RESUMO O trabalho analisa a teoria do Direito Penal do Inimigo, desenvolvida por Günther Jakobs, em confronto com princípios do Estado Democrático de Direito. A pesquisa parte do contratualismo para justificar, em contextos excepcionais, a aplicação de medidas penais mais rigorosas a indivíduos que rompem com o pacto social. São discutidos os princípios da supremacia do interesse público e do in dubio pro societate, evidenciando a tensão entre garantismo e segurança coletiva. O estudo propõe uma aplicação cautelosa, subsidiária e constitucionalmente limitada da teoria, com foco na proteção do bem comum e na preservação da ordem social.
Palavras-chave: Teoria penal do inimigo, garantias, pacto social, supremacia, segurança coletiva e Estado forte.
INTRODUÇÃO
A complexidade e o avanço dos fenômenos criminais contemporâneos, tais como o terrorismo, o crime organizado e a violência motivada por ódio, têm imposto desafios crescentes à efetividade do modelo penal atual, centrado na ressocialização e na plenitude das garantias do devido processo legal.
Diante desse cenário, o debate em torno de modelos jurídicos alternativos e mais rígidos ganha força, sendo apresentados — tanto pela opinião pública quanto por setores políticos — como possíveis soluções para uma proteção mais eficaz da sociedade, mesmo que impliquem restrições mais incisivas às liberdades individuais de determinados sujeitos.
Trata-se de uma linha polêmica e extremamente sensível, pois a defesa de um direito penal mais incisivo, voltado a determinados delitos ou indivíduos, pode resvalar em uma possível erosão de direitos fundamentais, ainda que vise à manutenção da estabilidade social e da segurança coletiva.
É nesse contexto que ressurge a ideia do Direito Penal do Inimigo, de Günther Jakobs, ao propor uma distinção entre o cidadão que respeita as normas sociais e o indivíduo (não cidadão) que, ao romper o pacto social, se coloca como uma séria ameaça à ordem pública e, por conseguinte, à saúde da sociedade como um todo.
O presente estudo tem como objetivo analisar criticamente a viabilidade do Direito Penal do Inimigo como uma possibilidade doutrinária e alternativa para a preservação da segurança coletiva — sobretudo no Brasil — reconhecendo os riscos envolvidos, mas destacando, principalmente, os potenciais benefícios para o país.
A pesquisa basear-se-á em referenciais bibliográficos jurídicos, filosóficos e históricos, traçando os limites éticos e funcionais dessa proposta à luz do contexto brasileiro.
Trata-se de um estudo complexo, desafiador e ousado, que busca discutir até que ponto o sistema criminal brasileiro pode ser tensionado, nos limites da dignidade da pessoa humana, na busca pelo bem da sociedade enquanto ente coletivo que deve ser preservado tanto quanto cada indivíduo que a integra.
Contrato social e a construção da ordem coletiva
Para que se possa traçar um panorama sobre a Teoria Penal do Inimigo e associá-lo, corretamente, ao princípio do in dúbio pro societate, temos que percorrer pela história da política, com um todo.
Nesse condão, o estudo e pesquisa da política clássica é de importância elevada para se buscar o entendimento de que o contrato social, independente do pensador, é algo que é presente na sociedade moderna.
Sem um contrato social, a sociedade não teria avançado tanto como nos dias atuais. É através do contrato social que a sociedade alcançou os avanços que temos hoje, sobre direitos fundamentais, ética e moral.
Estudar, nesse contexto, as teorias contratualistas é buscar entender como a construção da sociedade moderna se deu. E isso é verificado através do estudo das teorias contratualistas clássicas de Hobbes, Locke e Rousseau.
Esses filósofos viveram tempos diferentes, iniciaram e desenvolveram teorias diferentes, porém o que havia em comum era estudar o modo com que os homens relacionavam entre si.
Iniciaremos por Thomas Hobbes, que teve uma teoria desenvolvida dentro de um período turbulento no qual a Inglaterra passava, perpassando por colapsos políticos e guerras civis instauradas no país.
