RESUMO
O artigo explora o princípio da legalidade no Direito Penal, destacando sua função de limitar o poder punitivo do Estado e garantir segurança jurídica, por meio da exigência de lei prévia para a definição de crimes e penas. Analisa a ADO n. 26/DF, na qual o STF reconheceu a homofobia como modalidade de racismo, entendendo que não houve criação de novo tipo penal, mas interpretação conforme a Constituição da Lei nº 7.716/89. Argumenta-se que essa leitura respeita a reserva legal, considerando precedentes como o HC n. 82.424/RS (caso Ellwanger). O texto conclui destacando que o Direito deve acompanhar as transformações sociais, reafirmando sua natureza dinâmica e interpretativa.
Palavras-chave: direito; legalidade; racismo; homofobia; minorias.
INTRODUÇÃO
O princípio da legalidade é um dos alicerces do Direito Penal contemporâneo. Ele delimita o poder punitivo do Estado e assegura ao indivíduo a previsibilidade das condutas consideradas criminosas. A ideia de que não há crime nem pena sem prévia previsão legal — consagrada por Feuerbach e adotada amplamente nos ordenamentos jurídicos modernos — cumpre papel essencial na contenção de arbitrariedades e na proteção da liberdade. Não se trata apenas de uma norma técnica, mas de uma garantia fundamental, que resguarda o cidadão frente ao Estado.
Nos últimos anos, porém, esse princípio tem sido testado diante de novos contextos e demandas sociais. A decisão do Supremo Tribunal Federal na ADO n. 26, que reconheceu a homofobia como forma de racismo, reacendeu o debate sobre os limites da legalidade penal e a atuação do Judiciário em face de omissões legislativas.
A trabalho teve como principal método de procedimento o hipotético dedutivo com base em criteriosa pesquisa bibliográfica a respeito do tema junto a livros, documentos, revistas especializadas, estudos acadêmicos, dissertações, teses, textos publicados na internet, decisões judiciais, enfim de todo documento relevante de fonte confiável.
A análise que se segue parte justamente dessa tensão: como manter a integridade do princípio da legalidade sem ignorar realidades que exigem resposta do Direito — sobretudo quando a omissão legislativa afeta diretamente a dignidade e os direitos de grupos historicamente silenciados?
1. SOBRE LIMITES: O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O Direito Penal deve ser entendido como a última ratio, afinal, a gravidade dos meios utilizados pelo Estado na repressão do delito e a drástica intervenção nos direitos mais elementares do indivíduo (por exemplo, a restrição da liberdade no caso da prisão) conduzem à necessidade de controlar tamanho poder, excluindo a arbitrariedade estatal. Tal limitação tem especial participação do princípio em tela, desde a sua origem, expressamente evidente pela primeira vez na Magna Carta, de 1215.
Embora seja hoje um princípio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento percorreu um longo processo, com avanços e recuos, não passando, muitas vezes, de simples “fachada formal” de determinados Estados. Feuerbach, no início do século XIX, consagrou o princípio da legalidade através da fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O princípio da legalidade é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado. (BITENCOURT, 2020, p. 118-119)
No Brasil, a legalidade penal encontra-se positivada tanto na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso XXXIX, quanto no artigo 1º do Código Penal, com as seguintes palavras: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Grosso modo, desta definição, extrai-se de imediato dois importantes subprincípios: o da reserva legal e o da anterioridade. Quando é dito “não há crime sem lei”, o ordenamento jurídico enuncia a necessidade de que para determinado fato ser considerado crime, haja lei em sentido formal. Ainda, adiante, o texto indica que, além da indispensabilidade de lei para a existência de crime, é condição sine qua non que a lei seja “anterior” ao fato que ela pretende punir - só existindo a anterioridade é que haverá crime e, consequentemente, a possibilidade da concreta atividade punitiva do Estado.
Importante salientar que há outras dimensões que se ligam ao princípio da legalidade, como a proibição de que as leis penais retroajam (salvo para beneficiar o réu), o dever da taxatividade da lei (que torna inconstitucional os tipos penais vagos) e a vedação do emprego de analogia prejudicial ao réu em matéria penal.
Ainda nesse raciocínio, cabem dois apontamentos.
