1. INTRODUÇÃO
O Terceiro Setor, ou como convencionamos melhor denominar de Direito Solidário, surgiu, em tempos mais remotos, por iniciativa da própria Sociedade, em áreas sensíveis como saúde e assistência social, onde o Estado apresentava sinais claros de deficiência ou insuficiência. Desde então, a formatação, as exigências e as regulamentações deste segmento vem aumentando sobremaneira, na mesma medida, diga-se de passagem, da importância e do volume de recursos (tanto privados quanto públicos) que passaram a ser por ele diretamente gerenciados.
A Sociedade Civil que, primeiramente, uniu-se para atuar em complemento a ambientes ou ações não abrangidas eficientemente pelo Poder Público, veio a se organizar, inclusive profissionalmente, em prol da oferta de serviços públicos relevantes, como saúde, educação, assistência social e outras cercanias (como meio ambiente, esporte, cultura, turismo, entre tantas outras), atuando de forma direta em substituição à própria Administração Pública. Ou seja, de compartilhada e complementar, a atividade passou a substitutiva e supletiva do Estado, que permaneceu apenas na condição de “observador”, fiscal e regulador, destes espaços de desempenho público-privados.
Com a evolução dos conceitos e exigências, as entidades que se prestam a desenvolver ações no âmbito do Direito Solidário, isto é, a sociedade civil organizada para fins não lucrativos (pois, apesar da profissionalização, o conceito de lucro não foi inserido neste campo), tomaram modelagens jurídicas mais rebuscadas, pressionadas, notadamente, por exigências normativas para fins daqueles que se acercam da custódia de recursos públicos. Eis que, assim, advieram as figuras dos títulos, certificações e qualificações (estas mais recentemente), cada qual com um intuito e/ou nível de aprofundamento na estrutura organizacional destas entidades, ora delineando composições obrigatórias, ora a destinação de recursos internos e patrimônios, ora mandatos eletivos etc.
O Direito Solidário cresceu, pois, a tal ponto de acercar-se de parcela representativa da seara pública de oferta de utilidades básicas e sociais, em substituição ao Estado, especialmente para aqueles serviços públicos tidos por não exclusivos. Apesar de vários diplomas normativos que encetaram o país, principalmente a partir de 1990 (embora de modo disperso e parcial), foi em 2014 que houve uma tentativa de compilação da regulamentação, por meio da Lei Federal nº 13.019/2014, que veio a trançar aspectos tidos por nacionais, para o que convencionou chamar de Organizações da Sociedade Civil (OSC’s).
Ainda existem várias insuficiências legislativas e divergências quanto a criação de entidades e seu regime jurídico como um todo, mas pode-se dizer que o referido diploma legal trouxe uma direção ao assunto, instituindo uma qualificação nova (focada em fatores de colmatação como tempo de prévia existência, objetivos sociais e áreas de atuação compatíveis com os ditames legais). É de grande relevância a ampliação dos estudos sobre essas organizações para a coletividade, bem como, como defendemos, a criação de uma entidade estatal de regulação específica, a fim de unificar normas, entendimentos e a diretriz sistêmica nacional.
Por sua vez, ao tratar de Chamamento Público, nos moldes definidos pela Lei nº 13.019/2014 (também conhecida como Marco Regulatório do Terceiro Setor por alguns) busca-se versar sobre a forma como se opera a instrumentalização de parcerias firmadas entre o Poder Público e Organizações da Sociedade Civil – OSCs. Portanto, representa a etapa prévia à contratualização, ou seja, fase de formalização (instrumental) dos ajustes públicos-privados sem fins lucrativos, nos moldes desta referida Lei.
Através deste procedimento, normalmente, surgem para celebração, os destinatários eleitos para Termos ou Acordos (ajustes que variam de aplicação conforme haja, ou não, sobremodo, emprego de recursos públicos), tais quais, os Termos de Colaboração, os Termos de Fomento ou os Acordos de Cooperação. O marco regulatório das organizações da sociedade civil – MROSC sucedeu um processo de discussão amplamente participativo, o qual contou com a articulação de diversos movimentos sociais, devido à inexistência de uma legislação estruturante contendo regras relativamente claras e próprias.
Ocorre que regulamentações vieram e, também, como se dá no Brasil, alterações legislativas posteriores da ferramenta legal vigente, conquanto nem sempre com o mesmo perfil ou ideário original, ou à prática corrente, demandando, por vezes, o aprofundamento em assuntos alvo de modificação ou insuficiente discussão normativa, mas de impacto sobre o Setor, como é o caso da figura do Credenciamento, trazido pela Lei Federal nº 13.204/2015. Nesse caso, ao nosso sentir, há irrefutável distinção deste instituto, se comparado com o credenciamento elencado mais recentemente pela Lei Federal nº 14.133/2021, que consiste em norma geral de licitações e contratos públicos, substitutiva da Lei Federal nº 8.666/1993.
Ora, o Chamamento público, em regra, não se presta a continuar permanentemente aberto, sendo necessário finalizar-se o procedimento para que seja possível formalizar a parceria planejada. Outrossim, nos casos de seleção de Organizações da Sociedade Civil, comumente há seleção do melhor plano de trabalho apresentado, com quesitos inclusive de técnica e preço que acompanhar as nuances da época proposta, sendo inviável a formalização de parceria com todas as instituições que se prestem ao serviço público proposto.
A Lei 13.019/2014 instituiu normas gerais para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco. Anote-se, ainda, que o Marco Regulatório veio com o escopo de trazer regras mais isonômicas para a escolha das parcerias e reforçar a necessidade de atendimento aos princípios constitucionais da impessoalidade e moralidade. Isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 37, dispôs sobre os princípios que devem observados pela Administração Pública, os quais deram ensejo à elaboração das Leis nº 13.019/2014, nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021, que regularam respectivamente as Parcerias (Termos de Colaboração e de Fomento) e as Licitações e Contratos Administrativos, diferenciando-se esses instrumentos:
a) Termos de Colaboração e de Fomento e Acordos de Cooperação: acordo de vontades entre o Poder Público com particulares organizados socialmente para a consecução de interesse público e recíproco, mediante vontades convergentes, senão coincidentes, para a consecução de assunto de interesse público, destituído de lucro;
b) Contrato Administrativo: acordo de vontades entre o Poder Público com particulares organizados empresarialmente, entretanto com interesses paralelos, porém não coincidentes (por vezes opostos), dado que, enquanto o Estado busca a realização de um serviço de interesse público, o particular almeja obter um valor ou bem, quase sempre mediante lucro, atual ou futuro, mediante a contraprestação do serviço.
