Resumo: O presente artigo examina criticamente a aplicação do instituto processual do distinguishing ao crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do Código Penal brasileiro, com especial atenção às situações que envolvem uniões e relacionamentos de adultos com meninas menores de 14 anos. O estudo parte da hipótese de que a invocação de particularidades culturais, socioeconômicas, de suposto consentimento da vítima ou de constituição de núcleo familiar como fundamentos para distinguir casos concretos do precedente vinculante firmado pela Súmula n. 593 do Superior Tribunal de Justiça constitui operação hermenêutica juridicamente inválida, constitucionalmente incompatível com a doutrina da proteção integral e socialmente deletéria. O trabalho, de natureza bibliográfica e documental, articula dados da neurociência do desenvolvimento com a construção dogmática da innocentia consilli, a perspectiva psicanalítica sobre o trauma do abuso sexual infantil e a literatura especializada em violência de gênero, vulnerabilidade e exploração sexual infanto-adolescente. Analisa-se, adicionalmente, a exploração de meninas para funções reprodutivas e trabalho doméstico como expressão estrutural de violência patriarcal documentada em pesquisas empíricas sobre uniões precoces, demonstrando que o que os julgados problematizados descrevem como "relacionamento consensual" é, frequentemente, produto de processos de dominação cultural, econômica e afetiva. Examina-se o padrão decisório problemático da Quinta Turma do STJ e outros tribunais que empregam o distinguishing a partir de sequência padronizada de fatores fáticos: consentimento, namoro, aprovação familiar, constituição de família e prole. Demonstra-se que esse padrão não configura distinguishing tecnicamente legítimo, mas operação que subverte a ratio decidendi da Súmula n. 593 e viola o art. 227, § 4º, da Constituição Federal. Conclui-se que a frequência de uma prática abusiva não lhe confere legitimidade normativa, e que o Poder Judiciário não dispõe de margem para, por via hermenêutica, naturalizar o abuso sexual de crianças sob pretexto de realismo social ou relativismo cultural.
Palavras-chave: Estupro de vulnerável; distinguishing; desenvolvimento infantil; innocentia consilli; consentimento; proteção integral; casamento infantil; exploração de meninas; trauma.
1. Introdução
O Brasil registra, de acordo com o Ministério da Justiça e Segurança Pública, cerca de 205 casos de estupro por dia. Destes, seis em cada dez vítimas são crianças de até treze anos (MJSP, 2023), números que escancaram a magnitude da violência estrutural que o Brasil vive.
Paralelamente a isto, observa-se uma tendência jurisprudencial emergente: o uso da técnica processual distinguishing para excluir a aplicação do art. 217-A do Código Penal e da Súmula n. 593 do Superior Tribunal de Justiça, a casos que envolvem relacionamentos de homens adultos com meninas menores de 14 anos.
Nestes julgados, mobiliza-se o argumento de que existiriam particularidades fáticas (consentimento, namoro, aprovação familiar, constituição de núcleo familiar) aptos a tornar esses casos materialmente distintos daqueles que foram paradigmáticos da tese, atualmente adotada pela legislação e pela jurisprudência majoritária, da presunção absoluta de vulnerabilidade.
O problema não é exatamente novo, mas nos últimos anos ficou maior e mais palpável.
Esses julgados têm consequências que vão além das discussões doutrinárias, pois afetam diretamente a vida das crianças, cujos corpos são continuamente explorados. Esta natureza de decisão judicial acaba por apoiar implicitamente esses abusos, ao não identificar crime onde o legislador previu, onde a Constituição exige que se reconheça, e onde a ciência prova haver.
No presente estudo, a metodologia é bibliográfica e documental. São analisados julgados do STJ, teses e dissertações sobre o tema e literatura de várias áreas, como Direito, Saúde Coletiva, Psicologia e Ciências Sociais. Também foram analisados dados oferecidos pelo Ministério da Saúde, do IBGE e da OMS.
Este artigo pretende fornecer argumentos claros para a tese de que o caminho da proteção das crianças não está no ajuste da lei pelos juízes, mas sim no fortalecimento das políticas públicas que enfrentam as causas profundas da exploração de crianças e adolescentes.
2. O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL: MARCO NORMATIVO E JURISPRUDENCIAL
2.1 Da presunção de violência à vulnerabilidade absoluta: a evolução legislativa e seus fundamentos
A proteção penal da criança em matéria sexual, no Brasil, passou por um longo percurso, cheio de altos e baixos. O Código Penal de 1940, na versão original, classificou os crimes sexuais dentro do rol dos chamados crimes contra os costumes, nomenclatura que escancarava a lógica da intervenção do Estado: o foco não era proteger a vítima, mas manter uma ordem moral,que ligava a honra e a sexualidade da mulher ao bem coletivo.
