Segundo o art. 5º, LXI, da CF/1988, “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Regra semelhante consta no art. 283, caput, do Código de Processo Penal1.

Assim, à exceção da prisão em flagrante, o indivíduo somente será preso em decorrência de uma sentença condenatória definitiva (para o cumprimento de uma pena), ou de uma prisão cautelar (preventiva ou temporária).

Aliás, é incumbência do Delegado de Polícia e de qualquer agente policial cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias e registrados em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça (art. 13, III, e art. 289-A, § 1º, do Código de Processo Penal)2.

Porém, no cumprimento desses mandados, além de não observarem o disposto no art. 293 do Código de Processo Penal, os agentes da segurança pública, por vezes, acabam extrapolando os limites da determinação judicial. É comum, por exemplo, quando do cumprimento da ordem, que policiais apreendam objetos, dinheiro, drogas, telefones celulares, etc.

Contudo, a depender da situação fática, as apreensões realizadas no cumprimento da diligência podem ser ilegais.

Via de regra, o mandado de prisão determina que certa pessoa seja presa. A ordem judicial não autoriza a realização de buscas domiciliares e não se trata de “cheque em branco”!

Eventual busca domiciliar, no caso de cumprimento de mandado de prisão, somente poderá ser realizada com prévia autorização judicial (arts. 240 e 241 do Código de Processo Penal)3, ou se, no curso do cumprimento do mandado, os policiais verificarem circunstância que indique a prática de algum crime naquele momento que autorize o flagrante4, a fim de justificar a busca, cujas fundadas razões serão avaliadas judicialmente a posteriori.

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, citando Ada, Scarance e Magalhães, descrevem que “é pressuposto essencial da busca que a autoridade, com base em elementos concretos, possa fazer um juízo positivo, embora provisório, da existência de motivos que possibilitem a diligência. Deve dispor de elementos informativos que lhe façam acreditar estar presente a situação legal legitimadora de sua ação” (Código de processo penal e lei de execução penal comentados por artigos. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 636).

Em outras palavras, deve haver a “causa provável” para a busca e apreensão domiciliar, conforme lição da doutrina:

A “causa provável”, por sua vez, constitui-se pelo suporte fático externo e independente da subjetividade do agente público, capaz de autorizar inferência válida e robusta sobre a probabilidade de ocorrência de uma conduta criminalizada, justificadora da restrição de Direito Fundamentais (adoção de medidas pessoais, probatórias e/ou patrimoniais, expressamente previstas em lei, contra pessoas físicas e/ou jurídicas). Por isso a ação dos agentes da lei em flagrante delito e/ou de apuração de situações potencialmente criminosas (revistas, abordagens, busca e apreensão pessoal etc) depende da existência e da comprovação posterior de realidade a priori, vedada a aposta meramente subjetiva (intuição, tino policial etc.) sob pena de ilegalidade e, assim, de ilicitude dos meios adquiridos e potencial Abuso de Autoridade (Viviani Ghizoni da Silva, Philipe Benoni Melo e Silva, Alexandre Morais da Rosa. Fishing expedition e encontro fortuito na busca e na apreensão: um dilema oculto no processo penal. 2. ed. – Florianópolis/SC: Emais, 2022, p. 13).

Não menos importante, a legislação brasileira não admite a pesca probatória ou fishing expedition, pois a produção de prova deve obedecer a CF/1988 e a lei ordinária, sendo inviável o excesso ou desvio de finalidade no cumprimento de interceptações telefônicas, buscas pessoais, buscas domiciliares, mandados de prisão, principalmente quando há ofensa ao princípio da legalidade5, do devido processo legal6 e ao princípio da reserva de jurisdição7.

Sobre o desvio de finalidade, Celso Antônio Bandeira de Mello ensina:

Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí por que os atos incursos neste vício - denominado 'desvio de poder' ou 'desvio de finalidade' - são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei (Bandeira de Mello, Celso Antônio, Curso de direito administrativo, 27 ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 106).

