O que distingue o Direito de outros sistemas de normas (moral, costumes, tradições, etc) é possibilidade de ele ser imposto mediante coação legítima.
“Quando a ordem jurídica determina os pressupostos sob os quais a coação, como a força física, deve ser exercida, e os indivíduos pelos quais deve ser exercida, protege os indivíduos que lhe estão submetidos contra o emprego da força por parte de outros indivíduos. Quando essa proteção alcança um determinado mínimo, fala-se em segurança coletiva – no sentido de que é garantida pela ordem jurídica enquanto ordem social. Pode dar-se já como alcançado esse mínimo quando a ordem jurídica institui um monopólio coercitivo da comunidade, ainda que não seja senão um monopólio da coerção descentralizado – e, portanto, mesmo que subsista ainda o princípio da auto defesa. E, um tal estado de evolução podemos ver o grau mínimo de segurança coletiva. Mas também podemos conceber uma noção mais restrita de segurança coletiva, falando de segurança coletiva somente quando o monopólio da coerção por parte da comunidade jurídica atingir um mínimo de centralização. É o que acontece quando se subtrai aos indivíduos diretamente implicados no conflito pelo menos a decisão da questão de saber se, num caso concreto, houve ofensa do Direito e quem é por ela responsável, para a deferir a um órgão que funcione segundo o princípio da divisão do trabalho, a um tribunal independente: quando a questão de saber se um certo emprego da força constitui um ilícito ou uma ação imputável à comunidade – especialmente, se constitui uma sanção – pode ser decidida de uma maneira objetiva. A segurança coletiva pode, assim, ter vários graus que, em primeira linha, dependem da medida em que é centralizado o processo através do qual se determina, nos casos concretos, a existência dos pressupostos a que é ligado o ato coercitivo da sanção e se executa este ato coercitivo. A segurança coletiva atinge o seu grau máximo quando a ordem jurídica, para tal fim, estabelece tribunais dotados de competência obrigatória e órgãos executivos centrais tendo à sua disposição meios de coerção de tal ordem que a resistência normalmente não tem quais perspectivas de resultar. É o caso do Estado moderno, que representa uma ordem jurídica centralizada no mais elevado grau.” (Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen, WMF Martins Fontes, São Paulo, 2009, p. 40-41)
“... Kelsen parece estar bem orientado ao erigir a coatividade em um aspecto distintivo dos sistemas normativos que são jurídicos, embora haja um exagero em sua afirmação de que toda norma de um sistema jurídico prescreve um ato coativo, uma sanção. Poder-se-ia dizer que. Assim como para um sistema de enunciados constituir um sistema normativo é necessário que inclua pelo menos uma norma, sem ser necessário que todos os seus enunciados sejam normas, um sistema normativa também não é um sistema jurídico se não incluir normas que prescrevem atos coativos, embora nem todas as suas normas tenham que estipular atos coativos.” (Introdução à Análise do Direito, Carlos Santiago Nino, WMF Martins Fontes, São Paulo, 2015, p. 119)
“Ao dizer que o direito está fundado, em última análise, no poder, e entendendo por poder o poder coercitivo, isto é, o poder de fazer respeitar, ainda que recorrendo à força, as normas editadas, não dizemos nada de diferente do que afirmamos repetidamente em relação ao direito como conjunto de regras com eficácia reforçada. Se o direito é um conjunto de regras com eficácia reforçada, isso significa que um ordenamento jurídico é impensável sem o exercício da força, isso é, sem um poder. Pôr como fundamento último de um ordenamento jurídico positivo o poder não quer dizer reduzir o direito à força, mas simplesmente reconhecer que a força é necessária para a realização do direito. O que não é mais do que acentuar o conceito de direito como ordenamento com eficácia reforçada.” (Teoria do Ordenamento Jurídico, Norberto Bobbio, Edipro, São Paulo, 2014, p. 72-73)
Os conflitos entre os cidadãos devem ser resolvidos de acordo com o Direito. Isso significa que os processos administrativos e judiciais não podem resultar em recomendações, mas em decisões cuja eficácia poderá ser imposta mediante coação estatal. Também significa que é sempre ilegítima toda coação que não for imposta dentro dos limites da Lei pela autoridade competente para proferir a decisão numa determinada cidade, região ou território nacional.
