Carlos Roberto Claro1
16 dez 2025
Já escrevi alguns textos a respeito da ação de autofalência, ajuizada pelo devedor em crise patrimonial de caráter irreversível e retorno ao tema.
Quando agente empresarial se vê diante de tal crise e as próprias estruturas do mercado não conseguem auxiliar no saneamento e reestruturação, na medida em que já instalada a insolência, o melhor caminho é se cessar imediatamente as atividades. Para tanto, o devedor se deve valer do instituto jurídico previsto na Lei 11.101/05, que é justamente a ação de autofalência (art. 105).
Muito embora não mais haja a exigência legal de requerer a autofalência no prazo de trinta dias, qual previa o Decreto-Lei 7.661/45, em seu art. 8º, o devedor de boa-fé objetiva deve, o quanto antes, assim proceder.
Neste artigo busca-se o aprofundamento da análise do tema relativo à obrigatoriedade de ajuizamento da autofalência assim que detectada a crise patrimonial irreversível.
Os gestores empresariais têm o dever de agir a bem dos interesses da entidade jurídica, sob pena de responsabilização pessoal pelo não ajuizamento da ação, bem como pela omissão quanto a tomada de outras medidas. Esse não agir implica em sérias consequências aos gestores.
A doutrina estadunidense criou a teoria da Deepening Insolvency, teoria essa não prevista nas leis brasileiras, mas de grande relevância.
O agravamento da crise patrimonial e a omissão quanto a medidas que deveriam ser rigorosamente implementadas pelos gestores, e mais especificamente, o não ajuizamento imediato da autofalência, pode acarretar, em tese, a responsabilização pessoal daqueles que estão à frente da atividade econômica, inclusive por danos causados aos credores da entidade.
De fato, a mantença da atividade econômica no mercado, operando de forma deficitária e quiçá irregular, acarreta mais dívidas e prejuízos à pessoa jurídica. Tendo os gestores inequívoca ciência do estado deficitário, de caráter irreversível, em tese, possível sua responsabilização pessoal.
Na vigência do Decreto-Lei 7.661/45 os direitos dos credores eram colocados em degrau superior em relação aos direitos do devedor em crise, e que se valia, por exemplo, da concordata preventiva. O depósito judicial em dinheiro dos valores devidos aos credores (art. 156) era um dos motivos dessa prevalência, o que resultou em várias falências nas décadas anteriores à Lei 11.101/05. O espírito da lei falimentar a partir de 1945 era o liquidatário-solutório, ou seja, buscava-se liquidar os ativos [quando existentes] e pagar o máximo de dívida possível. Era de somenos importância, por exemplo, a tentativa de reorganização da empresa em crise.
O instituto da concordata [preventiva ou suspensiva] não passava pelo crivo dos credores do devedor, porquanto, preenchidos todos os requisitos legais, em geral, a concordata era concedida judicialmente ao devedor.
No que se refere ao tratamento da crise empresarial, tudo foi alterado radicalmente em 2005, quando entrou em vigência a Lei 11.101/05. A diretriz é outra, ou seja, visa-se conjugar os direitos/interesses do devedor e direitos/interesses dos credores; os esforços para tentativa de soerguimento da empresa deficitária hão de ser comuns. Reconhece-se a necessidade de tentativa da reestruturação e preservação do ente no mercado, bem como há de se procurar a solução harmoniosa para superação da crise, pagando-se as dívidas livremente contraídas. Porém, a par da tentativa de soerguimento da empresa em crise está a questão do crédito, o crédito público.
Em especial na recuperação judicial e na extrajudicial, busca-se, quanto possível conciliar os múltiplos interesses e direitos envolvidos, tanto no que se refere ao devedor, quanto ao universo de credores. O processo de recuperação judicial é uma arena, onde se encontram devedor e credores, qual se observa no sistema norte-americano. A literatura estadunidense, inclusive, é neste sentido.
Com a mudança de foco quanto ao tratamento da crise, tenta-se, na justa medida do possível, o saneamento e reestruturação do agente econômico. Caso haja crise patrimonial irreversível, impõe-se a imediata cessação da atividade, retirando-se o devedor do mercado, via autofalência ou cabe a falência requerida pelos demais legitimados.