Com efeito, os agentes públicos não podem agir contra legem e “só podem fazer o que a lei expressamente determina. Violar os sete princípios da administração pública, ou extrapolar os limites estipulados em lei dará causa ao abuso de poder, que nas palavras de Gasparini, (2012, p.72) é, "toda ação que torna irregular a execução do ato administrativo, legal ou ilegal, e que propicia contra o seu autor, medidas disciplinares, civis e criminais" (Souza, Jauile Rodrigues de. Abuso de poder dos agentes públicos. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/12047/Abuso-de-poder-dos-agentes-publicos>. Acesso em 01/02/2026).

Melhor explicando, o desvio de finalidade é um vício que se refere ao uso irregular de um poder, ato ou instrumento legal para alcançar um objetivo ou resultado diverso daquele para o qual ele foi concebido ou autorizado legalmente, mesmo que o agente público atue dentro da sua esfera de atribuição/competência.

Ainda sobre o desvio de finalidade e a fishing expedition ou pescaria probatória, cabe registrar os ensinamentos de Alexandre Morais da Rosa:

Fishing Expedition ou Pescaria Probatória é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem “causa provável”, alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém. [É] a prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais. O termo se refere à incerteza própria das expedições de pesca, em que não se sabe, antecipadamente, se haverá peixe, nem os espécimes que podem ser fisgados, muito menos a quantidade.

[...]

A vedação ao fishing expedition é entendida como consequência lógica da garantia contra a autoincriminação (privilege against self-incrimination). As origens históricas remontam às cortes eclesiásticas inglesas, em que, após colhido o juramento, procedia-se à investigação de acusações desconhecidas, em verdadeiro ato de pescaria (equivalente ao Juízo Final). Premida pelo juramento, a vida da pessoa era escrutinada. As garantias constitucionais colocam barreiras às práticas ilegais, embora os agentes oportunistas se valham das "brechas" legais ou instrumentalização dos institutos processuais.

[...]

No ambiente americano, a Corte Suprema (Hickman vs. Taylor; 1947) indicou que, ao mesmo tempo em que as regras não podem ser restritivas (impedir a apuração de condutas criminosas), os limites legais devem ser respeitados, a saber, o ato não pode ser movido por má-fé ou com desvio de finalidade (vinculado à causa provável), de modo opressor e/ou vexatório, nem invadir o domínio de direitos reconhecidos. Trata-se de expediente, na definição de Philipe Melo e Silva, em que o órgão investigador pode se utilizar dos meios legais para, sem objetivo definido ou declarado, "pescar" quaisquer evidências a respeito de crimes desconhecidos ou futuros. Configura verdadeira devassa ampla e irrestrita do passado, presente e futuro do alvo (pessoa ou conduta suspeita), desprovida de "causa provável", isto é, fora do enquadramento normativo da investigação democrática.

[...]

A invasão de direitos fundamentais encontra regime restrito, em geral submetido à reserva de jurisdição. As cautelares probatórias ou investigações precisam definir antecipadamente o objeto, isto é, responder expressamente (diligência, pedido ou decisão judicial): quem, quando, como, onde, por e para quê, o que, com que motivação. Do contrário, não preenchem os pressupostos e requisitos legais. A decisão judicial deve motivar de modo adequado, sob pena de nulidade (CPP, artigo 315, §2º). A prática da "pescaria probatória" promove atalho abusivo, por meio da desconsideração da prévia exigência de decisão judicial.

[...]

5) Hipóteses de Pescaria Probatória: A criatividade dos agentes públicos oportunistas no “aproveitamento” de diligências, com ou sem autorização, para colocar em prática a expedição probatória pode se configurar, dentre outras hipóteses: a) busca e apreensão sem alvo definido, tangível e descrito no mandado (mandados genéricos); b) vasculhamento de todo o conteúdo do celular apreendido; c) continuidade da Busca e Apreensão depois de obtido o material objeto da diligência; [...]; g) buscas pessoais (ou residenciais) desprovidas de “fundada suspeita” prévia e objetiva.

[...]