Esses eram princípios básicos que orientavam os sistemas jurídicos de todos os países civilizados, sendo certo que a jurisdição de cada Estado soberano terminava na fronteira dele com seus vizinhos. Eventuais conflitos internacionais devem ser resolvidos diplomaticamente na ONU, mas também podem resultar em processos nos Tribunais Internacionais. Todavia, o cumprimento das decisões proferidas por esses Tribunais Internacionais depende da boa vontade dos Estados envolvidos.
Não existe, no âmbito internacional, um órgão multilateral com poder de impor respeito às decisões dos Tribunais Internacionais. Então, essas decisões se parecem mais com recomendações do que com decisões jurídicas propriamente ditas. Por exemplo: o mandado de prisão expedido pelo Tribunal Penal Internacional contra Netanyahu deve ser cumprido pelos Estados que aderiram à criação daquele órgão, mas até a presente data apenas alguns Estados anunciaram que estão dispostos a prender o governante israelense e ele continua viajando tranquilamente entre Israel e países que se recusam a cumprir sua obrigação de prendê-lo.
A coação contra Netanyahu será legitima, se e somente se ele cometer o erro de entrar num país que tenha decidido cumprir o mandado de prisão expedido contra ele pelo TIP. Mas não existe uma maneira de obrigar os demais países que o recebem a fazer isso e isso compromete em muito a eficácia da decisão proferida contra o governante israelense.
O exemplo dado refere-se a um caso de ineficácia reforçada de uma decisão internacional e, consequentemente, da norma internacional em que ela está fundamentada. Mas existem casos em que a eficácia da coação ilegal é uma triste realidade possibilitada pela assimetria tecnológica (já falei disso em outra oportunidade).
No passado era possível distinguir o Direito nacional do Direito internacional pela possibilidade ou impossibilidade de eficácia das normas e das decisões administrativas e judiciais mediante coação legítima. Nesse contexto, fracassados eram apenas os Estados incapazes de garantir a jurisdição (e, portanto, a coação legítima) dentro de seus territórios em razão de pobreza extrema ou guerra civil endêmica. Mas a distinção entre Direito nacional e Direito internacional e entre Estados soberanos e Estados fracassados, se tornou problemática agora que a assimetria tecnológica permite a alguns Estados desligar à distância com alguns cliques a eficácia das normas do Direito Privado mesmo que a pessoa atingida esteja no território de outro Estado soberano, ou seja, capaz de exercer jurisdição e de impor decisões legítimas mediante atos coativos.
A vítima nesses casos pode em tese até obter uma decisão judicial do Poder Judiciário local em seu favor, mas essa decisão terá uma natureza ambígua. No país em que for proferida, a decisão poderia ser imposta à força. Todavia, ela será ineficaz porque a sanção ilegal tecnologicamente executada foi proferida em outro país e, em razão da arquitetura da internet e do sistema bancário interconectado, adquiriu efeitos transnacionais.
Na hipótese comentada, a decisão judicial válida será paradoxalmente ineficaz. Em relação ao país em que foi decidida e imposta a sanção virtual ela (e a norma legal que a fundamenta) funcionam apenas como recomendações. Isso explica porque Alexandre de Moraes não ajuizou ação no Brasil contra os Bancos que suspenderam seus cartões de crédito porque o governo Trump aplicou contra ele a Lei Magnitsky. Também explica a inutilidade em relação à situação dele da decisão proferida por Flávio Dino.