Não obstante distintas entre si, infere-se que as Leis de Chamamento Público de OSC’s, Termos e Acordos de Cooperação e de Licitações e Contratos Administrativos possuem também muitas similaridades, porquanto se prestam a garantir o atendimento aos princípios básicos como legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e outros correlatos, ainda que com visões atualizadas ou amoldadas ao novo regime legal das alterações que sofreram. Não há, por exemplo, a vedação que se via para aplicação do regime jurídico das licitações tradicionais ao âmbito das OSC’s, expressamente direcionado à Lei nº 8.666/1993, por meio do artigo 84, da Lei nº 13.019/2014.
Feitas essas ponderações, em regra, a seleção da Organização da Sociedade Civil será realizada por meio de Chamamento Público, o qual deverá ser amplamente divulgado, atendendo ao princípio da publicidade, e as propostas serão julgadas por uma comissão de seleção, previamente designada, a qual se pautará em critérios exclusivamente objetivos estabelecidos em instrumento editalício, para a escolha da proposta mais adequada aos interesses públicos, preconizando-se assim pela impessoalidade, isonomia e igualdade.
Partindo dessa premissa, indaga-se acerca da utilização, no âmbito da Lei nº 13.019/2014, do procedimento conhecido por Credenciamento, o qual é aceito pelo doutrina e jurisprudência e amplamente utilizado como hipótese de inexigibilidade de licitação, nos casos em que não há viabilidade de competição, porquanto a Administração Pública pretende a contratação de todos. A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) trouxe atualizações importantes para ampliar a eficiência, agilidade e segurança jurídica nas contratações públicas. Dois mecanismos se destacam nesse cenário: o credenciamento e a pré-qualificação. Ambos, embora distintos em natureza e finalidade, atuam como instrumentos estratégicos para garantir mais competitividade, racionalidade e controle nos processos de contratação.
A grande questão que se colocará é, confundem-se os Credenciamento da Lei nº 13.019/2014, citado em seu artigo 30, inciso VI, com aquele trazido especialmente no artigo 6º, inciso XVIII; 74, inciso IV; e 79, da Lei nº 14.133/2021? Veremos.
2. CHAMAMENTO PÚBLICO.
A Constituição Federal de 1988 normatiza a contratação de particulares pelo Estado para prestação de serviços públicos em seu artigo 37, inciso XXI, e ainda no artigo 175. Em 1998 e 1999 foram criadas Leis Federais de nº 9.637/1998 e nº 9.790/1999, que dispuseram sobre a qualificação das entidades socais, criação do Programa Nacional de Publicização, extinção dos órgãos e entidades que menciona, qualificação de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos como as organizações da sociedade civil de interesse público, instituiu termos de parceria e outras disposições à época.
De acordo com legislações anteriores, como por exemplo o Decreto nº 6.170/2007, foram constituídos regras e preceitos a cessão de recursos da União para essas entidades por meio de acordos, convênios e termos de execução descentralizada, desde que ressalta os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade. O superveniente Decreto nº 7.568/2011, previu o instituto do Chamamento Público.
A legislação atual, permeada pela Lei de nº 13.019/2014, ainda não conseguiu normatizar definitivamente os assuntos, mas já traz avanço em termos de moralização e transparência com os cofres públicos. O Chamamento Público é um procedimento seletivo e mais simples, que tem como finalidade garantir a impessoalidade da entidade ou ente público na opção de qual será a entidade privada que executará os termos de colaboração ou fomento, e também os acordos de cooperação, conforme o caso concreto. É dessa forma que se impede o favorecimento de algumas entidades privadas em razão de interesses políticos e até pessoais, em função da finalidade pública. A Lei nº 13.019/2014 regula o assunto, e de acordo com o artigo 24, §2º:
“Art. 24. Exceto nas hipóteses previstas nesta Lei, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto.
[...]
§ 2º É vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo em decorrência de qualquer circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto da parceria, admitidos:
I – a seleção de propostas apresentadas exclusivamente por concorrentes sediados ou com representação atuante e reconhecida na unidade da Federação onde será executado o objeto da parceria;
II – o estabelecimento de cláusula que delimita o território ou a abrangência da prestação de atividades ou da execução de projetos, conforme estabelecido nas políticas setoriais.”
Segundo consta, a Administração Pública deverá se valer de procedimentos que sejam abertos, práticos e simplificados, com o intuito de facilitar o acesso direto aos seus órgãos, devendo serem respeitas metas, objetos, custos, indicadores, avaliação de resultados e outros. Esse procedimento possui várias fases, quais sejam: a) publicação do edital; b) classificação das propostas; c) habilitação da entidade; d) encerramento.
Por essa primeira fase, de publicação do edital de acordo com o artigo 24, § 1º, deverá ser feita toda programação orçamentária incluindo a autorização e celebração da parceria, o modelo da parceria que será celebrada, sua finalidade, datas e prazos com condições, formas de pagamento, valores, condições para interposição de pagamento, todos os critérios estabelecidos e características do objeto, exigências de habilitação e entre outros. Importante ressaltar que, de acordo com o artigo 26 da referida Lei, esse edital deve ser divulgado amplamente em página do site oficial da administração pública na internet, com no mínimo 30 dias de antecedência.
Já pelo contexto da citada segunda fase, de acordo com o artigo 27, tem-se a classificação das propostas, que deverão ser analisadas e avaliadas por uma comissão técnica especializada previamente formada, composta por agentes públicos, alcunhados por ato, devendo ser pelo menos 2/3 (dois terços) de seus membros servidores ocupantes de cargos permanentes. Qualquer pessoa que tenha mantido qualquer tipo de relação jurídica com uma das entidades participante nos últimos 05 (cinco) anos, estará impedida de participar, o que reforça a idade de igualdade da Administração Pública entre os participantes, e ainda, impessoalidade da Administração.