A Guerra Civil Inglesa ocorreu entre 1642 a 1651. Durante esse período, a Inglaterra passou por intensos conflitos políticos e militares entre os partidários do Rei Carlos I (monarquistas) e os apoiadores do Parlamento (parlamentaristas)1.
Thomas Hobbes viveu tal período e publicou sua obra mais emblemática, chamada de Leviatã, em 1651, justamente influenciado pelo caos político e pela necessidade de um governo forte para que se evitasse a anarquia2.
Na obra Leviatã, Hobbes apresenta a teoria do pacto social. Ele argumenta que, no estado de natureza, os seres humanos vivem em um cenário de caos e de conflito, onde se prevalece a ideia de que homens visam sempre guerrear em si. Para escapar desse cenário de “guerra contra todos”, os indivíduos renunciam parte de sua liberdade e estabelecem um pacto social, transferindo o seu poder para um soberano absoluto, forte e inquestionável, passando a garantir ordem e segurança.
Hobbes defende que tal soberando – representando pelo Leviatã – deve ter autoridade incontestável, pois somente algo tão forte pode impedir que homens retornem ou permaneçam em um estado de guerra constante. Este pacto não se resume a um contrato entre iguais, mas sim, um acordo unilateral, onde os indivíduos abrem mão de sua autonomia em troca de proteção.
“Desse pacto surge a figura do soberano, importante notar que o pacto é efetuado entre os homens e não com os homens e o soberano. Araújo; Costa e Melo (2011, p.204) indicam que esse pacto é de submissão: “nele, todos os homens irão alienar seus direitos e liberdades ao leviatã/soberano. E este não terá obrigação alguma em relação aos súditos, senão a garantia da segurança.” Essa falta de obrigação do soberano para com seus súditos ocorre justamente pelo fato do pacto não ter sido efetuado com ele, mas como dito anteriormente entre os homens uns com os outros.3”
Portanto, para Thomas Hobbes, um Estado forte, rígido e soberano é o único capaz de dar proteção aos homens em sociedade pois, caso contrário, a violência impera em suas relações.
Dentro de uma sociedade moderna, verifica-se que a cultura da vingança privada nunca foi saudável para uma comunidade, pois a natureza humana sempre tende para a vingança mais impetuosa do que o mal que lhe foi causado. A anarquia desperta, no ser humano, uma ideia de impunidade e selvageria e somente um Estado, forte e rígido, é capaz de impelir a sociedade a seguir códigos pré-determinados onde se verifique sanções para atos ilegais em busca de um controle, tanto da maldade, quanto da maldade utilizada para se combater o mal.
Em um outro contexto, temos o contratualismo de Locke, como o foco na defesa da propriedade e no afastamento da visão de uma autoridade soberana e incontestável.
Locke define que no estado de natureza, diferente de Hobbes, o ser humano possui três direitos fundamentais, a saber: o direito à vida, à liberdade e a propriedade. Portanto, John Locke baseia sua teoria, principalmente, no contrato social focado na propriedade privada4.
Por conta disso, cerca de oito décadas após a morte de Locke, a sua visão e ideias foram essenciais para o pensamento político que ajudou a moldar os princípios da Revolução Francesa.
Locke, ao defender conceitos como direitos naturais, liberdade individual e um governo baseado no consentimento dos governados, deixou um campo fértil para os revolucionários franceses ao formularem documentos como a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. A sua filosofia política influenciou pensadores iluministas como Montesquieu e Rousseau que, por sua vez, tiveram grande impacto na citada Revolução5.