Após as sanções tecnológicas serem impostas contra Alexandre de Moraes, ao conceder liminar na ADPF 1.178, Flávio Dino afirmou que:
“II) decisões judiciais estrangeiras só podem ser executadas no Brasil mediante a devida homologação, ou observância dos mecanismos de cooperação judiciária internacional, conforme arts. 105, I, “i”, da Constituição Federal, e 26 e 27 do CPC;
III) leis estrangeiras, atos administrativos, ordens executivas e diplomas similares não produzem efeitos em relação a: a) pessoas naturais por atos em território brasileiro; b) relações jurídicas aqui celebradas; c) bens aqui situados, depositados, guardados, e d) empresas que aqui atuem. Entendimento diverso depende de previsão expressa em normas integrantes do Direito Interno do Brasil e/ou de decisão da autoridade judiciária brasileira competente;
IV) qualquer violação aos itens II e III constitui ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes, portanto presume-se a ineficácia de tais leis, atos e sentenças emanadas de país estrangeiro. Tal presunção só pode ser afastada, doravante, mediante deliberação expressa do STF, em sede de Reclamação Constitucional, ofertada por algum prejudicado, ou outra ação judicial cabível, ressalvada a competência disposta no art. 105, I, “i”, da CF;”
Uma decisão semelhante poderia ser proferida em favor de Alexandre de Moraes, todavia ela atingiria apenas os Bancos brasileiros. Em relação ao governo dos EUA qualquer decisão judicial brasileira seria apenas uma recomendação ineficaz. O Brasil não tem como coagir os EUA a cumprir decisões judiciais brasileiras no território norte-americano.
A situação dos Bancos nesse caso seria juridicamente problemática. As instituições bancárias brasileiras estão conectadas à estrutura tecnológica transnacional empregada pelo governo Trump para desligar no Brasil o Direito Privado local em relação ao Ministro Alexandre de Moraes. Elas poderiam ser coagidas a cumprir uma decisão judicial brasileira válida, mas não teriam como impedir os EUA de puni-los por desobedecer a sanção tecnologicamente imposta à distância contra o Ministro do STF. Submetendo-se ou sendo submetidos à coação brasileira, os Bancos poderiam também sofrer consequências de sanções tecnológicas maiores impostas com alguns cliques nos EUA. Consequências estas que não poderiam ser revogadas pelo STF mesmo que os bancos tenham agido legalmente ao cumprir a decisão.
No texto que escreveu para o livro Simbioses do Humano & Tecnologias, Eugênio Bucci afirma que um dos problemas das novas tecnologias “… é a maneira ao mesmo tempo dissimulada e truculenta com que os tecnólogos, os especialistas em sistemas e os lobistas dos conglomerados monopolistas globais contra-atacam. Dizem que estamos ‘demonizando’ as redes, a Internet e as mídias sociais. Dizem também que há benefícios prodigiosos aqui, ali e acolá, e que só apontamos o lado ruim. No fim, quando se sentem acuados, dizem que não entendemos nada de cibernética, de telemática e de big data – como se isso desqualificasse os questionamentos de quem quer que seja. Essa atitude da indústria e de seus círculos capturados atrapalha e inverte as bolas. O problema não é que a sociedade não entende de tecnologia. O problema é que os profetas da tecnologia, os tecnoprofetas e senhores de trilionários (a Apple, por exemplo, alcançou em janeiro de 2022 o preço de mercado de três trilhões de dólares, o mais alto já alcançado por uma companhia em toda história do capitalismo) não entendem o sentido ético da vida em sociedade e põe suas plataformas para governá-la. Em suma não há nada inaceitável no fato de que expressivas parcelas da sociedade não entendem de tecnologia, mas há algo de terrivelmente errado numa tecnologia que, sem entender nada de sociedade, age para formatar e programar a sociedade. A tecnologia é eficiente para criar as redes bancárias digitais, mas está longe de ser suficiente para aprimorar a democracia.” (Simbioses do Humano & Tecnologias – impasses, dilemas, desafios, organizadora Lucia Santaella, Edusp, São Paulo, 2022, p. 95-96 – grifos nossos)
É possível concordar com o que foi dito por Eugênio Bucci. Todavia, ele não é jurista e foi incapaz de perceber que a eficiência da tecnologia para criar redes digitais bancárias transnacionais não é apenas parte do problema e sim o maior problema estrutural e jurídico enfrentado atualmente pelo Direito nacional. A estrutura colocada em funcionamento pelas Big Techs em favor dos Bancos privados e públicos foi capturada pelo governo Trump e já começou a instrumentalizar as ambições tecnoimperialistas e antidemocráticas dos barões dos dados. Eles não aceitam qualquer regulação no Brasil e querem ter condições de interferir no resultado das eleições brasileiras. Isso explica porque nenhum deles se opôs às sanções ilegais impostas contra Alexandre de Moraes.