Manter-se regularmente o devedor no mercado, como se crise patrimonial inexistisse – e esta linha de pensamento pode envolver vários motivos – é permitir que se crie efeito multiplicador da crise, afetando outras entidades e criando prejuízos ao próprio mercado. Este, como se sabe, tem princípios e regras próprias, que deverão ser observados por todos os que nele atuam.
O prolongamento artificial da atividade econômica de uma pessoa jurídica, quando há ciência, por parte dos gestores, de que a crise é patrimonial, faz com que haja riscos e instabilidade no mercado. A falta de segurança e a ausência de previsibilidade de comportamento de quem atua no mercado faz com que possa ocorrer, em tese, multiplicação da crise em relação a outras entidades.
Impende destacar que há necessidade de preservação do crédito público e haja estabilidade do mercado, mercado esse que visa a constância, a calculabilidade, a regularidade, a previsibilidade e a racionalidade econômica.
No mercado competitivo, pós-moderno e globalizante, impera o cálculo econômico. Nesta linha, a obra clássica do jurista Eros Roberto Grau2 e a posição de Max Weber.
Em sendo detectada a crise patrimonial inarredável da empresa - não sendo possível a mantença do agente econômico no mercado -, o Estado passa a ter interesse na imediata liquidação.
Os gestores empresariais devem (ou deveriam) estar atentos aos primeiros sinais de alerta, que indicam a crise, seja ela econômico-financeira (e neste caso, em tese, pode-se tentar a reestruturação, sob as formas constantes da lei), seja ela patrimonial, que indica a insolvência e a necessidade de imediata abertura judicial da falência, a fim de que haja retirada do mercado daquele que não pode atuar.
A inércia [omissão] dos gestores empresariais ou mesmo a prática de atos dissonantes da realidade [atos comissivos], pode gerar responsabilização civil de caráter pessoal.
Manter-se artificialmente a empresa no mercado é consentir no aumento débito e a aprofundamento significativo da crise vivenciada; é colocar em risco o crédito público e possível efeito multiplicador da deficiência econômica.
Ter como lema a “preservação da empresa”, quando a pessoa jurídica está literalmente falida, em indisfarçável estado de insolvência, é consentir que haja multiplicação da crise. Tal agir não guarda consonância com os termos da Lei 11.101/05, que prevê a tentativa de recuperação e, não sendo possível, impõe-se a falência.
Foi dito acima que o Estado tem interesse na imediata liquidação da empresa insolvente, aquela que se vê diante de crise patrimonial irreversível.
De fato, o Estado tem interesse em retirar do mundo econômico e jurídico a “empresa” deficitária, aquela que não reúne mínimas condições para continuar exercendo a atividade no mercado competitivo. Objetiva-se, por consequência, a imediata realocação de ativos do devedor na economia, nos precisos termos do art. 75, inc. II, da Lei 11.101/05.
O exercício precário, deficitário da atividade econômica que não reúne as mínimas condições para atuar no mercado prejudica este mesmo mercado e todos os demais agentes concorrentes, parceiros etc., que nele se encontram. Em última análise, prejudica-se o crédito3 e a economia de mercado. Cria-se insegurança jurídica em relação às demais empresas sustentáveis.
Não pode(ria) ocorrer a continuidade de operação do agente econômico deficitário, aquele agente que de fato está sob estado falimentar, porquanto compromete de alguma forma o crédito público e cria óbice à necessária circulação de bens e prestação de serviços, por exemplo.
Em caso tal, compete ao Estado-juiz, analisado o caso concreto e contanto que presentes os pressupostos autorizadores, retirar imediatamente o devedor do mercado, decretando a falência.
O ab-rogado Decreto-Lei 7.661/45 e a Lei 11.101/05, possuem único escopo em relação ao devedor sem condições de manter-se competidor, porquanto em crise patrimonial inarredável: retirar imediatamente do mercado aquele que não reúne condições mínimas de permanência. Evita-se, quanto possível, criar prejuízo às demais “empresas” concorrentes, fornecedores, parceiros, funcionários do devedor, credores, o Fisco e assim por diante. Com a abertura judicial da falência retira-se o agente econômico insolvente do mercado e preserva-se crédito público, em última análise.