O ponto mais visível no contratualismo de Locke é a figura da propriedade, dessa forma, verifica-se, no estudo de Fábio Oliveira Pacheco (pág. 6), que:
“Necessário notar no texto citado acima a preocupação de Locke com a preservação da propriedade e como a inexistência de uma sociedade política ou civil gera um estado de natureza, que diferentemente do de Hobbes é pacifico onde os indivíduos vivem em harmonia, porém como deixa claro Araújo; Costa e Melo (2011, p.211): “Quando por ventura algum homem venha a sofrer algum dano por parte de um terceiro, este homem tem o direito de infringir neste terceiro um dano proporcional ao dano que lhe foi infringido.” Araújo; Costa e Melo (2011, p.211) o conflito se instala no estado de natureza de Locke quando os homens infringem os direitos naturais de outros homens atentando contra suas propriedades.6”
A partir da leitura do trecho acima, podemos concluir que, para Locke, o Estado político ou civil tem como principal função prevenir a recorrência de um estado de guerra, preservando a estabilidade e a segurança.
Para tanto, os homens, de forma voluntária e consensual, devem estabelecer um pacto social para transicionar, do estado de natureza, para o estado civil.
Em tal processo, ocorre a transferência controlada do poder para o Estado, em detrimento da liberdade dos homens, visando a proteção de direitos sociais como um todo, especialmente o direito à propriedade – algo que, no estado de natureza, não está assegurada.
Por sua vez, Jean-Jacques Rousseau defendia que o ser humano, em seu estado de natureza, era pacífico, livre e vivia em igualdade. No entanto, com o surgimento das desigualdades sociais e da propriedade privada, tal equilíbrio foi rompido, levando à necessidade de um pacto social.
Logo, para o filósofo, o contrato social deveria ser firmado entre os próprios indivíduos, e não entre eles e um soberano, como defendia Hobbes. Isso os daria um objetivo de criar uma vontade geral.
Essa vontade geral representaria o interesse coletivo, que deveria prevalecer sobre os interesses particulares. Nesse contexto, o Estado legítimo, é aquele que expressa essa vontade geral e garante a liberdade civil, sendo essa liberdade superior à liberdade natural, uma vez que seria motivada pela justiça e razão.
Nas palavras do próprio Rousseau, ““Cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direção da vontade geral; e nós, enquanto corpo, recebemos cada membro como parte indivisível do todo.7”
PACHECO assevera que:
“Vimos que indo na contramão de Hobbes e Locke Rousseau acreditava que o pacto social nos moldes desses teóricos nada mais era do que uma tomada do poder pelo que possuía mais posses e dessa forma ocorria uma legitimação da desigualdade e dominação. Para que isso não ocorrer Rousseau defendia um pacto onde todos estariam em mesma igualdade. Diferente de Hobbes onde o soberano impunha seu poder Rousseau advogava que o governo nada mais era do que a vontade geral dos indivíduos e que o soberano não poderia impor suas vontades da forma que observamos em Hobbes”
Na modernidade, essa última linha de raciocínio permanece válida, porém distante ainda. Embora a sociedade não tenha alcançado a igualdade entre os homens, com toda a sua evolução, era esperado que problemas ligados ao contexto criminal viesse a acabar.
Porém, não é o que se vê dentro da sociedade brasileira. Conforme a tecnologia e a qualidade de vida avança, a criminalidade também evolui. As práticas criminosas mais graves utilizando dessa evolução para aperfeiçoar-se ainda mais.
Portanto, é preciso que o Estado busque meios de dar maior segurança pública para os seus administrados, mesmo que a criminalidade busque, também, se intensificar dentro desse mesmo contexto.
Para isso, ainda hoje, é preciso pensar em um contrato social. Onde a maioria, senão a totalidade, da sociedade abra mão da plenitude dos seus direitos para que a ordem prevaleça.
Diante de tudo o que foi abordado, por meio do estudo das teorias contratualistas, podemos chegar a um consenso. Não há justiça sem um pacto social a prestigiando. Neste caso, podemos afirmar que um importante princípio nasce dessa narrativa, a saber: O princípio da supremacia do interesse público e do in dubio pro societate.
O princípio do in dubio pro societate e a proteção da coletividade
Com o estudo das vertentes contratualistas, percebemos que todas elas levam para um único caminho: somente um pacto coletivo entre os homens é capaz de impedir injustiças e abusos entre os seus pares.