Primeiramente, deve-se compreender que o dever de taxatividade da lei, não pode se estender indefinidamente. É evidente que, para a elaboração de um tipo penal, o legislador precisa operar com certa liberdade, reservando ao juiz a tarefa de interpretar e complementar o conteúdo do tipo incriminador. Por isso, é possível existirem tipos abertos, tais como os de aborto (arts. 124 a 127) e de rixa (art. 137), que precisam da interpretação do aplicador da lei para serem aplicados. Isso não significa que se deva privilegiar a criação de tipos muito vagos, pois, quanto mais específicos eles puderem ser, melhor para o direito penal e para o indivíduo. (NUCCI, 2019, p.291-292)
Em segundo lugar, não se confunde a legalidade penal com a legalidade em sentido amplo. Esta última está prevista no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal (“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”) e se relaciona, tão somente, a uma limitação da liberdade individual, válida para o ordenamento jurídico como um todo. Nessa disposição, a palavra “lei” é utilizada de maneira ampla, abrangendo todas as normas vigentes (leis, leis constitucionais, medidas provisórias e atos administrativos).
2. A LEGALIDADE E O RECONHECIMENTO DA HOMOFOBIA COMO RACISMO
Por esse prisma, possível que se passe a tecer algumas considerações a respeito da decisão do STF na ADO n. 26/DF e sua relação com o princípio da legalidade, com ênfase na reserva legal.
É evidente que, ao ser analisada a exposição das teses dos Ministros, restou evidenciado que aqueles que votaram pela procedência da ação, ainda que parcial, não verificaram conflito entre a decisão por eles tomada e a reserva legal de que aqui se trata. Por outro lado, os três magistrados que divergiram do Relator apontaram para o perigoso caminho que o Supremo Tribunal Federal estaria trilhando ao criar um tipo penal incriminador sem a existência de lei em sentido estrito, havendo usurpação de competência que não lhe é típica, qual seja, a legislativa, que em matéria penal é privativa da União (artigo 22, inciso I, da CF/88).
Uma importante questão pouco discutida, embora já bastante reconhecida, seria: o Supremo Tribunal Federal de fato criminalizou a homofobia? A esse respeito:
Sendo assim, ao lançar mão de intepretação conforme à Constituição, a Suprema Corte buscou amoldar o alcance do termo “raça”, disposto na Lei nº 7.716/1989, ao que dispõe o Texto Constitucional – que o racismo é uma prática social, dissociado de qualquer elemento biológico ou fenotípico de determinado grupo e, que, portanto, nesse conceito inclui-se a homofobia, devendo esta ser coibida jurídico-penalmente, de acordo com mandado expresso na própria Carta Magna. À vista disso, o STF não “criminalizou a homofobia”, posto que esta já se encontrava tipificada na referida legislação, tendo somente atendido à finalidade constitucional da norma legal, expressa pela realidade material vivenciada em nosso sistema jurídico – qual seja, da reiterada violação aos direitos fundamentais da população LGBT+ por meio de atitudes, gestos, e discursos de ódio de uma maioria heterossexista e cisgênera. (BITTENCOURT, 2020, p. 90)
O que se quer dizer é o seguinte: o STF, a rigor, não criminalizou uma conduta, mas reconheceu, por meio de interpretação conforme à Constituição e de precedente da Corte, que a homofobia é espécie de racismo, em sua concepção social. Logo, a prática da homofobia está contida no disposto na Lei nº 7.716/89. É nesse sentido que não houve criminalização, mas o reconhecimento de que uma conduta já estava prevista na lei e, portanto, já se encontrava criminalizada - só restava a necessidade da devida interpretação que, conforme demonstrado, evidenciasse que homofobia é uma das modalidades de racismo. Consequentemente, não houve desrespeito ao princípio da reserva legal. Ora, se “não há crime sem lei”, no presente caso, a Lei de Racismo existe. Logo, há lei e há crime, levando-se em conta a interpretação da maioria dos julgadores.
Cabe ressaltar que, quando se trata de “interpretação conforme à Constituição”, está-se a evocar um princípio de interpretação constitucional.
Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma intepretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição e, portanto, que não seja contrária ao texto constitucional, daí surgirem várias dimensões a serem consideradas, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência, destacando-se que a interpretação conforme será implementada pelo Judiciário e, em última instância, de maneira final, pela Suprema Corte. (LENZA, 2020, p. 180)
Portanto, questiona-se: não teria o STF realizado, no caso, a interpretação que mais se amolda aos anseios constitucionais descritos, sobretudo, no inciso IV do artigo 3º (“promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”) e nos incisos XLI (“a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdade fundamentais”) e XLII (“a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”) do artigo 5º da CF/88?
