregação cautelar, sem a devida análise processual e sem a cautela de saber se aquele direito fundamental individual que está sendo lesionado, é a medida processual mais adequada. É importante relembrar que o legislador ao colacionar na letra da lei, os requisitos que subsidiam a aplicação da prisão preventiva, também abriu uma faculdade ao Estado, na pessoa do juiz, de proceder ou não com a medida cautelar.
Desse modo, o que pode-se extrair da análise da prisão preventiva e da sua relação de constitucionalidade com o Princípio da Proporcionalidade, é que levantam-se muitas discussões, principalmente sob a ótica da defesa, pois a medida com que o Estado desprestigia valores democráticos, gera uma subtração de direitos e uma ferida no devido processo legal.
Ao bem da verdade, com o desejo de tutelar valores, embora distintos, mas igualmente relevantes, surge esse antagonismo normativo, que não sopesa valores, mas sim, dissipam princípios constitucionais. É válido destacar, que medidas cautelares são dissipadoras de riscos, e não garantidoras penal, embora que em tempos de animosidades no tocante à segurança pública e combate ao crime, a prisão preventiva passa a ser o instrumento mais recorrido, e por muitas vezes, controverso.
Por conseguinte, além da prisão preventiva estar a léguas do conceito de democracia, a imposição de medidas segregatórias de maneira antecipada, prejudica a aplicação da pena ao final do processo, ocorrendo muita das vezes a substituição da pena privativa de liberdade por outras restritivas de direito, porque o condenado ingressou em regime prisional por tempo muito superior. Dito isso, em virtude dessa desmedida transgressão no Poder Judiciário Brasileiro, reflete na sociedade como sinal de impunidade.
Embora haja esse sentimento de medo e impunidade, alguns cidadãos acreditam que deriva do Juiz o poder de acusar, processar e condenar, mas, é necessário destacar que esse não é o papel desempenhado pelo Magistrado. Para reforçar tais argumentos, ao proferir seu voto no Habeas Corpus, no julgamento do Ex-Presidente Michel Temer, o Ministro Nefi Cordeiro aduziu:
“Não se pode, durante o processo, prender pela gravidade abstrata do delito, não se pode prender porque os fatos são revoltantes, manter solto durante o processo, não é impunidade, como socialmente pode parecer, e sim garantia, somente afastada por comprovados riscos legais. Sobretudo, é importante esclarecer, ante eventuais desejos sociais de um juiz herói contra o crime, que essa não é, não pode ser função do juiz, pois, juiz não enfrenta crimes, juiz não é agente de segurança pública, não é controlador da moralidade social ou dos destinos políticos da nação, o juiz criminal deve conduzir o processo pela lei e constituição, com imparcialidade, e somente ao final do processo, sopesando adequadamente as provas, reconhecer a culpa, ou declarar a absolvição, juiz não é símbolo de combate a criminalidade, é definidor da culpa provada, sem receios de criminosos, sem admitir pressões por punições imediatas.”
Assim sendo, pode-se perceber que ao proferir seu voto, o Ministro Nefi Cordeiro reforça grandemente não só o papel do juiz, mas sim a aplicação da lei de uma maneira que não sobreponha valores constitucionais, mas sim que sejam meticulosamente observados, como garantia de um processo penal justo.
CONCLUSÃO
Para finalizar, o que se pode concluir é que apesar da prisão preventiva ser uma garantia processual, um meio legal de efetivar investigações e até mesmo o processo de conhecimento, existem situações que decisões que decretam o encarceramento de forma antecipada, acabam violando o Princípio da Proporcionalidade em sua plenitude, e não só a ele, mas também, o da presunção da inocência.
Como dito anteriormente, o Estado ao entrar em conflito com o cidadão no tocante a um crime cometido, ele passa a tutelar não só o bem jurídico coletivo relacionado a segurança pública, mas também, um direito fundamental individual, que é a liberdade daquele presumidamente inocente.
O referido estudo buscou explanar em um primeiro momento, o emaranhado de requisitos da prisão preventiva, bem como tecer uma análise sobre ela, além de oferecer um contraponto técnico jurídico para que em um processo penal, a defesa passe a observar os requisitos da fumaça do crime e os indícios de autoria com mais cautela.
Em um segundo momento, passou-se a análise do Princípio da Proporcionalidade, enfatizando a sua importância e sua essência como fator preponderante para que seja decretada a prisão preventiva, e consequentemente afastando o sistema autoritário, como ocorreu ao longo da história do Processo Penal.
Também pode-se levar como aprendizado, que os princípios constitucionais possuem valores importantes no ordenamento jurídico brasileiro, apesar de levarem um alto grau de abstratividade, mas, na maioria das vezes, se materializam por meio de lei, para que tenha uma aplicabilidade imediata e mais efetiva.
Outro fato que deve ser aduzido, é que a aplicação da prisão preventiva não deve ser considerada uma pena, mas sim um mecanismo que visa proteger a sociedade, a partir da restrição de um direito individual, sendo considerada uma medida extrema por limitar o direito à liberdade.
Assim, é possível perceber que o Princípio da Proporcionalidade, vem para servir de bússola no tocante às decisões que colidem os direitos fundamentais, permitindo utilizar a ponderação como instrumento de convencimento. E é assim que, de maneira alternativa, e vislumbrando a remoção dos obstáculos, adotam medidas cautelares para amparar o Processo Penal.
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