O art. 224 estabelecia a chamada presunção de violência nos crimes sexuais praticados contra menores de 14 anos, contra alienados mentais ou contra pessoas que não podiam oferecer resistência. A norma tinha a intenção de proteger, mas a jurisprudência fragilizou a aplicação da presunção de violência.
A corrente doutrinária e jurisprudencial que defendia a presunção relativa — iuris tantum — permitia a prova em sentido contrário, e assim criava espaço para argumentos que, na prática, deslocavam para a vítima o ônus de provar a sua própria vitimização.
Tal perspectiva permitiu que, ao longo de décadas, decisões absolutórias contemplassem agressores sexuais. Os julgados baseavam‑se nas características da vítima: seu suposto desenvolvimento físico e mental, sua experiência sexual anterior, a vida “desregrada” da mesma ou, em muitos casos, simplesmente sua condição de pobreza. Não é exagero afirmar, portanto, que o sistema de justiça ajudou a normalizar práticas abusivas ao considerar a presunção de violência como algo relativo.
É cediço que a Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, que surgiu das investigações da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito sobre Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, rompeu profundamente com essa tradição.
Ao revogar o art. 224 e criar o art. 217‑A como um tipo penal independente (o estupro de vulnerável), o legislador adotou um critério objetivo e inflexível: a prática de relação sexual ou outro ato sexual com o menor de 14 anos é crime, ponto final. O tipo penal não exige violência, nem grave ameaça, tampouco demonstração de incapacidade de consentir no caso concreto. A vulnerabilidade é presumida de forma absoluta em face da idade da vítima.
Tal mudança de paradigma não foi um descuido da lei, mas sim uma escolha política deliberada, porque se constatou que a presunção relativa de violência nos casos de estupro de crianças tinha se transformado em um meio de impunidade.
Este entendimento encontra sólido respaldo constitucional. O art. 227 da Constituição Federal de 1988 atribui à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, proteção contra toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. O § 4º desse mesmo artigo determina que a lei puna severamente o abuso, a violência e a exploração sexual contra crianças e adolescentes.
Na mesma esteira, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/1990, definiu esses deveres a partir da doutrina da proteção integral, que vê as crianças e os adolescentes como sujeitos de direitos, em fase de crescimento. A partir deste corolário, que emana da Constituição e também do ECA, os interesses das crianças e dos adolescentes devem ser privilegiados em relação aos dos adultos, quando houver conflito entre os mesmos.
A Lei n. 13.811/2019 eliminou as exceções até então contidas no art. 1.520 do Código Civil, que permitiam o casamento infantil: antes era possível com autorização judicial nos casos de gravidez, mesmo para menores de 16 anos. Essa mudança fechou as brechas que antes permitiam classificar atos de exploração sexual de meninas, como casamento.
Como observa Rodrigues (2022), a doutrina da proteção integral significa que a proteção não pode ser flexibilizada de acordo com aspectos culturais ou sociais da criança. As reformas legislativas criaram um sistema de proteção unido e que vem avançando progressivamente, e não cabe ao Poder Judiciário destruí-lo por meio de interpretação.
2.2 A Súmula n. 593 do STJ: consolidação da presunção absoluta de violência e sua ratio decidendi
A Súmula n. 593 do Superior Tribunal de Justiça, aprovada pela 3ª Seção em 26 de outubro de 2017, resumiu o que já constava no tipo penal: o crime de estupro de vulnerável está configurado quando há relação sexual ou ato libidinoso com menor de 14 anos, independente de consentimento, de experiência sexual prévia e de eventual relacionamento amoroso entre vítima e agressor.
A precisão da lista dos fatores que foram declarados irrelevantes não aconteceu por acaso: trata expressamente de argumentos que, ao longo da história, foram usados para reduzir a presunção de violência. Assim, o legislador declarou que os fatores são irrelevantes na configuração do tipo penal; e a Súmula, na mesma linha interpretativa, confirmou que os fatores são irrelevantes na jurisprudência vinculante.
A identificação da ratio decidendi da Súmula n. 593 é uma operação hermenêutica central para o debate sobre o distinguishing. Neste caso, a ratio decidendi afirma que a vulnerabilidade do menor de 14 anos advém da sua condição de sujeito em desenvolvimento, e aponta que a imaturidade biopsicossocial estrutural da criança, por presunção absoluta, impede qualquer manifestação de vontade para atos sexuais com adultos.
A presunção é, portanto, iuris et de iure e não aceita prova em contrário. Tem a função de proteger a vítima, mas também de proteger o bem jurídico da dignidade sexual em toda a sua dimensão. A presunção absoluta de violência , nestes casos, impede que o sistema de justiça seja usado para legitimar práticas de exploração.