Conforme a Lei, sempre será exigido para o critério de julgamento de proposta o grau de adequação aos objetivos específicos, devendo ser justificada a seleção de proposta que não for a mais adequada ao valor de referência. Logo após, passa-se a fase de análise documental.
Por seu turno, na terceira fase, que é a fase de habilitação, a entidade interessada deverá comprovar a existência de no mínimo de 1 (um), 2 (dois) a 3 (três) anos de existência, com cadastro na Receita Federal ativo, conforme as peculiaridades do caso; e ainda, deverá comprovar a que possui fundamentos voltados à promoção de atividades e finalidades relevantes pública e social. Nos casos em que a primeira entidade vencedora não cumprir todos os requisitos legais, o Poder Público convocará a segunda; e assim sucessivamente.
Por derradeiro, a última fase, de encerramento, após a análise e seleção da comissão, ensejará que o certame seja encaminhado para a autoridade responsável pelo órgão para homologação do procedimento, que deverá ser feito também o julgamento definitivo em página do sítio oficial da administração pública na internet ou sítio eletrônico oficial equivalente. De acordo com o artigo 27, §4º, a homologação não gera direito para a organização da sociedade civil à celebração da parceria.
3. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE.
Em regra, o Chamamento Público é uma condição indispensável para a celebração de termos (de colaboração ou de fomento) ou acordos (de cooperação) entre o Poder Público e as entidades privadas sem finalidade lucrativa alcunhadas OCS’s. Todavia, como na área jurídica há exceções, convém por elas permear. Isso porque a própria Lei prevê algumas situações que o certame pode ser firmado diretamente, ou seja, por meio de dispensa ou inexigibilidade da seleção.
De acordo com os artigos 29, 30 e 31, da Lei 13.019/2014, ocorrem situações prescritas de chamamento público dispensado, dispensável ou inexigível, respectivamente; sendo que, neste últimos casos, somente quando houver a inviabilidade de competição. Note-se, pela importância da precisão, os próprios enunciados normativos atuais:
“Art. 29. Os termos de colaboração ou de fomento que envolvam recursos decorrentes de emendas parlamentares às leis orçamentárias anuais e os acordos de cooperação serão celebrados sem chamamento público, exceto, em relação aos acordos de cooperação, quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial, hipótese em que o respectivo chamamento público observará o disposto nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público:
I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público realizadas no âmbito de parceria já celebrada, limitada a vigência da nova parceria ao prazo do termo original, desde que atendida a ordem de classificação do chamamento público, mantidas e aceitas as mesmas condições oferecidas pela organização da sociedade civil vencedora do certame;
I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta dias; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
II - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem pública, para firmar parceria com organizações da sociedade civil que desenvolvam atividades de natureza continuada nas áreas de assistência social, saúde ou educação, que prestem atendimento direto ao público e que tenham certificação de entidade beneficente de assistência social, nos termos da Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009 ;
II - nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
III - quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança;
IV - (VETADO).
V - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
VI - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)”
“Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
I - o objeto da parceria constituir incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão os recursos; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
II - a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do § 3º do art. 12 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)”
“Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta Lei, a ausência de realização de chamamento público será justificada pelo administrador público. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
§ 1º Sob pena de nulidade do ato de formalização de parceria prevista nesta Lei, o extrato da justificativa previsto no caput deste artigo deverá ser publicado, pelo menos, 5 (cinco) dias antes dessa formalização, em página do sítio oficial da administração pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da administração pública, a fim de garantir ampla e efetiva transparência.
§ 1º Sob pena de nulidade do ato de formalização de parceria prevista nesta Lei, o extrato da justificativa previsto no caput deverá ser publicado, na mesma data em que for efetivado, no sítio oficial da administração pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da administração pública. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
§ 2º Admite-se a impugnação à justificativa, desde que apresentada antes da celebração da parceria, cujo teor deve ser analisado pelo administrador público responsável.
§ 2º Admite-se a impugnação à justificativa, apresentada no prazo de cinco dias a contar de sua publicação, cujo teor deve ser analisado pelo administrador público responsável em até cinco dias da data do respectivo protocolo. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
§ 3º Havendo fundamento na impugnação, será revogado o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigível o chamamento público, e será imediatamente iniciado o procedimento para a realização do chamamento público, conforme o caso.
§ 4º A dispensa e a inexigibilidade de chamamento público, bem como o disposto no art. 29, não afastam a aplicação dos demais dispositivos desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)” (destacou-se)
Nos dois últimos casos, por conseguinte, sendo dispensável ou inexigível o Chamamento Público para fins de celebração de termo ou acordo com OSC, deverá ser instaurado um processo administrativo no qual o ente público deverá justificar, sendo que a justificativa deverá ser publicada 05 (cinco) dias antes da formalização da parceria, no sítio oficial da administração pública. Outrossim, no prazo de 05 (cinco) dias após a justificativa, poderão ser apresentadas impugnações a essas decisões, que serão ainda analisadas pelo gestor público, ficando a cargo dele a decisão de anular o ato, ou revogá-lo, dando início ao chamamento público.
Compreende-se diferenças relevantes entre os diplomas legais (um geral e o outro especial, para fins do ambiente das parcerias aqui tratadas, quais sejam, as Leis nº 14.133/2021 e 13.019/2014) entre o processo de licitação e o processo de chamamento público. A lei que rege a licitação clássica é a Lei nº 14.133/2021, que alterou alguns preceitos da antiga Lei nº 8.666/1993, extinguindo as modalidades convite e tomada de preços, e ainda, o que é de grande valia é a natureza do objeto licitado, e não mais o valor estimado da licitação, propriamente. Vale lembrar que entre as modalidades de licitação que seguem, não existe a modalidade chamamento público, mas sim: a) concorrência; b) diálogo competitivo; c) pregão; d) concurso; e) leilão.
O chamamento público está inserido em outro artigo, como forma de auxílio. Já a Lei que rege o chamamento público, que é a Lei 13.019/2014 exige, verbi gratia, que a OSC participante tenha no mínimo 01, 02 ou 03 (três) anos de existência, conforme o caso aplicável, e apresente todos os documentos exigidos em lei, o seu edital deverá conter data e prazos da licitação, condições, valor previsto para realização do serviço, resultados desejados, forma de apresentação de proposta inclusive o local, minuta do instrumento que celebrará a parceria e entre outros. Os requisitos de participação são distintos, de pronto, dado princípio da especialidade que admite a aplicação daquela mais específica, mais precisa sobre determinada matéria, sobre aquela outra mais genérica ou ampla, sobremodo em casos conflituosos na esfera normativa.