2.1. O precedente: Caso Ellwanger
Interessante, também, mencionar outro ponto: a concepção social de racismo foi consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 82.424 (caso Ellwanger), aspecto ao qual se deve dar atenção.
Siegfried Ellwanger Castan (1918-2010) foi um escritor gaúcho que granjeou conhecimento por ter assumido, em suas publicações, uma postura nitidamente revisionista sobre o holocausto judeu na Segunda Guerra Mundial, chegando a negar, inclusive, a existência de campos de concentração nazistas. Em 1990, o Ministério Público do Rio Grande do Sul denunciou-o por ter ele, em tese, praticado crime de racismo contra os judeus. Em primeira instância, Ellwanger foi absolvido, porém a sentença foi reformada pelo Tribunal de Justiça daquele Estado, em face da interposição de recurso por parte da acusação (CAETANO, 2018, p. 57).
Inconformada, a defesa do acusado impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, um habeas corpus, no qual, com alicerce nos mesmos argumentos da Corte estadual, isto é, no de que existe apenas uma raça – a humana – e que, portanto, negros, indígenas, ciganos, ou quaisquer outros grupos minoritários podem sofrer racismo, denegou-se a ordem (LAFER, 2004, p. 64).
Foi por esse motivo que Ellwanger decidiu impetrar no Supremo Tribunal Federal o HC n. 82.424, com o objetivo de que a Corte se debruçasse sobre seu caso a fim de decidir se ele teria ou não cometido o crime de racismo, tipificado na Lei nº 7.716/1989.
Na ocasião, decidiu a Corte Constitucional que a divisão dos seres humanos em “raças” é um processo majoritariamente sociopolítico e, em assim sendo, não há que se falar em divisão biológica entre a espécie humana. O crime de racismo consistiria, então, a manifestação de superioridade de um grupo – privilegiado – perante outro – tido como minoria –, por meio de formas de discriminação que ocorrem em virtude de coloração da pele, da origem étnica, da religião, dentre outras.
Houve, no precedente assinalado, também, uma leitura de cunho hermenêutico do termo “raça” e da própria concepção de racismo e, justamente por isso, repete-se a pergunta: por qual motivo a Suprema Corte não foi acusada, à época, de ter proferido decisão avessa ao princípio da legalidade penal? (BITTENCOURT, 2020, p. 96)
Fundamental relembrar, a esse respeito, a ideia de Celso Lafer exposta em parecer no HC n. 82.424: levada ao limite, a interpretação restritiva do conceito de raça “converteria a prática do racismo, por maior que fosse o esmero na descrição da conduta, em crime impossível pela inexistência do objeto: as raças”.
3. DIREITO É MOVIMENTO
Ora, o direito é uma espécie de árvore, que o jurista cultiva, dando-lhe formas diversas, podando-o, ajustando ramalhos, por lhe imprimir feitio simétrico e mais humanamente artístico. (MIRANDA, 1912, p. 122) Um código, em qualquer ramo de legislação, importa a fixação de uma época, em que se mostra a alteração que tem havido nas ideias, nos costumes e no modo de viver de qualquer Nação, de que a lei codificada é a melhor e mais assinalada expressão. (ALMEIDA, 1870)
Isto posto, as mudanças pelas quais as sociedades passam devem ser consideradas a fins de sua implicação no Direito. O Direito é produto da realidade social e não produtor de realidade – papel que, quando adotado, tem consequências arriscadas. A realidade social que se impõe no Brasil impõe, também, o dever de considerá-la, evidentemente, nos devidos limites exigidos pelo ordenamento jurídico.
O Ministro Luiz Fux, em seu voto, chegou a mencionar que a violência homofóbica se encontrava tão arraigada na sociedade brasileira, que se poderia estar diante de um “estado de coisas inconstitucional”, demonstrando a insuficiência da tutela jurídica à época concedida à comunidade LGBT+ considerando a relevância dos bens jurídicos atacados.
Mais uma vez, reafirma-se a respeitabilidade dos que divergem em relação ao posicionamento aqui adotado, ao considerarem que, por exemplo, o princípio da legalidade é também um valor constitucional – que deveria ser sopesado na interpretação conforme – e que se tratou o entendimento de uma espécie de “drible hermenêutico”.