2.3 O padrão decisório problemático: a "Exceção de Romeu e Julieta" às avessas
Apesar da inclinação majoritária do Superior Tribunal de Justiça na aplicação da Súmula 593, a pesquisa documental realizada por Silva (2025) sobre os julgados do STJ no período 2021‑2023 encontrou um padrão desviante em certas decisões, que causou preocupação. Sob o rótulo de distinguishing, julgados reconheceram a atipicidade material do estupro de vulnerável com base em um conjunto específico de circunstâncias do caso concreto.
Silva (2025) sistematizou tal padrão a partir dos julgados ReEsp n. 2.019.664/CE, REsp n. 2.029.009/RN e HC 772.844/MT, todos de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Conforme observou, os fundamentos eram os mesmos: a) consentimento da vítima; b) formação de relacionamento amoroso; c) chancela familiar do relacionamento; d) constituição de núcleo familiar; e) filho comum registrado pelo genitor.
Esse padrão é denominado pela autora de "Exceção de Romeu e Julieta", em referência à figura do direito norte-americano que exclui a responsabilidade penal quando há proximidade etária entre parceiros, embora registre que, nos casos julgados, a proximidade etária nem sempre existiu e tampouco foi exigida como critério.
O problema central desse padrão decisório é que ele perverte a lógica do distinguishing. Ao invés de demonstrar que o caso concreto tem características que o diferenciam do caso paradigma, usa como elementos supostamente distintivos os mesmos que a própria Súmula já declarou como irrelevantes.
Como observa a doutrina crítica de Silva (2025), isso não se trata de distinguishing; é uma recusa implícita e não declarada de aplicar o precedente sumulado, tratando-se, portanto, de outro fenômeno: o overruling.
3. O INSTITUTO DO DISTINGUISHING: PRESSUPOSTOS DE LEGITIMIDADE E SEUS LIMITES NO SISTEMA BRASILEIRO DE PRECEDENTES
3.1 Fundamentos teóricos e normativos: o distinguishing no sistema de precedentes do CPC/2015
O sistema de precedentes obrigatórios entrou no ordenamento jurídico brasileiro de forma sistematizada, trazido pelo Código de Processo Civil de 2015. Foi inspirado no stare decisis do common law, e define uma hierarquia clara de precedentes vinculantes, que vai das súmulas vinculantes do STF às súmulas do STJ, passando pelos acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência, recursos repetitivos e incidente de resolução de demandas repetitivas, e disciplina as técnicas de manejo desses precedentes, incluindo o distinguishing e o overruling (arts. 489, § 1º, VI, e 927).
O art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015 diz que a decisão judicial não é considerada fundamentada quando deixa de seguir enunciado de Súmula, jurisprudência ou precedente que a parte invocou, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. A norma tem duas faces: autoriza o distinguishing como um meio válido de não aplicação do precedente, mas também exige que o mesmo seja bem fundamentado. Isso significa que a distinção tem que ser real, significativa e ter sentido legal, não podendo ser apenas aparente ou retórica.
Possari (2022) apresenta um estudo detalhado sobre o tema e resume o ponto central do distinguishing: precisa se assentar sobre fatos fundamentais que efetivamente justifiquem superar a interpretação do precedente. Quando os fatos não mudam a razão de decidir do caso paradigma, eles não são uma base legítima para o distinguishing.
Logo, é imperioso reconhecer que a prerrogativa de fazer a distinção não é licença para o magistrado desobedecer precedentes, apenas porque discorda do conteúdo dos mesmos. O que a Quinta Turma tem feito, contudo, não é demonstrar que o caso concreto está fora do alcance da Súmula n. 593, mas sim a recusa na aplicação do precedente, usando os mesmos elementos que a Súmula n. 593 já considerou irrelevantes. Trata-se, portanto, de um overruling disfarçado de distinguishing.
3.2 Os requisitos da distinção legítima e sua inaplicabilidade ao estupro de vulnerável
Para que o distinguishing funcione de verdade, é fundamental, antes de tudo, identificar a ratio decidendi do precedente que se pretende excluir a aplicabilidade. No caso da Súmula n. 593 do STJ, a ratio pode ser dita assim: “se alguém pratica conjunção carnal ou ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos, há crime de estupro de vulnerável, independentemente de qualquer circunstância relativa ao comportamento, consentimento, experiência ou contexto afetivo da vítima".
A ratio é de natureza própria e não baseada em circunstâncias. Está, neste caso, fundamentada na condição de desenvolvimento da criança, que a torna estruturalmente incapaz de consentir de forma válida. Não se trata, portanto, de realizar uma análise situacional ou casuídica das capacidades individuais da criança.
Para que o distinguishing seja legítimo, o julgador tem que demonstrar que o caso concreto não tem os elementos fáticos normativamente relevantes, que atraem a ratio decidendi do precedente. Ou, ainda, que o caso concreto tem um elemento extra que, se estivesse presente no caso paradigma, teria o potencial de alterar o resultado do julgamento.