Por mais que o chamamento público possua alguma similaridade com o processo licitatório, é interessante afirmar que as parcerias que são feitas em OSCs (Organizações da sociedade civil) e a Administração Pública, tratando-se de instituições que procuram o acesso e defesa de direitos nos mais diversos âmbitos, como saúde, educação, assistência social e a direitos humanos. Segundo o artigo 2º da norma especial, são consideradas OSC’s:
a) entidades privadas sem fins lucrativos que não distribuam (entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros) eventuais resultados (ou sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio), auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social (de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva);
b) as sociedades cooperativas (previstas na Lei nº 9.867, de 10 de novembro de 1999, as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social); e
c) organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social (distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos).
Destarte, quando o Poder Público pretender realizar uma parceria com qualquer organização de sociedade civil que possa transparecer e ter igualdade, deverá realizar um chamamento público, pois não se trata de um processo para contratar qualquer empresa privada. O próprio artigo 84, da Lei nº 13.019/2014 informou que não se aplica a essas parceiras o disposto na Lei de nº 8.666/93, ou seja, a própria lei trouxe tal vedação quanto à possível similaridade de ambos os procedimentos. Isso não bastasse, vê-se diferenças de aprazamento entre o chamamento público e a licitação geral, visto que o primeiro não possui prazo estipulado, quer dizer-se, não possui data final de encerramento, pois como não há competição, a qualquer ocasião o interessado pode comparecer para o credenciamento e fornece toda a documentação necessária enquanto perdurar o interesse da Administração Público na prestação do serviço.
Ulteriormente, com a Nova Lei de Licitações, Lei nº 14.133/2021 passou-se a ser possível por meio de credenciamento a contratação direta, conforme será abordado no tópico seguinte.
4. CREDENCIAMENTO SEGUNDO A LEI 14.133/2021.
Como visto, a Lei Geral de Licitações e Contratos disciplina o regime jurídico das licitações e contratos administrativos, enquanto o Marco Regulatório do Terceiro Setor (MROSC) e outras normas esparsas regulam a cercania das parcerias entre Primeiro e Terceiro Setores no país. Nessa toada, questão relevante a ser debatida é se o credenciamento delineado na Nova Lei de Licitações substitui o Chamamento Público, especialmente o aqui abordado.
Evidencia-se que há determinado tempo, o Credenciamento não possuía previsão legal com a Lei nº 8.666/1993, apenas existia o entendimento que poderia ser utilizado como espécie de inexigibilidade, sendo aceito e utilizado por construção jurisprudencial e doutrinária, naqueles tempos. Agora com a Lei nº 14.133/2021, o Credenciamento passou a ter dispositivos legais com conceito e aplicações, modernizando o ordenamento jurídico brasileiro e esclarecendo algumas divergências que antes eram preponderantes sobre este instituto jurídico.
A Lei nº 14.133/2021 define o Credenciamento como um processo administrativo de Chamamento Público no qual a Administração Pública convoca interessados, sem relação de exclusão entre aqueles na mesma condição. Em outras palavras, o Credenciamento previsto no artigo 79, da Lei nº 14.133/2021, é uma modalidade de contratação direta por inexigibilidade de licitação, utilizada quando o objeto da contratação pressupõe a existência de vários potenciais prestadores de serviço, sem exclusividade. Nesse modelo, a Administração define os critérios objetivos de habilitação e funcionamento, abrindo prazo para que interessados se credenciem a qualquer tempo, sendo contratados conforme a demanda, em maior ou menor grau, a seu critério.
O instrumento é muito utilizado, por exemplo, na área da saúde, para contratação de clínicas, laboratórios, serviços médicos especializados, entre outros. Porém, também é aplicável em educação, cultura, treinamentos, serviços jurídicos, tantos outros, incluindo as parcerias com a Sociedade Civil Organizada, como na atribuição de unidades padronizadas ou padronizáveis em custos pelo cuidado com os usuários/pacientes/alunos, entre elas unidades básicas, creches e escolas, quando há mais de uma. Não é dispensável, claro, ao nosso sentir, o projeto técnico ou plano de trabalho gerencial, independentemente da prévia credencial ou certificação.
Assim, sobre se é viável a utilização do instituto do Credenciamento prescrito na Lei 14.133/2021 nas situações aferíveis junto às OSC’s que atuam pela Lei nº 13.019/2014, crê-se que sim. O que não quer dizer que confundamos o uso deste Credenciamento (Lei 14.133), hipótese de inexigibilidade, com o preceituado no artigo 30, inciso IV da Lei 13.019/2014, para fins de dispensável procedimento de Chamamento Público, segundo o artigo 35, inciso I, e demais disposições pertinentes.
Ora, sobre a possibilidade de inexigibilidade de Chamamento pela Lei nº 13.019/2014, primeiramente, pouco se discutiria, vez que não estaríamos aplicando a Lei nº 8.666/1993 às parcerias regidas pela Lei supracitada, não violando assim, o disposto no seu artigo 84, posto que o modelo encontra-se na nova Lei nº 14.133/2021, para cuja vedação não foi estendida, mesmo o legislador tendo oportunidade de expressamente fazê-lo. Doutro tanto posto que o Credenciamento em questão seria hipótese de inviabilidade de competição, sendo pacífico na doutrina que o rol existente de situações de inexigibilidade de licitação é meramente exemplificativo, tanto o constante da Lei nº 8.666/1993, quanto o da Lei nº 13.019/2014, quanto, arrisca-se, da recente Lei nº 14.133/2021, dada a variabilidade de situações concretizáveis que se nos apresentam com o passar do tempo.
5. CREDENCIAMENTO SEGUNDO A LEI Nº 13.019/2014.
Em geral, o Credenciamento é adotado quando a Administração Pública tem por objetivo dispor da maior rede possível de prestadores de serviços ou opões para realizar uma oferta pública. Nessas situações, a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da Administração em restringir o número de contratados ou interessados possíveis.