Foi assim que a sociedade humana passou de grupos nômades, cercados de atos de violência e guerras, para grandes civilizações, marcadas por progressos em vários campos da vivência humana.
É, porém, sem tais pactos que a sociedade adoece. Sociedades marcadas por crises, escassez, alta corrupção tendem a ter um contexto generalizado de violência. Exemplos disso são os casos de violência política presentes em alguns países africanos, onde a sua democracia permanece em constante risco.
É do contrato social que nasce a prevalência do interesse público sobre o particular.
A partir disso, nascem, no Brasil, dois princípios basilares de todos os demais: o princípio da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade o interesse público.
O primeiro defende que, em caso de conflito de interesses, é o interesse coletivo que deve prevalecer, em detrimento do interesse particular. Tal princípio é mais visível no Direito Administrativo como nos casos de desapropriações, intervenções administrativas e medidas de segurança pública.
Já o segundo princípio defende que o Estado, na figura dos seus agentes, não pode dispor livremente dos bens e interesses da coletividade, devendo agir com legalidade, moralidade e finalidade pública e, principalmente, agir respeitando os direitos fundamentais.
Iremos trabalhar ambos os supra-princípios, de uma forma unificada. Porém, com enfoque no primeiro deles, uma vez que o foco do estudo é apresentar para o leitor a necessidade da prevalência do interesse coletivo sobre o particular, dentro do Direito Penal.
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que “Dois são os princípios basilares que informam todo o Direito Administrativo: o da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e o da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.8”
Dentro da supremacia do interesse público, tem-se uma base teórica mais ampla e consolidada, voltada para o Direito Administrativo, com a finalidade de justificar medidas estatais que priorizem a coletividade, mesmo que impliquem em restrições a direitos individuais. Embora haja uma prevalência sobre o Direito Administrativo, a supremacia do interesse público permeia toda a lógica do Estado moderno.
Pegando Estados modernos que enfrentam o problema do terrorismo como os Estados Unidos da América, por exemplo, nota-se que é utilizado esse superprincípio para justificar certos atos estatais diante de ameaças excepcionais à ordem social, levando o Estado a proteger a sociedade como um todo.
Desse princípio, também nasce outro desdobramento, o chamado princípio do in dúbio pro societate – que traduzido do latim, significa: na dúvida, a favor da sociedade.
Trata-se de um princípio de aplicação penal, mais especificamente do processo penal, onde aparece em certas fases do processo criminal (como a pronúncia do júri), na qual a coletividade apresenta como prioridade sobre a continuidade do processo quando se verifica indícios de autoria e materialidade em crimes dolosos contra a vida.
Ou quando no Inquérito Policial, no momento do indiciamento, onde ainda não se provocou a produção de provas dentro do contraditório, mas, em respeito a esse princípio, é possível a persecução penal em face de um suspeito.
Em tais atos, nota-se que é natural a diminuição de alguns direitos e garantias fundamentais, em um primeiro momento, para se buscar o bem estar da sociedade de modo a evitar a impunidade.
Porém, conforme se demonstrará no decorrer desse trabalho, tais ideias são extremamente atacadas por outros doutrinadores, tais como Alexandre Morais da Rosa, que afirma “O in dubio pro societate, por certo, não passa de mera camuflagem, por meio da qual se almeja ocultar a falta de fundamentos fáticos, teóricos, normativos e racionais do ato decisório.9”
Embora parte da doutrina critique tal princípio, é visível que, sem ele, a nação brasileira entraria em colapso, mergulhando em impunidade, para servir aos interesses da criminalidade, sustentando sua blindagem jurídica através da salvaguarda dos seus direitos fundamentais.
Importa destacar que o fato de um indivíduo estar envolvido em práticas criminosas não o despoja de seus direitos fundamentais, os quais devem ser respeitados na sua relação com o poder punitivo do Estado. Contudo, o que se deve rechaçar é a utilização desses direitos como escudo absoluto para afastar a responsabilização por condutas que representem graves e reiteradas violações aos direitos de terceiros.