Na Súmula n. 593, os elementos fáticos normativamente relevantes são apenas dois: (a) a conduta — conjunção carnal ou ato libidinoso; e (b) a condição da vítima — menor de 14 anos. Esses são os únicos elementos que a ratio exige. Tudo o mais (consentimento, namoro, aprovação familiar, constituição de família, prole) foi expressamente declarado irrelevante pelo enunciado.
A conclusão inevitável, neste caso, é que não há como fazer uma distinção legítima usando os mesmos elementos expressamente declarados como irrelevantes, porque a ratio do precedente estabelece justamente a condição para que tais elementos não sejam aptos a alterar a conclusão do julgador.
Como diz Silva (2025), a lei não fica à disposição do intérprete. Na prática, cumprir a norma protetiva não é escolha do juiz; é obrigação constitucional.
3.3 A "constituição de família" como falso fundamento de atipicidade
O argumento da constituição de núcleo familiar precisa ser analisado à parte, porque ele aparece em muitos julgamentos e tem consequências sérias. A forma mais detalhada desse argumento — presente no AgRg no REsp n. 1.919.722/SP — afirma que a junção de fatos supervenientes, como namoro, aprovação da família, gestação, morar juntos e registro dos filhos, demonstra que não houve afetação relevante do bem jurídico protegido, e por isso não há tipicidade material, já que não houve dano real à dignidade sexual da vítima.
O argumento está errado em dois aspectos.
Primeiro, do ponto de vista dogmático, a tipicidade material não exige demonstração de lesão efetiva ao bem jurídico, em crimes de mera conduta contra um sujeito passivo qualificado, e é o caso dos crimes contra a dignidade sexual de vulneráveis.
Segundo, a proteção não se baseia no que a vítima sente, mas protege o direito em si, que é a dignidade sexual e o direito ao desenvolvimento saudável. Com efeito, argumentar que não houve “afetação relevante” porque a criança “aceitou” o relacionamento é repetir o mesmo erro da presunção relativa de violência, aquele que coloca o ônus, na criança, de demonstrar que foi realmente lesada.
Do ponto de vista social e psicológico, a constituição de família no caso de estupro de vulnerável não indica que não há dano; ao contrário, mostra um dano estrutural que se perpetua. A criança que engravida e passa a viver com o agressor não escolheu a constituição de família; a estrutura social de vulnerabilidade e patriarcal a forçou a permanecer sob o domínio do agressor.
O abandono escolar, a maternidade precoce, o isolamento social e a dependência econômica que surgem nessas situações (bem documentados nas pesquisas de Rodrigues (2022) e Amorim et al. (2009)) são consequências da violência, e não demonstração de que ela não existe. Na prática, vemos que, quando o julgador usa estes elementos como motivo para excluir a tipicidade, ele não somente absolve o agressor, mas legitima retroativamente a violência que os gerou.
Resta evidente que a família em questão, que se tenta proteger, se fundamenta num ato criminoso e numa situação de dependência e dominação, que destrói qualquer ideia de justiça e equilíbrio que se espera que exista nas relações intrafamiliares.
4. DESENVOLVIMENTO NEUROLÓGICO E PSICOSSOCIAL: A INAPTIDÃO ESTRUTURAL PARA O CONSENTIMENTO
4.1 Neurociência do desenvolvimento e maturação do córtex pré-frontal: o substrato biológico da vulnerabilidade
A neurociência do desenvolvimento fornece uma base científica clara para que o Direito reconheça a total vulnerabilidade do menor de 14 anos. É cediço que o desenvolvimento do sistema nervoso central não acontece de uma vez, mas sim, paulatinamente e de forma diferente para cada pessoa. Esse processo, nas funções cognitivas superiores, continua a se desenrolar até a terceira década de vida.
A mielinização dos axônios do córtex pré-frontal não chega a se completar antes que a pessoa tenha entre 20 e 25 anos. Trata-se de área do cérebro responsável pelo controle dos impulsos, pelo planejamento do futuro, pela avaliação de riscos, pelo controle emocional e pela tomada de decisões difíceis em situações sociais (Casey et al., 2008; Steinberg, 2008).
Essa informação, amplamente aceita no campo da neurociência do desenvolvimento, tem efeito direto no debate jurídico. A verdadeira capacidade de consentir, que exige o pleno entendimento das consequências do ato, desde que a pessoa não esteja sob coerção, inexiste, segundo a neurobiologia, para crianças de 10, 11, 12 ou 13 anos.
Os estudos de neuroimagem funcional citados por Steinberg (2008) e Casey et al. (2008) mostram que os adolescentes dessa faixa etária tomam as decisões principalmente com apoio das estruturas límbicas. Trata-se de regiões do cérebro ligadas à busca de recompensa imediata, à reação emocional e ao modo como os adolescentes processam as situações sociais.