Observe-se que, mesmo nas hipóteses em que haja eventual possibilidade de competição, havendo recursos suficientes, o Poder Público pode optar por editais com projetos mais rígidos, requisitos específicos em relação ao objeto e valor da parceria previamente estipulado em edital, de maneira a possibilitar que tantos quantos aceitem as condições estipuladas possam apresentar seus projetos.
Segundo se tem visto pelos Tribunais de Contas, em tese, regular a utilização do Credenciamento em casos cujas particularidades do objeto a ser contratado indiquem a inviabilidade de competição, ao mesmo tempo em que se admite a possibilidade de contratação de todos os interessados em oferecer o mesmo tipo de serviço à Administração Pública nestas situações. Deve-se, claro, preservar-se os princípios constitucionais que regem administração, garantindo-lhe efetividade e celeridade, porquanto sempre haverá instituições credenciadas aptas a cooperar com o Poder Público.
Agora, volvendo-se ao caso do Credenciamento consoante o artigo 30, inciso VI, da Lei Federal nº 13.019/2014, convém rememorar a redação da norma em testilha:
“Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público:
[...]
VI - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)”
Nota-se, em consequência, que dispensável (ou seja, pode ou não ser dispensado) o procedimento regular do Chamamento Público observado na norma, para uma contratação direta, nos casos em que as atividades sejam voltadas (a) a serviços de educação, saúde, e/ou assistência social, (b) executados por organizações da sociedade civil (c) previamente credenciadas no âmbito do respectivo órgão de regência da política pública correlacionada. Vale menção frisante o prévio credenciamento. O que buscaria dizer a norma com essa afirmação? Tem-se que a hipótese realmente não se confunde com as demais da Lei nº 14.133/2021.
Isso porque, ao invés de inviabilidade de competição ou inexigibilidade pela diversidade de possíveis contratações, aqui, o preceito mais procuraria ocorrências como a de uma pré-qualificação, não obstante a falta de precisão técnica do legislador. Aliás, o procedimento de seleção, após prévia-qualificação das entidades do Terceiro Setor, é relativamente comum no âmbito dos editais do segmento, vez que o Poder Público acaba por previamente avaliar, principalmente, a documentação constitutiva e fiscal das entidades interessadas, verificando seu ajustamento à legislação aplicável nacional e localmente.
Conquanto o artigo 30, inciso VI, da Lei 13.019/2014 não configure tecnicamente uma nova modalidade de licitação ou contratação pública, é juridicamente defensável afirmar que ele cria uma nova hipótese de “credenciamento público” sui generis, vez que para que ocorra deverá, obviamente, ocorrer um procedimento público de divulgação (que pode ser um edital de chamamento, inclusive) próprio das parcerias com OSCs, com finalidades, estrutura e princípios “semelhantes” ao credenciamento da Lei 14.133/2021 — inserindo-se no movimento de ampliação dos modelos de contratação baseados em acesso isonômico e pluralidade de prestadores qualificados.
Interpretar o artigo 30, inciso VI, leva-nos a considerar se estamos diante de uma hipótese especial de credenciamento (ou sua equivalência funcional), no afã de promover a unidade do ordenamento jurídico e permitir resposta adequada a realidades sociais complexas. Ora, negar a natureza de “credenciamento” ao artigo 30, inciso VI, sem uma solução para o caso, poderia levar a interpretações restritivas que comprometam a eficiência da Administração; a continuidade dos serviços sociais, especialmente em áreas como saúde, assistência e educação; ao mesmo tempo em que reconhecer essa hipótese como uma modalidade própria de credenciamento (no âmbito das parcerias) ou, mais precisamente, de procedimento auxiliar ao Chamamento Público, para contratação direta, nos termos da Lei nº 13.019/2014 (semelhantemente à concepção da Lei nº 14.133/2021) permite a conciliação entre segurança jurídica e eficiência pública, valorizando tanto o modelo de seleção junto às OSC’s quanto o modelo hodierno pátrio de licitações públicas, vez que aquelas atuam historicamente com qualidade e vem evoluindo em sua própria legislação, em sintonia com os demais setores sociais.
Eis que, pela nova concepção legislativa, o “credenciamento” não é uma modalidade de licitação, mas sim um procedimento auxiliar de contratação direta, aplicável sempre que houver pluralidade de interessados aptos a atender demandas públicas. Sob esse prisma, nada impede de se aplicar a lógica do credenciamento à Lei 13.019/2014, especialmente quando: há pluralidade de entidades aptas; a contratação exige agilidade; a seleção se dá por critérios objetivos e legais. Entrementes, apesar da terminologia ambígua e destas considerações anteriores, a estrutura jurídica ou lógica do "credenciamento" no MROSC, ao nosso sentir, assemelha-se mais à dialética da pré-qualificação da NLLC do que ao credenciamento tradicional.
A pré-qualificação na Lei nº 14.133/2021 é um procedimento auxiliar da licitação que seleciona previamente licitantes e/ou bens que atendem a requisitos técnicos ou de habilitação para futuras contratações. O objetivo é garantir a qualidade dos bens e serviços, promover a concorrência equilibrada e fortalecer a segurança jurídica, ao divulgar os critérios e os resultados, como um procedimento seletivo prévio convocado por edital.
6. CREDENCIAMENTO DA LEI 13.019/2014 COMO HIPÓTESE SUI GENERIS DE PRÉ-QUALIFICAÇÃO.
Como se procurou colocar, afere-se a situação sui generis do Credenciamento do artigo 30, inciso VI, do MROSC mais como uma espécie de pré-qualificação do que particularmente de credenciamento nos termos da Lei nº 14.133/2021, entrementes da redação legislativa que lhe foi atribuída quando da alteração trazida em 2015. A pré-qualificação é definida como o procedimento seletivo prévio à licitação, convocado por meio de edital, destinado à análise das condições de habilitação, total ou parcial, dos interessados ou do objeto a ser contratado. Verificar-se-ia situação de um edital de seleção ou chamamento público simplificado, pela natureza da situação.