A teoria penal do inimigo
Devido aos ataques terroristas nos anos 2000, muito se falou sobre o Direito Penal do Inimigo em todo o mundo. Tal corrente jurídica defendia um conjunto de normas, mais rigorosas, as quais permitiam uma proteção mais eficaz do corpo social.
A Teoria propõe que o Estado deve tratar de forma diferenciadas os indivíduos que rompem de maneira radical com o pacto social, como terroristas, membros de organizações criminosas ou agentes que representam uma ameaça constante à ordem pública.
O Direito Penal do Inimigo tem origem, principalmente, em uma teoria desenvolvida por Günther Jakobs, embora há doutrinadores que reconhecem-na em outros episódios da ciência jurídica.
Ou seja, Jakobs sistematizou e deu nome à teoria, mas a lógica de tratar certos indivíduos como “inimigos” do Estado ou da sociedade já aparecia em discursos e práticas anteriores, tais como os já estudados, Thomas Hobbes e Immanuel Kant.
Para o jurista, existem dois tipos de Direito Penal: O Direito Penal do Cidadão, voltado para quem vive sob as normas sociais e, portanto, deve ser tratado com todas as garantias constitucionais e processuais e; O Direito Penal do Inimigo, onde seria aplicado aos indivíduos que desafiassem sistematicamente a ordem jurídica, deixando de serem tratados como cidadão e passando a serem vistos como “inimigos” do Estado, podendo ter direitos e garantias fundamentais relativizados e até suprimidos.
Para tanto, as principais características dessa teoria seriam: a) a antecipação da punição; b) a imposição de penas desproporcionais e com mais severidade e; c) a redução de garantias tais como a presunção de inocência. Tendo como principal objetivo a eliminação de perigos que poderiam colocar a sociedade em perigo concreto10.
De acordo com ESTEFAM (2023, pág. 237), o conceito de inimigo também deve ser bem delimitado, sendo apresentado da seguinte forma:
Jakobs conceitua-o como: “um indivíduo que, não apenas de modo intencional, com seu comportamento (crimes sexuais; como o antigo delinquente habitual ‘perigoso’ conforme o § 20 do Código Penal alemão), ou com sua ocupação profissional (delinquência econômica, delinquência organizada e também, especialmente, tráfico de drogas), ou principalmente por meio de uma organização (terrorismo, delinquência organizada, novamente o tráfico de drogas ou o já antigo ‘complô para o homicídio), é dizer, em qualquer caso, de uma forma presumidamente duradoura, abandonou o direito e, portanto, não fornece garantias cognitivas mínimas de segurança de seu comportamento pessoal e demonstra este déficit através de seu comportamento”
Como se pode observar, devido a teoria ser bastante polêmica e, a uma primeira análise, divergente da constituição garantista, há um grande debate sobre a sua compatibilidade com o Estado Democrático de Direito.
A Teoria Penal do Inimigo é alvo de críticas intensas justamente porque rompe com os pilares fundamentais de tal Estado, visando o interesse da coletividade em face daquele sujeito que busca prejudica-la diretamente.
Doutrinadores como Luís Greco, Zaffaroni e Alexandre Morais da Rosa argumentam que a teoria representa um retrocesso civilizatório, uma vez que substitui o direito penal do fato (baseado na conduta) por um direito penal do autor (baseado a quem a pessoa é).
Além disso, o risco de abuso estatal aumenta, consideravelmente, ao permitir a antecipação da punição e aplicação de penas mais severas conforme a vida pregressa do agente. Isso pode ser utilizado tanto como um instrumento de injustiça para com um inocente quanto como um instrumento de opressão política, se utilizado como armas estatais.
Por fim, ao dividir os indivíduos entre “cidadãos” e “inimigos”, a teoria legitima um tratamento desigual perante a lei, o que contraria o princípio da igualdade jurídica. Isso abre espaço para arbitrariedade e perseguições políticas ou sociais.