Na prática, a conclusão é a de que crianças e adolescentes, especialmente entre 10 e 14 anos, são menos capazes que os adultos para avaliar as consequências de médio e longo prazo das suas decisões. Eles também têm mais dificuldade para resistir a pressões sociais e afetivas externas, bem como mais dificuldade para compreender adequadamente as consequências de relações sexuais com figuras de autoridade, e mais velhas.
Na prática, o efeito jurídico disso é evidente. A vulnerabilidade do menor de 14 anos não é só uma suposição que o legislador poderia mudar, mas sim uma realidade biológica que pode ser comprovada.
O critério etário de 14 anos, que o legislador de 2009 definiu como marco da presunção absoluta, não foi escolhido ao acaso. Trata-se do início da adolescência, fase de transição em que o cérebro ainda está se desenvolvendo, especialmente o córtex pré-frontal (Lordelo; Bichara, 2002). Abaixo do critério etário de 14 anos, a imaturidade neurobiológica ainda é tão profunda que a ideia de consentimento informado e autônomo para práticas sexuais com adultos não tem base científica; soa, em verdade, mais uma ficção.
Silva (2025) descreve esse fenômeno dizendo que a vulnerabilidade nasce da imaturidade que inclui o corpo, a mente e o ambiente social das crianças e adolescentes. A criança abusada sexualmente recebe estímulos que o seu cérebro e a sua mente ainda não sabem processar. A criança ainda não tem recursos suficientes para compreender e integrar esses estímulos. Essa exposição precoce deforma o processo de formação da identidade da criança.
A infância é o período em que a criança desenvolve os recursos psicológicos, cognitivos e emocionais que vão tornar possível uma vida adulta plena. Quando alguém tenta abreviar a infância, impondo experiências sexuais precoces com adultos, não está acelerando o desenvolvimento da infância. Trata-se, em verdade, de uma interrupção violenta da mesma, um processo que deixa sequelas. Respeitar o ritmo da infância é essencial para que a pessoa cresça saudável.
4.2 Innocentia consilli e a invalidade estrutural do consentimento: a perspectiva dogmática
A ideia de innocentia consilli, que significa a inocência do conselho e a falta de discernimento para questões de adulto, está no centro da base legal da presunção absoluta de vulnerabilidade. O tipo penal autônomo do estupro de vulnerável parte da falta de capacidade de pensar e sentir que a pessoa necessita para entender, avaliar e lidar com as consequências de um relacionamento sexual com um adulto.
Para que o consentimento seja válido no Direito Penal, a doutrina diz que o consentimento tem que cumprir três requisitos: (1) autonomia, ou seja, a pessoa tem que poder decidir sobre o bem jurídico; (2) consciência das possíveis consequências do ato; (3) disponibilidade do bem jurídico (Martinelli, apud Silva, 2025). Em crianças menores de 14 anos, nenhum desses requisitos se cumpre, porque há fatores neurobiológicos, psicossociais e de relações de poder envolvidos.
Assim, para além das questões neurobiológicas, a assimetria de poder que existe na relação adulto‑criança compromete a disponibilidade do bem jurídico, e faz com que qualquer acordo seja estruturalmente coercivo.
A Resolução número 196/96 do Conselho Nacional de Saúde diz que vulnerabilidade é o estado de pessoas que, por qualquer motivo, têm a capacidade de decidir por si mesmas diminuída ou impedida (CNS, 1996). Essa definição foi feita no campo da bioética para regular a pesquisa com seres humanos e também serve ao debate jurídico: a criança menor de 14 anos entra nessa definição porque, por causa do seu próprio estágio de desenvolvimento, a vulnerabilidade está presente.
Não é preciso, portanto, analisar caso a caso, para chegar à conclusão da vulnerabilidade dos menores de 14 anos. O sistema protetivo, para que seja efetivo e eficaz, não pode depender de demonstrações casuídicas de que a criança era imatura o bastante. Este processo abre brechas que o legislador de 2009 quis impedir, e o sistema protetivo deve ser sólido e coeso para que funcione.
O limite de 18 anos, que está no Código Civil, e o limite de 14 anos, que está no art. 217‑A do CP, são marcos normativos. Eles refletem, ainda que de forma imperfeita, a realidade do desenvolvimento humano. Trata-se de uma maneira pragmática de ligar a idade ao consentimento.
Não cabe ao julgador, portanto, substituir o critério etário absoluto por avaliação subjetiva de capacidade: isso é, precisamente, o que a Lei n. 12.015/2009 e a Súmula n. 593 vieram impedir.