No caso da pré-qualificação, muito usada até então no Direito Solidário para editais de organizações sociais, por exemplo, onde somente aquelas “previamente qualificadas”, “qualificadas até a data do edital” e previsões assemelhadas, nada mais retratam do que o exame da situação jurídica de amoldamento da entidade interessada às condições da legislação aplicável na respectiva esfera de governo da política pública implementável ou implementada/ampliada pelos serviços que se procura realizar com OSC’s; ou mesmo a regularidade fiscal, trabalhista e previdenciária (por vezes há emprego de mão-de-obra em quantitativos relevantes a ensejar tal verificação) destas instituições.
Trata-se de um instrumento que visa conferir racionalização aos processos licitatórios e redução de custos para os licitantes, permitindo que as condições de habilitação de potenciais organizações sejam aferidas previamente e utilizadas para várias licitações futuras ou mesmo contratações diretas. A pré-qualificação não é um procedimento auxiliar novo, pois já era previsto no artigo 114 da Lei 8.666/1993. Todavia, não podia ser empregado no modelo da Lei nº 13.019/2014 por força da vedação contida no seu artigo 84, que se limitou à antiga Lei nº 8.666/1993. A nova sistemática dos procedimentos licitatórios (principais ou auxiliares, desde que compatíveis, claro, dada a especialidade da regulamentação em tela) possibilitava a sua utilização, sempre que o objeto da licitação recomende antecipadamente análise mais detida da qualificação técnica dos interessados, como pela relevância da matéria da prestação, a envolver, no caso, serviços de saúde, educação ou assistência social, todos contínuos e sem solução de continuidade, sob pena de prejuízo ao interesse público; quando não reclamados por demandas reprimidas de alta relevância social.
A pré-qualificação prevista no regime geral anterior dizia respeito apenas aos fornecedores (subjetiva), não ao objeto a ser contratado (objetiva), além de ser restrita à modalidade licitatória de concorrência, mesmo que utilizada na seara de modo recorrente, inclusive para o Terceiro Setor.
Entretanto, com a publicação das Leis nº 12.462/2011 (RDC) e 13.303/2016 (Lei das Estatais), a ideia de pré-qualificação foi expandida, passando a englobar tanto a pré-qualificação subjetiva (licitantes) quanto a objetiva (bens), aplicáveis a outras modalidades de licitação. Por sua vez, a Lei 14.133/2021 incorporou essa evolução, prevendo a sua utilização para selecionar previamente:
“Art. 80 […]
I – licitantes que reúnam condições de habilitação para participar de futura licitação ou de licitação vinculada a programas de obras ou de serviços objetivamente definidos;
II – bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela Administração.”
Afora isso, como já mencionado, a Lei admitiu que os resultados de um único procedimento de pré-qualificação sejam utilizados para uma ou mais licitações compatíveis. Assim, para melhor adequação dos requisitos às contratações futuras, a Lei permite a segregação por grupos ou segmentos, segundo as especialidades dos fornecedores ou, no caso em testilha, da organização ou grupo de organizações mais adequado. Adicionalmente, é admitido realizar a pré-qualificação parcial ou total, abarcando alguns ou todos os requisitos técnicos ou de habilitação necessários à contratação.
Alie-se a essa discussão aquela no sentido de que, no edital de pré-qualificação, devem constar as informações mínimas necessárias para definição do objeto, além da modalidade, a forma da futura licitação e os critérios de julgamento, sempre que possível. E eis que, publicado o edital, o procedimento de pré-qualificação deve ficar permanentemente aberto para a inscrição de interessados (desde que mantido o interesse da Administração). Os certificados emitidos, geralmente, serão válidos por no máximo um ano (sujeitos a prorrogação, quando previsto), não podendo ultrapassar o prazo de validade dos documentos apresentados pelos particulares. Podem ser, no entanto, serem atualizados a qualquer tempo, dentro do período de um ano ou do período fixado pela Administração, se menor que um ano.
Quando for aberto a licitantes (pré-qualificação subjetiva), poderão ser dispensados os documentos que já constarem do registro cadastral, sendo este o caso. Malgrado, a Administração deve examinar os documentos apresentados no prazo máximo, estabelecido para tanto, e decidir pela pré-qualificação ou não do interessado, determinando a correção ou reapresentação de documentos, quando for o caso, com vistas à ampliação da competição. Dessa decisão, caberá recurso no prazo de três dias úteis, contado da data de intimação. Ademais, a identificação dos licitantes e dos bens pré-qualificados deve ser obrigatoriamente divulgada e mantida à disposição do público. Finalmente, a Lei admite que as licitações que se seguirem ao procedimento da pré-qualificação poderão ser restritas a licitantes ou bens pré-qualificados, caso em que a decisão deverá ser justificada.
No caso das OSC’s, um edital de “credenciamento” peculiar, verdadeira pré-qualificação, pode ser mantido de modo permanente, exatamente para as situações enfrentáveis nos termos do artigo 30, inciso VI, da Lei nº 13.019/2014, seja pela urgência de situações incidentes ou represadas, seja pela preocupação com a não descontinuidade de serviços de relevância pública em saúde, educação ou assistência social. Mesmo porque, os procedimentos e parcerias com OSC’s, pela sua peculiaridade (e por vezes, prioridade de algumas áreas, como saúde, educação e assistência social, sobremaneira em casos de urgência ou de implantação ou ampliação de políticas públicas de relevância social) têm sido aceitas com peculiaridades quando há transparência no procedimento (chamamento ou prévio-credenciamento/prévia-qualificação), critérios objetivos de seleção e observância dos princípios administrativos.
Note-se o que se escreveu na já citada Lei 14.133/2021, em seu artigo 79, sobre o instituto em exame:
“Art. 79. A administração poderá realizar procedimento de pré-qualificação permanente, observados os mesmos critérios técnicos definidos no edital ou no aviso, para a análise prévia das condições de habilitação jurídica, fiscal, trabalhista e qualificação técnica e econômico-financeira dos interessados em participar de futuras licitações.”
7. IMPORTÂNCIA DA REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA.
Viu-se que as hipóteses de dispensa de realização de chamamento público da Lei nº 13.019/2014 guardam fundamento semelhante às hipóteses de dispensa de licitação previstas na Lei nº 8.666/1993. São hipóteses taxativas nas quais a norma estabelece que, em função do interesse público, a realização ou não do processo de seleção pertence à autoridade administrativa, que deverá motivá-la, mesmo por conta que, nos casos de dispensa, a competição é, em tese, possível, ao passo que nas espécies de inexigibilidade, mostra-se inviável.