Escreve o jurista italiano Carlo D’Avack:
Nella dichiarazione di falllimento lo stato di cessazione è uno stato di fato che non produce alcun effetto giuiridco fino a quando il giudice con un accertamento constitutivo non abbia transformato questo stato di fato in stato di diritto, non abbia transformato cioè lo stato di cessazione in stato di falimento4
Conforme já exposto, ao contrário do Decreto-Lei 7.661/45, a Lei 11.101/05 não estabelece o prazo de trinta dias - a partir do vencimento de obrigação líquida - para o devedor confessar seu estado deficitário de caráter irreversível e ajuizar a ação de autofalência. Não obstante conste o termo “deverá” requerer sua falência [caput do art. 105], a lei também não estabelece qualquer sanção ao devedor em crise patrimonial que deixa de distribuir tal ação.
Apesar de a lei se utilizar do verbo “dever” (ou seja “deverá”, no futuro do indicativo, terceira pessoa do singular), o devedor não tem a obrigação de ajuizar a autofalência, salvo engano. A jurisprudência é no sentido de que, efetivamente, o pedido de autofalência se traduz em mera faculdade do devedor e não dever legal.
De fato, a lei de regência não prevê sanção se o não fizer no referido prazo, conforme dito. Trata-se de uma faculdade do devedor em crise patrimonial5 .
Entrementes, ao que se nos parece, salvo melhor posição, aquele que exerce atividade econômica e se vê em irremediável crise patrimonial - está falido de fato -, deveria imediatamente ajuizar a autofalência, demonstrando sua boa-fé objetiva em Juízo.
Assim agindo, imediatamente ao primeiro sinal de crise patrimonial inarredável, o devedor certamente evita que mais prejuízos advenham aos credores e à própria sociedade organizada, em última análise. O vocábulo “deverá”, contido no art. 105, da Lei 11.101/05, traduz a ideia de imediata confissão judicial da crise patrimonial e consequente autofalência, mesmo que não seja cumprido em 30 (trinta) dias, qual constava do Decreto-Lei 76.661/45.
A Teoria denominada de Deepening Insolvency, oriundo do direito estadunidense, se caracteriza pelo prolongamento indevido e artificial da empresa, que se vêm mergulhada em crise. Levando-se em consideração determinados dispositivos legais contidos na legislação, a referida teoria pode ser aplicada no Brasil.
Conforme doutrina, a Teoria se traduz em exceção à ideia de continuidade da atividade econômica organizada, à existência regular da empresa. O aprofundamento da crise, quando os gestores empresariais têm ciência dos fatos, é motivo bastante para utilização de tal teoria.
Neste exato sentido, postergar a abertura judicial da falência, ou mesmo, não tomar medidas para que se busque a solução global dos problemas, mediante utilização dos mecanismos legais de tentativa de soerguimento previstos na Lei 11.101/05, pode ensejar a responsabilização civil dos gestores que contribuíram, de forma omissiva ou comissiva, pela mantença de empresa inviável.
Permitir o agravamento da crise econômico-financeira, ou mesmo de caráter patrimonial, sem a prática de atos tendentes à busca de solução da crise, pode ensejar responsabilização pessoal.
A inércia ou mesmo a prática de atos equivocados, prejudiciais e imbuídos de má-fé, podem ensejar responsabilização civil dos gestores. Aí entra, por exemplo, a regra do art. 82, da Lei 11.101/05.
De fato, a artificial mantença da atividade econômica no mercado, conforme já foi exposto, pode ocasionar ainda maiores prejuízos aos credores; danos à própria empresa e seus colaboradores, assim como pode desestabilizar o mercado.
Em tese, a Deepening Insolvency pode estar atrelada à fraude e atos de má-fé perpetrados por gestores, que visam a mantença artificial da empresa, sem descuidar de interesses privados.
O não ajuizamento de autofalência, por exemplo, pode dar ensejo à responsabilização daqueles que deveriam agir e quedaram inertes, em prejuízo do próprio agente empresarial em crise. Destaque-se que deixar de se valer de outros mecanismos jurídico-econômicos tendentes à solução global da crise - recuperação judicial ou extrajudicial, bem como outros meios legais - em tese, também pode ensejar responsabilização na esfera cível.
Relembre-se que eventuais prejuízos aos credores, aos funcionários etc., podem estar diretamente ligados à prática de atos que visam o irregular prolongamento da atividade que, de fato, se encontra em estado de insolvência, sem descuidar de interesses pessoais dos gestores.