A diligência de busca e apreensão, por exemplo, não é um direito ao “scanner” da casa do alvo, ou seja, obtido o objeto da medida cautelar, inexistindo crime permanente ou objetos encontrados no decorrer da diligência, a continuidade da “devassa”, revirando gavetas e demais cômodos etc., configura excesso e/ou abuso de atuação policial (desvio de finalidade). O encontro fortuito se dá antes da obtenção do objeto do mandado de busca e apreensão. Cumprida a finalidade do mandado, a diligência deve cessar. O que se encontrar depois estará contaminado pela ilegalidade (configura ‘fishing expedition’). Prevalece a necessidade de comprovação, por parte do Estado, de nexo de causalidade entre o objeto da medida e os elementos amealhados. A vinculação causal deveria estar limitada pela própria decisão que autoriza a medida. Se a decisão não limita, toda a apreensão é ilegal (Rosa, Alexandre Morais da. Guia do processo penal estratégico: de acordo com a teoria dos jogos, 1ª ed., Santa Catarina: Emais, 2021, p. 389-397).

Conforme se observa, as “fundadas razões” são requisitos para a realização das buscas domiciliares, de modo que parâmetros frágeis ou subjetivos não bastam para a realização da medida constrangedora no cumprimento de ordens de prisão (nervosismo do indivíduo, condenações anteriores, antecedentes criminais, denúncias anônimas, informações do “meio policial” sem origem, intuição dos agentes, etc).

Assim, caso não se trate de prisão em flagrante, “a obtenção de elementos de convicção ou de possíveis instrumentos utilizados na prática de crime - ainda que seja ao tempo do cumprimento da ordem de prisão no domicílio do réu - exige autorização judicial prévia, mediante a expedição do respectivo mandado de busca e apreensão (art. 241 do CPP), no qual devem ser especificados, dentre outros, o endereço a ser diligenciado, o motivo e os fins da diligência (art. 243 do CPP)” (STJ. RHC n. 153988, julgado em 11/4/2023. Relator: Min. Rogério Schietti).

A casa do indivíduo não pode ser alvo de revista apenas em decorrência do cumprimento de um mandado de prisão e eventuais provas encontradas devem ser declaradas inadmissíveis8, em razão da ofensa ao art. 5º, X e XI, da CF/19889.

Desse modo, qualquer ação que exceda ao cumprimento do mandado de prisão sem justificativa idônea configura abuso de poder e desvio de finalidade.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a questão em alguns julgados: AgRg no HC n. 733.910, RHC 153988, RE no AgRg no HC 944179, AgRg no HC 843293, AgRg no HC 905051, AgRg no AgRg no HC 853036, AgRg no HC 837387.

Não custa lembrar, agentes que praticarem excessos no cumprimento de diligências poderão ser responsabilizados civil e criminalmente, conforme arts. 22, 23 e 25 da Lei n. 13.869/2019.

Enfim, o Estado tem o dever de reprimir crimes, mas o processo penal só será legítimo se respeitadas as garantias constitucionais e as regras da Lei Ordinária.

Autor: Fabiano Leniesky, OAB/SC 54888. Formado na Unoesc. Advogado Criminalista. Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal. Pós-graduado em Advocacia Criminal. Pós-graduado em Ciências Criminais. Pós-graduado em Direito Probatório do Processo Penal. Pós-graduado em Crimes de Lavagem de Dinheiro. Pós-graduado em Tribunal do Júri.

1. Código de processo penal: Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.︎

2. Código de Processo Penal: Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial: [...]; III - cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias; [...]. Art. 289-A.  O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. § 1º. Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.  ︎

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3. Código de processo penal: Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção. Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.︎

4. Código de processo penal: Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.︎

5. Art. 5º, II, da CF/1988.︎

6. Art. 5º, LIV, da CF/1988.︎

7. O postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter à esfera única de decisão dos magistrados a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’. A cláusula constitucional da reserva de jurisdição – que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5º, LXI) – traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado (STF. MS n. 23.452. Relator: Min. Celso de Mello).︎

8. CF/1988: Art. 5º. [...]; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Código de processo penal: Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º.  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.  ︎

9. CF/1988: Art. 5º. [...]; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.︎