O poder assimétrico tecnológico norte-americano é de fato maior do que o poder legítimo outorgado ao STF para cumprir e fazer cumprir a legislação brasileira no Brasil. Felizmente para todos envolvidos, o governo Donald Trump recuou e suspendeu as sanções importas contra Alexandre de Moraes. Mas se isso não tivesse ocorrido a ruptura entre os dois países seria imensa e não afetaria apenas os banqueiros. A assimetria e a hegemonia tecnológica norte-americana, entretanto, não foi abalada.
Esses dois episódios (sanções ilegais impostas tecnologicamente contra um juiz no Brasil pelo governo norte-americano e o mandado de prisão não cumprido expedido pelo TPI contra Netanyahu) ilustram os novos abismos do Direito nacional e as antigas armadilhas do Direito internacional. Os dois eram muito diferentes e ficaram paradoxalmente semelhantes.
O Direito nacional somente voltará a ser um “ordenamento com eficácia reforçada” (Norberto Bobbio), capaz de garantir a “segurança coletiva em seu grau máximo” (Hans Kelsen) se a assimetria tecnológica deixar de existir. Caso contrário, continuará não existindo diferença entre Estados soberanos e Estados fracassados ou entre Direito nacional e Direito internacional. Enquanto as autoridades dos EUA puderem desligar à distância com alguns cliques o Direito Privado de outro país o Direito nacional será um ordenamento paradoxalmente eficaz e ineficaz ou um ordenamento jurídico com ineficácia tecnologicamente forçada por outro país.
Na arena internacional, a insegurança jurídica sempre fez parte do jogo (a invasão criminosa da Venezuela por tropas americanas, especificamente para sequestrar Nicolás Maduro e pilhar petróleo prova inegavelmente isso). Estados soberanos cuidam apenas de seus próprios interesses. Eles podem cooperar, mas também estão fadados a competir por espaço, influência, mercados e prestígio. Na esfera nacional, entretanto, a insegurança jurídica não pode ser uma realidade. E isso é válido tanto para o Ministro Alexandre de Moraes como para os Bancos brasileiros obrigados a cumprir decisões tomadas nos EUA com risco de sofrer consequências no Brasil porque descumpriram decisões locais ou porque as cumpriram estas se expondo a sanções estrangeiras.
Em algum momento as contradições, fragilidades e tensões que estão sendo tecnologicamente impostas ao Direito nacional terão que ser resolvidas. O debate na ONU sobre essas questões não pode mais ser adiado. O problema é que a própria ONU está sendo esvaziada pelos norte-americanos. O governo Trump parece acreditar que pode preservar a hegemonia tecnológica dos EUA aumentando o nível de tensão no sistema internacional. Uma ruptura total (bancária e tecnológica) entre Brasil e os EUA seria prejudicial para todos lá e cá. Mas essa ruptura pode se tornar inevitável caso os norte-americanos voltem a fazer em 2026 o que fizeram em 2025 ou se o governo brasileiro se sentir ameaçado em 2026 como o governo venezuelano.