Embora os aspectos apontados possam parecer extremamente negativos, é necessário compreender a quem se destina o Direito Penal do Inimigo.
Em uma sociedade, os direitos fundamentais à vida, à liberdade e à propriedade só se mantêm quando há o dever correlato, por parte de todos, de respeitá-los. Em outras palavras, para que haja garantia de direitos, é imprescindível que cada cidadão reconheça e preserve os direitos do outro — eis o alicerce da convivência social.
Quando determinados indivíduos ou grupos passam a violar sistematicamente esses direitos, rompe-se a confiança recíproca entre os membros da coletividade, instaurando um cenário de grave ameaça à paz e à harmonia social.
É nesse contexto que se insere o Direito Penal, incumbido de formular e aplicar sanções proporcionais à conduta reprovável, com a finalidade de punir, prevenir e desestimular práticas delitivas. A certeza da sanção serve como freio racional para potenciais infratores: diante da possibilidade de punição, a prática criminosa tende a ser reavaliada.
Contudo, diante do progressivo abrandamento das sanções penais — muitas vezes impulsionado por uma ampliação excessiva das garantias individuais — verifica-se que determinados agentes, já voltados para o crime, passam a desprezar o poder punitivo estatal. O resultado é uma atuação delituosa cada vez mais ousada, que compromete não apenas a ordem, mas a própria integridade do Estado.
Nesse cenário, o crescimento de grupos que afrontam de forma reiterada e estratégica as estruturas fundamentais da sociedade representa um risco à sobrevivência do pacto social. A fragilidade do Estado diante dessas ameaças compromete sua função essencial: proteger o bem comum e garantir a estabilidade civilizatória construída ao longo de séculos.
Nesse caso, é necessário que haja uma resposta mais rígida do Estado para que o próprio Estado não sucumba diante do falso cidadão, ou seja, da pessoa que comete diversos crimes e abusos e que, na hora de responder por tais práticas, se esconde nos direitos dados a todos dentro de uma sociedade.
É o clássico caso do homicida que ataca uma escola, matando diversos alunos e corre para uma delegacia, para não perder a sua vida. É o clássico caso do estuprador de vulneráveis que, diante de dezenas de vítimas, solicita a despenalização por ter cometido tais atos faltando poucos meses para atingir a sua maioridade.
Pergunta-se: Nesses casos, o direito penal convencional, ou seja, o direito penal do cidadão, é suficiente para trazer a harmonia para a população após o cometimento dos atos citados acima? A resposta é, com certeza, não.
Nesse contexto, aparenta ser mais aplicável o Direito Penal do Inimigo. E nesse condão, podemos realizar a seguinte citação:
Pensamos, como lucidamente adverte Alexandre Rocha Almeida de Moraes, que: “O panorama do atual Direito Penal nada mais representa, como pretendem Luhmann e Jakobs, que um retrato da sociedade. Nesse sentido, o ‘Direito Penal do Inimigo’ é o retrato da crise da humanidade”. Ele não representa, portanto, um fortalecimento do Estado de Direito, senão sua própria debilidade ou mesmo sua inexistência. Não se pode, todavia, simplesmente fechar os olhos a uma realidade presente no mundo atual, como é o terrorismo. É preciso enfrentá-la, pois a sociedade não pode ficar desprotegida, à mercê de perigos que ponham em risco sua própria existência. Ocorre, porém, que os fins jamais justificam os meios. As formas de reação oficiais devem ser pautadas pelo respeito aos princípios fundamentais previstos na Constituição11.
Diante dos desafios atuais os quais o Estado e a sociedade enfrentam, como o terrorismo, o crime organizado e condutas de gravidade e violência extrema, os quais colocam em risco a ordem pública, o Direito Penal do Inimigo se mostra como uma resposta jurídica polêmica, mas não ignorável.
Ao propor um tratamento diferenciado àqueles que rompem de maneira estrutural com o pacto social, geram-se intensos debates, principalmente por seu aparente conflito com os princípios do Estado Democrático de Direito.