4.3 O trauma do abuso sexual infantil: perspectivas psicanalítica e clínica e suas implicações para o debate jurídico
A perspectiva psicanalítica, a partir de Ferenczi e Freud, traz uma visão clínica essencial para entender por que o abuso sexual infantil não pode ser considerado normal, só porque a vítima parece consentir.
Ferenczi (1933/1992) afirma que, quando o adulto envolve a criança em atividade sexual, ocorre uma confusão de linguagem entre o adulto e a criança. O infante fala a linguagem do carinho e do afeto, mas não entende a linguagem do desejo adulto que lhe é imposta.
Por isso, o abuso sexual infantil nunca pode ser justificado pelo aparente assentimento da vítima. Não é criada uma relação justa de prazer compartilhado; em vez disso, a confusão gera uma situação traumática, que impede a criança de integrar a experiência à sua identidade. A criança, então, desenvolve mecanismos de submissão, os quais podem ser confundidos por um observador externo como aceitação ou até desejo.
Freud (1920/1989), em “Além do princípio do prazer", descreveu o trauma como uma situação em que o excesso de excitação elimina o princípio do prazer e força o aparelho psíquico a organizar as excitações, algo para o qual ainda não está preparado. Quando ocorre o abuso sexual infantil, o excesso chega ao aparelho psíquico ainda em formação, e este não tem recursos simbólicos nem defensivos suficientes para lidar com a sobrecarga, o que o torna extremamente vulnerável. O resultado, segundo Laplanche e Pontalis (1983), são efeitos patológicos duradouros na organização psíquica.
Na experiência daqueles que trabalham com crianças e adolescentes vítimas de violência sexual, observa-se que o silêncio da vítima sobre o abuso costuma ser interpretado como prova de que não houve violência. Muitas vezes, quem julga o caso conjectura que a criança nunca se queixou, ou que a criança continuou no relacionamento. Mas o silêncio da vítima, na visão clínica, indica trauma, e não aceitação.
Outrossim, a necessidade de manter oculta a situação abusiva gera trauma suplementar. Tal necessidade nasce das ameaças do agressor, do medo de desestabilizar os vínculos familiares e de não ser compreendida (Lamour, 1997). Reconhecer esse silêncio como assentimento é confundir a consequencia com a causa.
A pesquisa empírica de Rodrigues (2022) mostra como a revelação do abuso acontece em meninas que vivem em sistemas de exploração sexual: geralmente se dá de forma tardia, fragmentada e, não raro, seguida de retratação. Essa sequência ocorre porque a revelação colide com as múltiplas lealdades, dependências e ameaças que sustentam a relação abusiva. As meninas que permanecem no relacionamento com o agressor não escolhem livremente, mas o fazem porque a violência limitou suas opções e criou uma situação de dependência e falta de alternativas.
Assim, é imperioso reconhecer que a permanência no relacionamento que os julgados apontam como indício de consentimento, do ponto de vista clínico, é, em verdade, uma das manifestações mais graves da dinâmica traumática do abuso.
5. A EXPLORAÇÃO DE MENINAS PARA REPRODUÇÃO E TRABALHO DOMÉSTICO: VIOLÊNCIA PATRIARCAL ESTRUTURAL E SUAS EXPRESSÕES JURÍDICAS
5.1 A dimensão epidemiológica: dados sobre uniões precoces e gravidez infantil no Brasil
O Brasil tem números alarmantes. O Censo 2022 do IBGE contou que mais de 34 mil crianças com até 14 anos viviam em alguma forma de união conjugal. Os números são só a ponta visível de um problema muito maior, porque muitas das uniões não são registradas oficialmente e não aparecem nas estatísticas oficiais (IBGE/CNN Brasil, 2022).
O Ministério da Saúde informou que, entre 2011 e 2016, nasceram no Brasil 162.853 filhos de mães que tinham entre 10 e 14 anos. Esse número mostra que, em média, quase 27 mil crianças engravidaram antes de completar 15 anos a cada ano nesse período (Brasil, 2018).
Segundo a OMS (2018), deve-se sempre investigar a origem da gravidez nessa faixa etária, pois, via de regra, é involuntária. Quando a atividade sexual é “voluntária”, costuma acontecer em contextos de vulnerabilidade social que comprometem a autonomia da menina.
Com efeito, os dados de saúde sobre iniciação sexual precoce mostram que a mesma não acontece da mesma forma em todos os contextos, sendo prevalente nas camadas mais vulneráveis da sociedade. A pesquisa de Costa (2022), feita com 132 estudantes do ensino médio no Rio de Janeiro, mostrou que o contexto socioeconômico, a escola que o estudante frequenta, o nível de instrução da mãe e a estrutura familiar são fatores que aumentam a chance da iniciação sexual precoce.