Convém rememorar que a própria Lei nº 13.019/2014 inseriu um a hipótese de improbidade administrativa no artigo 10 da Lei nº 8.429/1992, consistente na celebração de parcerias sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. Entende-se que, quando há regulamentação do inciso VI, do artigo 30, o que é perfeitamente possível, a justificativa do administrador público remete a dispensa ao cumprimento do disposto na norma regulamentadora, mas, quando esta não foi editada, é o próprio conteúdo da justificativa que observará, ou não, as formalidades legais. No mesmo sentido Guilherme Henrique HAMADA e Lucas Marochi ALBERTI1. Logo, e em tese, a ausência de regulamentação não permitiria, por si só, que mesmo as atuais parceiras havidas entre Poder Público e OSC’s preencham previamente as condições para sua manutenção por dispensa, o que tolheria até mesmo a continuidade de projetos bem-sucedidos nas áreas sociais, educacionais e de saúde. Isto posto, a regulamentação da hipótese de dispensa parece ser o melhor trilhar para o gestor público.
A título exemplificativo, o Estado de Minas Gerais, conforme disposto no artigo 18, § 3º, do Decreto Estadual nº 47.132/2017, observou para fins de prévio credenciamento os atestados ou certificados obtidos pelas OSC nos termos da legislação específica. Veja-se da redação do dispositivo em comento:
“Seção II
Do Cadastramento das OSCs
Art. 25 – As OSCs que pretendam celebrar parceria com órgão ou entidade estadual deverão realizar cadastro prévio no Cagec.
§ 1º – Para cadastro no Cagec, a OSC deverá apresentar seu estatuto ou contrato social, e, caso julgue necessário, regimento interno e demais documentos exigidos em regulamento específico para:
I – habilitação jurídica;
II – credenciamento do representante legal;
III – regularidade fiscal e trabalhista;
IV – responsabilidade e transparência fiscal;
V – regularidade no uso de recursos públicos e adimplência com o Estado de Minas Gerais;
VI – qualificação em política pública setorial;
VII – situação de itens específicos do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC.
(Parágrafo com redação dada pelo art. 17 do Decreto nº 48.177, de 16/4/2021, em vigor a partir de 1º/8/2021.)
§ 1º-A – Compete à unidade gestora do Cagec analisar o cumprimento dos requisitos previstos nos incisos I, III, IV e alínea “a” do inciso V do art. 33, no art. 34 e nos incisos I, II e IV do art. 39 da Lei Federal nº 13.019, de 2014, observadas as orientações da Advocacia-Geral do Estado – AGE.
(Parágrafo acrescentado pelo art. 17 do Decreto nº 48.177, de 16/4/2021, em vigor a partir de 1º/8/2021.)
§ 1º-B – A não observância dos requisitos para comprovação de qualificação em política pública ou do cumprimento do disposto nos incisos I, III, IV e alínea “a” do inciso V do art. 33 da Lei Federal nº 13.019, de 2014, não implicará situação irregular no Cagec, mas será sinalizada no certificado de registro cadastral, conforme incisos VI ou VII do § 1º.
(Parágrafo acrescentado pelo art. 17 do Decreto nº 48.177, de 16/4/2021, em vigor a partir de 1º/8/2021.)
§ 2º – A irregularidade será caracterizada pelo descumprimento de exigência dos incisos I a V do § 1º.
(Parágrafo com redação dada pelo art. 17 do Decreto nº 48.177, de 16/4/2021, em vigor a partir de 1º/8/2021.)
§ 3º – A OSC deverá manter permanentemente atualizada a documentação exigida, sob pena de caracterizar situação irregular no Cagec.
(Parágrafo com redação dada pelo art. 17 do Decreto nº 48.177, de 16/4/2021, em vigor a partir de 1º/8/2021.)
§ 4º – Verificada falsidade de qualquer documento apresentado para o cadastro, o órgão ou entidade estadual parceiro notificará o Cagec e rescindirá a parceria, observado o disposto no art. 90, sem prejuízo da apuração de responsabilidade administrativa, civil e penal.”
Nota-se que a OSC disporia da possibilidade de manter uma “prévia-qualificação” sujeita a avaliação do órgão competente, mediante regulamentação da matéria. Não obstante, não se pode descurar que a prévia-qualificação (ou pelo termo da norma, prévio credenciamento) não exclui a necessidade de apresentação do plano de trabalho que é composto pela descrição técnica e financeira das atividades propostas para um futuro ajuste, delineado conforme sistemática de referências embasados pelo interesse do Poder Público. Nesse sentido, ainda, a mesma norma estadual:
“Seção III
Da Proposta de Plano de Trabalho
Art. 26 – Para a celebração de termos de colaboração ou de fomento, a OSC selecionada, mediante prévio chamamento público ou não, deverá preencher, no Sistema de Gestão de Convênios, Portarias e Contratos do Estado de Minas Gerais – Sigcon-MG – Módulo saída, proposta de plano de trabalho contendo, no mínimo:
I – dados e informações da OSC e, se for o caso, do interveniente;
II – dados da proposta: descrição e especificação completa do objeto a ser executado e a população beneficiada diretamente;
III – justificativa para a celebração, contendo a descrição da realidade e o interesse público relacionados com a parceria, devendo ser demonstrado o nexo entre essa realidade e as metas a serem atingidas e a justificativa quanto à eventual necessidade de realização de pagamentos em espécie, na forma do § 3º do art. 51;
IV – quando for o caso, previsão de receitas da parceria, inclusive contrapartida em bens e serviços ou financeira, observado o § 1º do art. 35 da Lei Federal nº 13.019, de 31 de julho de 2014;
(Inciso com redação dada pelo art. 5º do Decreto nº 48.374, de 4/3/2022.)