Caso os administradores tenham ciência de que as dívidas da empresa sejam impagáveis - há indisfarçável crise patrimonial e os ativos são insuficientes para honras as obrigações -, por exemplo, e continuam contraindo mais empréstimos bancários em nome da empresa, oferecendo bens desta em garantia, poderá advir responsabilização pessoal, justamente em decorrência de ato prejudicial à pessoa jurídica. Contrair financiamentos totalmente desnecessários à atividade econômica pode significar, em tese, desvio de conduta do administrador, ensejando responsabilidade civil na esfera pessoal.
A utilização de artifícios para redução significativa do patrimônio da empresa, visando fraude aos credores, também é um exemplo onde a responsabilização pessoal poderá ser apurada, observados, quanto ao direito de defesa, os princípios constitucionais aplicáveis.
Ressalte-se que a tomada de decisões negligentes, de má-fé ou mesmo equivocadas, em prejuízo da própria pessoa jurídica, é indicativo de que poderá haver demanda judicial tendente à verificação de responsabilidade civil de quem praticou atos ou deixou de praticar, quando deveria.
No que se refere à responsabilidade civil, aplicável a regra do at. 927 do Código Civil, ou seja, a responsabilidade civil é subjetiva, cabendo averiguar no caso específico se presentes os seguintes pressupostos: conduta omissiva ou comissiva, dano [patrimonial ou extrapatrimonial], nexo causal [entre conduta e resultado] e culpa do agente.
Conforme regra do art. 153, da Lei 6.404/76, o administrador da companhia (aberta ou fechada) há de ter o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.
Os administradores da empresa poderão ser responsabilizados pessoalmente por prejuízos causados em decorrência, por exemplo, da não observância dos devedores previstos em texto legal.
A referida lei, prestes a completar cinquenta anos no ordenamento jurídico pátrio, contém determinados dispositivos que se aplicam às reflexões apresentadas.
Destaque-se que a violação do dever de diligência (art. 153, já citado), sigilo (art. 155, §4º) e lealdade (art. 155), pode ensejar responsabilização pessoal.
Observe-se a regra 158, incisos I e II, quanto a responsabilização pessoal e se não descuida do contido no art. 159, §6º [business judgment rule].
Por fim, o tema é vasto e será objeto de escritos mais aprofundados, oportunamente, em 2026.
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Advogado em Direito Empresarial; Mestre em Direito Empresarial e Cidadania; Especialista em Direito Empresarial; Parecerista e Pesquisador; Membro e Diretor Acadêmico da Comissão de Recuperação Judicial e Falência da OAB-PR (gestão 2025-2027).
Por que tenho medo dos juízes: (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 7ª edição. São Paulo: Malheiros, 2016.︎
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Sobre o interesse do Estado na falência: D’AVACK, Carlo. La natura giuridica del falimento. Padova: Cedam Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1940. Diz o autor, na importante obra, que o interesse estatal na falência não há de ser identificado na proteção do crédito público, alcançado na implementação do princípio par conditio ominium creditorum (igualdade dos credores pertencentes à mesma classe), mas sim na proteção do crédito público alcançado na imediata liquidação do agente econômico insolvente e pela consequente distribuição proporcional do produto da venda dos ativos aos credores. Acentua o mesmo autor que: Si giunge così alla soluzione che fra le varie accolte si presenta indiscutibilmente come la più logica, alla soluzione che presuppone una espropriazione coattiva dell’esercizio del diritto di azzione attiva e passiva operata dallo Stado contro i creditori e contro il debitori nel superiore interesse pubblico. Op. cit., p. 137.︎
Op. cit., p. 81.︎
Não importa se há um ou vários credores para fins de formalização do pedido de autofalência. Outra questão relevante: pode o devedor, não impontual e insolvente, requerer a autofalência? Dito de outro modo, no caso de ainda não ter deixado de pagar determinada dívida, no vencimento, poderia o devedor se antecipar e requerer a autofalência? Crê-se que sim, sem dúvida. Isso demonstra a boa-fé. O devedor poder ser insolvente e pontual. Não se acredita que, no caso concreto, o magistrado determinaria que se aguardasse o vencimento da obrigação, o não pagamento, para só depois abrir a falência. Basta a confissão do devedor de que se não pode reorganizar e permanecer no mercado. O texto da lei é no sentido de que, todo aquele que estiver em crise e se não possa valer da reestruturação judicial ou extrajudicial, deve requerer autofalência.︎