Mas, ao longo do que foi discutido, é possível identificar que o ponto crucial da discussão não está na negação dos direitos fundamentais, mas sim, na busca por mecanismo eficazes de proteção da sociedade como um todo, frente a ameaças reais e sistemáticas.
Evidencia-se, assim, que o Direito Penal do Cidadão se revela insuficiente para conter determinados agentes que operam à margem da legalidade e se mostram extremos com o objetivo deliberado de desestabilizar as estruturas da sociedade.
Quem atenta contra o Estado, tal como Brasil, deve ser considerado como Estado inimigo. Não se trata de segurança pública e direitos constitucionais. Se trata de cenário de guerra, soberania nacional e supremacia do interesse público.
Nesse sentido, ainda que envolto em controvérsias, o Direito Penal do Inimigo pode, desde que aplicado de forma excepcional, criteriosa e em respeito aos limites constitucionais basilares, funcionar como um instrumento complementar de salvaguarda do bem comum.
Mais do que aceitar ou rejeita a presente teoria, impõe-se o dever de análise e ponderamento. Reconhecer os riscos é necessário, porém, analisar sua utilidade em contextos críticos é de suma importância para a correção do Direito Criminal dentro da nação brasileira a qual busca por equilíbrio entre a proteção da sociedade e a preservação das garantias que sustentam o próprio Estado de Direito.
A teoria penal do inimigo à luz da supremacia do interesse público e do in dubio pro societate
Neste ponto, questiona-se: por que o presente estudo cita tais institutos jurídicos em seu corpo?
Para responder, é preciso verificar que no Direito, o princípio da supremacia do interesse público e o princípio do in dúbio pro societate encontram-se respaldo de legitimidade.
Ambos visam a proteção da sociedade em detrimento de certa limitação dos direitos fundamentais da pessoa, conforme o contexto e de acordo com circunstâncias específicas.
Analisando a teoria penal do inimigo, pode se vislumbrar a mesma legitimidade se, diante do que já foi dito, haver controle na sua aplicação.
Jakobs, no desenvolvimento da sua teoria, passou por três fases.
A primeira fase, chamada de crítica, cuidava de sublinhar características do direito penal do inimigo e demonstrava grande preocupação que dispositivos de sua natureza pudessem fragilizar o direito penal do cidadão.
Em outra fase, chamada de descritiva, Jakobs voltou a tratar do assunto, e verificava uma mudança sutil no tom do seu discurso, apresentando a figura do inimigo, como “não pessoa” e verificando uma possibilidade do seu uso.
Mas foi na fase legitimadora, após os atentados das torres gêmeas, ocorridas nos Estados Unidos da América, na qual o autor passou a ver tal teoria como aplicável, caso fosse o último remédio a se tomar. Assim narra ESTEFAM (2023, pag. 236)
Em 2003, Jakobs escreveu um texto intitulado “Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo”, cuja publicação se deu em 2004 na Alemanha, no qual afirmou: “Aquele que discrepa por princípio não oferece nenhuma garantia de comportamento pessoal; por isso não pode ser combatido como cidadão mas como inimigo. Esta guerra se leva a cabo com um direito legítimo dos cidadãos, isto é, com seu direito à segurança; a mesma não é, contudo, direito do apenado, diferentemente do que ocorre com a pena, o inimigo é excluído”
Se Jakobs, entre 1985 a 2003, mudou o seu ponto de vista dentro da sua própria teoria, verifica-se o fator desta ser um fenômeno jurídico emergente, ou seja, que passou a ganhar força a cada passo que a criminalidade mudava o seu tom como desestruturadora da sociedade.
Logo, assim como ocorre com os demais princípios que sustentam a permanência e estabilidade do Estado, é indispensável que a teoria penal do inimigo seja constantemente reavaliada como possível resposta aos crimes mais complexos e lesivos à coletividade.