V – relação contendo os dados da equipe responsável pelo contato direto com o órgão ou entidade estadual parceiro sobre a celebração, o monitoramento e a prestação de contas da parceria;
VI – estimativa de tempo de duração da vigência da parceria;
VII – cronograma físico de execução do objeto, contendo a descrição das metas a serem atingidas e de atividades ou projetos a serem executados, definição e estimativa de tempo de duração das etapas, fases ou atividades;
VIII – plano de aplicação de recursos a serem desembolsados pelo órgão ou entidade estadual parceiro e, quando houver, da contrapartida, em bens e serviços ou financeira, e dos aportes do interveniente, contendo a previsão de despesas a serem realizadas na execução das atividades ou dos projetos abrangidos pela parceria, inclusive eventuais despesas com diárias de viagem e custos indiretos, e o apontamento das que demandarão pagamento em espécie e os critérios e limites para esse pagamento, quando for o caso, na forma do § 3º do art. 51;
(Inciso com redação dada pelo art. 5º do Decreto nº 48.374, de 4/3/2022.)
IX – cronograma de desembolso dos recursos solicitados e, se for o caso, da contrapartida, em bens e serviços ou financeira, e de outros aportes;
(Inciso com redação dada pelo art. 18 do Decreto nº 48.177, de 16/4/2021, em vigor a partir de 1º/8/2021.)
X – forma de execução das atividades ou projetos e de cumprimento das metas atreladas;
XI – sugestão de indicadores, documentos e outros meios a serem utilizados para a aferição do cumprimento das metas.
XII – quando a parceria envolver pagamento de equipe de trabalho:
a) valor total da remuneração da equipe de trabalho, as funções que seus integrantes desempenham e a remuneração prevista para o exercício;
b) estimativa de valores dos tributos e dos encargos sociais trabalhistas incidentes sobre a remuneração da equipe de trabalho direcionada à execução do projeto ou atividade, ou, se houver, informações relativas à eventuais imunidades ou isenções;
c) valores que serão provisionados para verbas rescisórias, quando for o caso.
(Inciso acrescentado pelo art. 18 do Decreto nº 48.177, de 16/4/2021, em vigor a partir de 1º/8/2021.)
§ 1º – A proposta de plano de trabalho deve estar de acordo com as informações já apresentadas na proposta classificada, quando a seleção tiver sido realizada mediante prévio chamamento público, observados os termos e as condições constantes no edital.
§ 2º – Não poderá preencher proposta de plano de trabalho a OSC que estiver com registro de inadimplência no Sistema Integrado da Administração Financeira – Siafi-MG – ou apresentar irregularidade no Cagec.
§ 3º – A proposta de plano de trabalho dos acordos de cooperação deverá conter, no mínimo, os itens constantes dos incisos I, II, III, V, VI, VII, X e XI.
(Parágrafo com redação dada pelo art. 18 do Decreto nº 48.177, de 16/4/2021, em vigor a partir de 1º/8/2021)” (destacou-se)
8. CONCLUSÃO.
Conquanto o legislador, nas alterações que promoveu na Lei Federal nº 13.019/2014 (também conhecido pelo apelido MROSC), tenha utilizado o cunhado o termo “credenciamento” de forma imprecisa, é defensável que, na prática e nos efeitos jurídicos sui generis, esse instituto opera como uma pré-qualificação, pois antecede a formalização da parceria, exigindo-se, neste momento, ainda assim, demonstração de aptidão jurídica, técnica e fiscal mínimas e sem prejuízo da apresentação oportuna do plano de trabalho ou projeto técnico e financeiro pertinente. Isso não bastasse, compreende-se que será feito por meio de um procedimento simplificado de chamamento público, mesmo que publicado em caráter permanente, à disposição de quaisquer interessados, ou seja, sem prazo de encerramento.
Por óbvio, uma vez que não retratará senão futura pretensão administrativa, o “ prévio credenciamento” ou “pré-qualificação” não gera direito subjetivo à parceria, apenas habilita a OSC interessada a participar de futura e eventual contratação por meio de termo ou acordo. Destarte, pode-se afirmar que o “credenciamento” do artigo 30, inciso VI, da Lei 13.019/2014 é funcionalmente equivalente à pré-qualificação da Lei 14.133/2021, ainda que com nomes e contextos diferentes.
Assim como previsto na Lei de Licitações, a Lei nº 13.019/2014 prevê exceções ao procedimento regular do Chamamento Público, especialmente em seus artigos artigos 29, 30 e 31, da Lei 13.019/2014, ocorrem situações prescritas de chamamento público dispensado, dispensável ou inexigível, respectivamente. Aplicando-se essas noções às hipóteses de chamamento público, haverá dispensa quando, apesar da possibilidade de competição, o legislador facultar o afastamento do chamamento público em situações específicas e que devem ser interpretadas de modo restritivo. Em que pese o artigo 84 vede a aplicação da Lei nº 8.666/1993 às parcerias regidas pela Lei nº 13.019/2014, é incontestável que ambas possuem semelhanças no que tange aos princípios basilares e características quanto ao caráter competitivo do chamamento público/procedimento licitatório e finalidade dos procedimentos de dispensa e inexigibilidade.
A título de reforço, as semelhanças entre a Lei de Licitações antiga e a Lei das OSC’s e suas parcerias, persistem quando se verifica que tanto a burla ao processo licitatório quanto a dispensa indevida de chamamento público, que foram considerados como atos de improbidade administrativa em um mesmo artigo e inciso da Lei nº 8.429/1992, quando causem prejuízo ao erário, o que demonstra a mesma finalidade axiológica do processo de licitação e de chamamento público originais.
Neste diapasão, sem adentrar aos casos específicos de dispensa, chegamos ao ponto crucial do questionamento que se busca responder com o presente artigo, tendo em vista as particularidades comuns da inexigibilidade no procedimento licitatório e no chamamento público, reforçando o que já fora exposto alhures, ambas são justificadas quanto à inviabilidade de competição e constam de rol exemplificativo, não se esgotando nas hipóteses previstas em Lei. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público (procedimento padrão prescrito pela norma, para um apenas prévio e simplificado) no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política.
Para fins de segurança jurídica, evitando-se que o peso da decisão, e suas consequências administrativas, fiquem atreladas ao gestor público responsável pela prática direta do ato, recomenda-se a anterior regulamentação da matéria afeta ao artigo 30, inciso VI, da Lei nº 13.109/2014, no âmbito da esfera de governo onde o ato vier a ser praticado, uma vez que a matéria carece de destrinchar sobre quesitos como o procedimento e as competências envolvidas na prática do mesmo, malgrado deva contar com a atuação da autoridade pela área da política pública interessada na contratação direta.
9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
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