Mizael Montenegro com pragmaticidade impar aponta de modo claro que a opção no CPC atual (2.015) pela colocação de liberdades públicas já garantidas no texto constitucional também na legislação ordinária, para muito além de realçar a importância com tais temas, aponta um evidente aspecto prático, que seria a possibilidade do operador desafogar o STF e passar a reclamar de violação a tais princípios também por negativa de vigência ao texto legal, direcionando parte substancial dos operadores para o STJ. Isso é de pragmatismo ímpar.︎

Nesse sentido aponta Flávio Martins, a respeito do tema, dizendo muito em pouco: O fenômeno pode ser chamado de “proibição do retrocesso”, “vedação do retrocesso”, “ratchet effect” (no inglês) ou “efeito cliquet” (no francês). Essas últimas expressões, que numa tradução literal, são “efeito catraca” (expressão que, decorrente do alpinismo, significa o movimento que só permite o alpinista ir para cima, ou seja, subir, já que os pinos de sustentação estão sempre acima do alpinista). A expressão foi usada na jurisprudência do Conselho Constitucional francês (cliquet effet) para fornecer proteção especial para certas liberdades, declarando inconstitucional a lei que, em vez de torná-los mais eficazes, restringem-nos excessivamente. Por exemplo, na Decisão n. 83.165 DC, de 20 de janeiro de 1984, o Conselho Constitucional considerou inconstitucional a revogação total da lei da liberdade acadêmica, de 12 de novembro de 1968, sem substituição de uma nova lei para amparar os respectivos direitos. Um dos maiores defensores da proibição do retrocesso foi o professor de Coimbra José Joaquim Gomes Canotilho, segundo o qual, após sua concretização em nível infraconstitucional, os direitos sociais assumem, simultaneamente, a condição de direitos subjetivos a determinadas prestações estatais e de uma garantia institucional, de tal sorte que não se encontram mais na esfera de disponibilidade do legislador, no sentido de que os direitos adquiridos não mais podem ser reduzidos ou suprimidos, sob pena de flagrante infração do princípio da proteção da confiança (por sua vez, diretamente deduzido do princípio do Estado de Direito), que, de sua parte, implica a inconstitucionalidade de todas as medidas que inequivocamente venham a ameaçar o padrão de prestações já alcançado. Nas palavras do professor português: “a ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de ‘contra-revolução social’ ou da ‘evolução reacionária’. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional a um direito subjetivo. (...) O reconhecimento dessa proteção de ‘direitos prestacionais de propriedade’, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjetivamente alicerçadas. A violação do núcleo essencial efetivado justificará a sanção da inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada ‘’justiça social’”.︎

Há vários julgados do STJ e do STF com menção aos trabalhos de Nicoló Trocker a respeito desse tema, qual seja o right to evidence.︎

E também outras Cortes: TJ-RS - Apelação 50228068820198210010 CAXIAS DO SUL Jurisprudência Acórdão publicado em 27/02/2024 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. - CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA FÁTICA. HÁ CERCEAMENTO DE DEFESA PELO JULGAMENTO NO ESTADO DO PROCESSO QUANDO A PARTE DE FORMA JUSTIFICADA INDICA A NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS PERTINENTES E QUE PODEM SER INDISPENSÁVEIS À ADEQUADA SOLUÇÃO DO FEITO. CIRCUNSTÂNCIA DOS AUTOS EM QUE SE IMPÕE DESCONSTITUIR A DECISÃO E ASSEGURAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO. RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível, Nº 50228068820198210010, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar , Julgado em: 23-02-2024).

TJ-SP - Apelação Cível 337170420128260577 São José dos Campos Jurisprudência Acórdão publicado em 17/03/2022 Ementa: APELAÇÃO – AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL – INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA – OCORRÊNCIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – APLICAÇÃO DO TEMA 976 DO STJ EM SEDE DO RESP 1.643.856/SP – SENTENÇA ANULADA COM DETERMINAÇÃO – RECURSO PROVIDO. Trata-se de ação de responsabilidade civil visando à reparação de danos morais e materiais sofridos pela autora durante o cumprimento de medida de reintegração de posse da comunidade "Pinheirinho", em São José dos Campos. Alega a autora que houve abuso de direito no cumprimento da medida liminar de reintegração de posse, sendo-lhe devida a reparação. Além de prova documental juntada, pugnou a autora pela oitiva de prova testemunhal, o que lhe foi negado, havendo o julgamento antecipado da lide. Sentença de improcedência. PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – OCORRÊNCIA – Em decorrência do julgamento antecipado da lide, a autora foi impedida de produzir as provas que poderiam demonstrar suas alegações. Imprescindibilidade da prova testemunhal para comprovação dos fatos aduzidos na inicial. COMPETÊNCIA – Aplicação da tese definida pelo Superior Tribunal de Justiça para o Tema 976. Necessidade de retorno dos autos à 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São José dos Campos, órgão jurisdicional competente para conhecer do pedido, reabrindo-se a fase instrutória. Sentença anulada. Recurso da autora provido com determinação. Recurso adesivo da massa falida não conhecido.︎

Parte-se de SOFISMA – Ex.: Quanto mais queijo (mais buracos no queijo) logo menos queijo. A técnica de lançamento de informações pela confusão e uso de sofismas deve ser combatida e punida com todo o rigor possível. – ALTERA-SE PELA DISTORÇAO ARGUMENTATIVA A REALIDADE DOS FATOS com a indevida finalidade de indução de um Julgador em erro.︎

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Direito Constitucional, Ed. Saraiva.︎

A conhecida parêmia latina pas de nulitée sans grief que, em tradução literal e livre implica na ideia de que não haverá nulidade sem efetivo prejuízo processual como disposto, por exemplo, no artigo 282 CPC.︎

Não se admite a produção de provas que sejam inúteis seja para comprovar fatos não controvertidos (se tem aí uma preclusão que seria lógica), ou para fatos públicos e notórios, ou para comprovar fatos da experiência comum quotidiana, que são por vezes chamadas de presunções juris hominis (por exemplo, a ideia que carros tendam a sair de curvas se nelas ingressarem em excesso de velocidade por fenômenos físicos de ajustes de energias centrífugas e centrípetas e por aí vai).︎

A confiança justificada que as pessoas devam ter em relação às instituições e seu funcionamento – no caso específico do CPC se busca um resgaste do Poder Judiciário no papel carneluttiano de pacificação social.︎

E são muitas delas no direito processual civil, por exemplo, as mencionadas no artigo 2.035, par. Único CC ou qualquer matéria de nulidade com fundamento no CDC︎

Convém fixar que a eficácia infringente ou modificativa não pode ser direta, mas sim indireta, ou seja, se tem como perfeitamente viável que se interponha o recurso de embargos de declaração para que, na supressão de omissão, contradição ou obscuridade, se modifique a decisão embargada.︎

Como exponho em minhas aulas, quando se é intimado para falar sobre embargos de declaração, portanto, há que se ter redobrada cautela na elaboração da peça eis que isso é indício de que o Magistrado se acha inclinado a prover tais embargos, tanto que não afastou o recurso de plano, e achou recomendável garantir o prévio contraditório.︎