Gonçalves et al. (2015) mostraram que 33,7% dos adolescentes que começaram a ter relações sexuais antes dos 14 anos eram filhos de mães que engravidaram até os 14 anos. A transmissão intergeracional neste caso não é biológica, mas social. A reprodução, de geração em geração, das condições de vulnerabilidade, faz com que as meninas sejam alvos de exploração sexual desde a infância.
Spinola et al. (2017) mostraram que a menarca precoce, que é um fator biológico, está ligada à iniciação sexual precoce na adolescência. No entanto, as autoras também apontam que a relação entre a menarca precoce e a iniciação sexual depende de fatores socioeconômicos e familiares: as meninas que têm menarca precoce e vivem em famílias protetivas costumam não iniciar a atividade sexual cedo, ao contrário daquelas vivem em ambientes mais hostis.
Na prática, isso confirma que a biologia, sozinha, não explica o que acontece; condições sociais podem aumentar ou diminuir o risco. A proteção legal absoluta tem, portanto, função protetora ainda mais relevante para as meninas que vivem nos contextos de maior vulnerabilidade social,que são, precisamente, as que mais frequentemente a vêem relativizada.
5.2 Uniões precoces como dispositivo de controle patriarcal do corpo feminino
Rodrigues (2022) desenvolveu uma pesquisa qualitativa com meninas entre 11 e 14 anos que estavam em situação de exploração sexual, e que foram atendidas nos serviços de acolhimento de Porto Alegre. O estudo mostrou que as dinâmicas relacionais não permitem que as uniões precoces se dêem de forma voluntária, mas são impostas.
Rodrigues (2022) ainda documentou que o investimento erótico no corpo feminino jovem é organizado pelas hierarquias de gênero e classe. O corpo e a sexualidade das meninas são usados como recurso para a manutenção dessas hierarquias, se tornando algo a ser negociado nas trocas de sobrevivência que definem a vida nas camadas mais pobres.
A presença da mãe nesse processo é um dos achados mais chocantes da pesquisa. Rodrigues (2022) retrata casos em que mães, em situação de vulnerabilidade econômica, disponibilizaram os corpos jovens de suas filhas para negociações com homens mais velhos, economicamente mais poderosos, obtendo em troca acesso a recursos materiais (dinheiro, moradia, alimentos, roupas).
Essa dinâmica não é, de forma alguma, prova de que o abuso aconteceu “com o consentimento da família” (argumento que os julgados problematizados mobilizaram). É, ao contrário, a expressão mais perversa da vulnerabilidade estrutural, na qual a pobreza e o patriarcado se combinam para transformar o corpo de uma criança em moeda de troca. A aprovação materna não confere legitimidade ao ato: revela a profundidade da exploração, que não vitimiza apenas a menina, mas captura também a mãe em uma lógica de sobrevivência que dissolve as fronteiras entre proteção e cumplicidade.
Davidson (1998, apud Rodrigues, 2022) fez um estudo sobre quem compra a prostituição infantil e explicou o que chama de “erotismo da desigualdade”. O autor demonstrou que a vulnerabilidade das crianças e adolescentes pobres, que vem da idade e da condição social, é o ponto central que excita o agressor. Este não almeja a criança em si, mas a assimetria de poder que a criança traz. O erotismo da desigualdade, então, se alimenta dessa vulnerabilidade e dessa diferença de poder.
Esta análise lança luz ao debate jurídico. Os relacionamentos que os julgados do STJ e outros tribunais rotulam como consensuais mostram, na maioria das vezes, uma lógica de poder. Nessa lógica a criança não tem, de forma estrutural, nenhuma possibilidade de dizer não sem sofrer um custo insuportável. A escolha de permanecer no relacionamento coloca a criança entre duas opções: submeter‑se ao agressor ou perder o acesso aos recursos materiais e afetivos que a criança precisa para sobreviver.
A OMS, em seu documento INSPIRE (2018), identifica o casamento infantil como forma de violência de gênero estruturalmente relacionada às desigualdades entre homens e mulheres, e aponta que sua eliminação requer intervenção em múltiplos níveis: normativo, comunitário, familiar e individual.
Essa perspectiva sistêmica é incompatível com a ideia de que a "constituição de família" a partir de relação sexual com menor de 14 anos seja evidência de ausência de violência: ela é, pelo contrário, a forma institucionalizada de perpetuação da violência, que o ordenamento jurídico brasileiro vem progressivamente reconhecendo e criminalizando.
5.3 Gravidez precoce, trabalho doméstico e a perpetuação intergeracional da vulnerabilidade
As consequências das uniões conjugais precoces para as meninas são mostradas de forma constante pelos estudos científicos. Esses estudos mostram que as consequências formam o que Rodrigues (2022) chama de ciclo de violência. Nesse ciclo, cada fase cria as condições para a fase seguinte, perpetuando a exploração e transmitindo-a de geração em geração.