CONCLUSÃO
A legalidade penal, mais do que um dogma jurídico, representa uma conquista civilizatória. Ela impõe freios ao poder punitivo e garante ao indivíduo previsibilidade e proteção. No entanto, quando o sistema jurídico se omite frente a violações graves de direitos — como a violência motivada por orientação sexual ou identidade de gênero —, a situação se torna significativamente mais delicada.
A decisão do STF na ADO n. 26 não rompeu com o princípio da legalidade, mas o interpretou à luz da Constituição e da realidade social. O reconhecimento da homofobia como forma de racismo parte do pressuposto de que o Direito não é estático — e de que a Constituição, enquanto norma fundante, irradia valores que devem prevalecer mesmo diante da omissão legislativa.
Não se trata de criação de tipo penal novo, mas de interpretação — e interpretação com base em lei vigente. A Lei nº 7.716/1989, que trata dos crimes de racismo, já existia, e foi a ela que o STF recorreu ao reconhecer a homofobia como uma de suas manifestações. Não houve, portanto, violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Havia, inclusive, precedente a esse respeito, qual seja, o HC n. 82.424/RS.
Por fim, o desafio está justamente em equilibrar segurança jurídica e a efetividade dos direitos. Quando o Direito Penal se coloca a serviço da proteção da diversidade e da liberdade, sem desrespeitar os limites democráticos, ele cumpre sua função mais nobre: afirmar que nenhuma forma de violência é tolerável — não podendo as vítimas, por princípios democráticos, serem injustamente submetidas ao silêncio.
REFERÊNCIAS
BADARÓ, Gustavo Henrique. Legalidade Penal e a homofobia subsumida ao crime de racismo: um truque de ilusionista. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/legalidade-penal-e-a-homofobia-subsumida-ao-crime-de-racismo-um-truque-de-ilusinista-24052019. Acesso em: 20 nov. 2019.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
BEATRIZ BASTIDE HORBACH. Consultor Jurídico. [S.l.]. Consultor Jurídico, 2022. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-jul-30/observatorio-constitucional-estado-coisas-inconstitucional-esperamos-adpf/. Acesso em: 21 dez. 2023.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Volume I. 26. ed. São Paulo: saraivajur, 2020.
BITTENCOURT, Ricardo Felipe Maciel. A criminalização da homofobia: uma análise das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26 e no Mandado de Injunção nº 4733, à luz do princípio da legalidade penal e seus desdobramentos. 2020. TCC (Graduação) - Curso de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2020.
BORRILLO, Daniel. Homofobia: história e crítica de um preconceito. ed. Belo Horizonte: Autêntica Editora, 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade por Omissção nº 26/DF – Distrito Federal. Relator: Ministro Celso de Mello. (inteiro teor). Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4515053 Acesso em 29 nov. 2023.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº 4733/DF Distrito Federal. Relator: Ministro Edson Fachin. inteiro teor do acórdão. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4239576 Acesso em 29 nov. 2023.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 82.424. Relator: Ministro Moreira Alvez. inteiro teor do acórdão. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2052452 Acesso em 29 nov. 2023.
BRASIL. Constituição Federal: supervisão editorial Jair Lot Vieira. 31. Ed. São Paul: Edipro, 2023.
BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal.
BRAGA, Matheus Andrade. A Legalidade Penal em Tempos de Ativismo Judicial: Uma análise crítica da decisão do Supremo Tribunal Federal no "caso da homofobia". In: DINIZ, Juliana. (Org.). Nas entrelinhas da jurisdição constitucional: Estudos críticos sobre o constitucionalismo à brasileira. 1 ed. Fortaleza: Editora Mucuripe, 2019. p. 141-158,
CAETANO, Anelise Rodrigues. A injúria racial como crime de racismo para fins constitucionais: um estudo doutrinário e jurisprudencial acerca da abrangência do conceito de racismo. 2018. 101 f. TCC (graduação) – Curso de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina. Florianópolis, 2018.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle das omissões do Poder Público em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004.
ESTEVAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal esquematizado. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
LAFER, Celso. Parecer – o caso Ellwanger: anti-semitismo como crime da prática do racismo. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 162, n. 41, p.53-89, abr./jun. 2004.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 24. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. 2º. Ed. São Paulo: Método, 2014.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
SILVA, Diogo Bacha e; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Necessidade de criminalizar a homofobia no Brasil: porvir democrático e inclusão das minorias. Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba. v. 60, n. 2, p.177-207, 13 abr. 2015. Universidade Federal do Paraná.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