Para que existam direitos e garantias fundamentais, é imprescindível a existência de um Estado Democrático de Direito. E não se pode conceber que determinados indivíduos ou grupos, empenhados em desestabilizar esse Estado, continuem a se beneficiar das mesmas garantias que buscam destruir. Direitos não podem servir de escudo para quem rompe intencionalmente com o pacto social.
Tal como um câncer, que mesmo surgindo no interior de um organismo precisa ser prontamente combatido para preservar a saúde do corpo, o crime que visa atingir a própria estrutura social deve ser enfrentado com instrumentos igualmente firmes — ainda que isso implique reavaliar o alcance de determinadas garantias constitucionais frente à ameaça concreta à paz coletiva.
Sob essa perspectiva, a teoria penal do inimigo apresenta, sim, um respaldo jurídico, não sob uma ótica individualista ou humanitária, mas dentro de uma visão estatal e funcional, que reconhece a necessidade de fortalecer as instituições públicas para preservar o bem comum. O Estado não pode permanecer inerte diante daqueles que, embora formalmente seus administrados, atuam em sua desconstrução por meio da violência, do terror ou da ameaça reiterada à segurança pública.
Em tal contexto, é preferível que um terrorista seja detido preventivamente a permitir que outra escola seja atacada. É mais razoável que um predador sexual seja submetido à castração química do que permitir que dezenas de vítimas inocentes sofram novas violências.
Essa lógica de proteção já está, inclusive, presente em normas do ordenamento jurídico brasileiro, como as medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha. Ali, o agressor é tratado como uma ameaça latente à mulher, e o simples risco representado por sua presença já é suficiente para ensejar restrições legais. Trata-se, nesse caso, de uma forma pontual e legítima de visualizar o agressor como alguém a ser contido antes mesmo da reincidência da conduta violenta.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Solicitando um tom poético ao leitor, conclui-se uma importante certeza ao que se obteve do trabalho.
Diante da análise realizada, conclui-se que a sociedade nasceu de um pacto social e, ao emergir, elegeu o Estado como seu guardião. Com o passar dos séculos, o Estado se transformou, amadurecendo junto à coletividade que representa.
Civilizações surgiram, floresceram e ruíram, mas algo permaneceu: a ideia de unidade sustentada por acordos sociais que ligam os indivíduos entre si.
Sempre houve um ente, um soberano, um monarca, um parlamento ou um governo incumbido de zelar por essa coesão.
À medida que a humanidade avançava, também avançaram seus dilemas. Os direitos se ampliaram, mas os problemas se tornaram mais sofisticados. A criminalidade, antiga inquilina da sociedade, passou a se organizar em comunidades próprias, estruturadas por lucro ou ideologia. E, ao se estruturar, passou de desvio à ameaça: deixou de ser exceção e passou a rival da ordem social.
Sociedade e criminalidade organizada não coexistem em harmonia. Uma é o corpo; a outra, a doença. Um parasita que vive da desordem do hospedeiro e que, se não for contido, o leva à falência. Como todo agente patológico, esse mal precisa ser combatido antes que mate a estrutura que o sustenta.
É exatamente essa a lógica proposta pela Teoria Penal do Inimigo: tratar a criminalidade organizada como um corpo à parte da sociedade, cuja persistência compromete o bem-estar coletivo. Ela é, em sua essência, uma proposta dura, um remédio amargo, mas não menos necessário diante de cenários em que o modelo penal tradicional se revela impotente.
Assim, o presente estudo demonstrou que, embora controvertida, a teoria penal do inimigo pode (com rigor, responsabilidade e uso limitado) servir como mecanismo de contenção de ameaças graves à ordem social. Como o próprio Jakobs concluiu, reconhecer certos agentes como inimigos da ordem jurídica não é um abandono da justiça, mas talvez sua última trincheira. Em tempos de crise, não basta tolerar. É preciso nomear o perigo. E agir.
REFERÊNCIAS
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ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal – Parte Geral. 12. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023. (Coleção Esquematizado).
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