A gravidez, muitas vezes usada como prova judicial de que a família existe, é, neste caso, um dos resultados mais graves do abuso sexual. A gravidez não prova que o abuso sexual não aconteceu, pelo contrário, o confirma.
Do ponto de vista obstétrico e de saúde pública, a gravidez em meninas de 10 a 14 anos traz o risco comprovado de complicações físicas graves. A OMS (2018) registra que há risco maior de parto prematuro, de fístula obstétrica, de hemorragia e de mortalidade materna.
Amorim et al. (2009) demonstraram, em um estudo caso‑controle no Nordeste do Brasil, que a gravidez na adolescência precoce está ligada a vários fatores de risco que se reforçam entre si, incluindo o histórico materno de gravidez precoce. A gravidez na adolescência confirma, portanto, a dimensão intergeracional do fenômeno.
Do ponto de vista social e psicológico, as consequências são também graves. Pesquisas sobre meninas‑mães adolescentes apontam que o abandono da escola, o isolamento e a dependência financeira são frequentes. A gestação precoce, sobretudo quando a menina tem um relacionamento com um adulto mais velho, obstaculiza por muito tempo a educação, o trabalho e a vida social da jovem.
A pesquisa de Gonçalves et al. (2015) mostrou que 42,9% das meninas cujas mães engravidaram antes dos 14 anos também começaram a ter relações sexuais na adolescência. O trabalho indica que a vulnerabilidade passa de mãe para filha, não só por meio de questões econômicas, mas também por causa de modos de pensar e de se relacionar que se repetem.
O “núcleo familiar” que se forma cedo não quebra esse ciclo; ao contrário, ele posiciona a filha da mãe adolescente nas mesmas condições que tornaram a mãe vulnerável, no passado.
A dimensão do trabalho doméstico e do cuidado, como formas invisíveis de exploração de meninas em uniões conjugais precoces, merece atenção especial. A menina tem uma relação sexual com um adulto mais velho, abandona a escola, passa a viver com ele, assume as tarefas domésticas e cuida dos filhos. Ela sofre, então, duas formas de exploração: sexual e econômica. Essa dupla exploração, reconhecida pela doutrina feminista do Direito como parte estrutural das relações patriarcais, não é acidental; ela serve ao sistema de dominação de gênero que a perpetua.
6. FREQUÊNCIA NÃO É LEGITIMIDADE: RELATIVISMO CULTURAL, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O DEVER DO ESTADO
6.1 A falácia do argumento da frequência: prevalência estatística e licitude normativa
O argumento da frequência ressalta que a iniciação sexual precoce é comum em certas comunidades e que, por isso, a lei que a criminaliza não funciona. Tal corolário é o que mais se repete e também o mais perigoso.
O Direito Penal não pode esperar que o ato seja raro para ser punido. Pelo contrário, tal ramo do conhecimento, quando aplicado, é ferramenta de proteção para bens jurídicos relevantes contra comportamentos que, mesmo frequentes e tolerados culturalmente, desrespeitam a dignidade das pessoas e os seus direitos básicos.
A violência doméstica foi, durante décadas (ou séculos), algo muito frequente e tolerado pela sociedade brasileira, mas isso não impediu a criminalização da mesma, e também não foi argumento para sua descriminalização. O trabalho infantil era, e ainda é, comum em muitos lugares. Isso não faz com que combater o trabalho infantil seja errado. O fato dele ser frequente mostra exatamente que é necessário intensificar a luta contra o mesmo.
A pesquisa de Costa (2022) mostra um paradoxo: os adolescentes que participaram da pesquisa revelam que, em muitas comunidades, a iniciação sexual precoce é comum e incentivada, e que os adolescentes que não começam cedo são excluídos do grupo social. Esse fato não pode ser mobilizado como fundamento para a diminuição da proteção legal; ao contrário, ele mostra que a pressão do grupo faz com que a iniciação sexual precoce se materializa em um contexto de coerção, que compromete qualquer ideia de autonomia.
As normas sociais perversas não devem orientar as normas jurídicas: devem ser combatidas por ela. A lei não é mero espelho da realidade; deve ser, também, instrumento de transformação da mesma.
Canguilhem (2000) escreveu um livro clássico sobre o que é normal e o que é patológico. Na obra, o autor mostrou que o termo normalidade carrega dois sentidos: o estatístico, que indica o que acontece com mais frequência, o que se aproxima da média, e o normativo, que indica o que é saudável, adequado ou correto.
Um mesmo comportamento pode ser classificado como estatisticamente normal (frequente) e, ao mesmo tempo, ser considerado patológico na clínica. A iniciação sexual precoce de crianças, especialmente quando ocorre em situações de exploração, é frequente em alguns grupos populacionais brasileiros. Do ponto de vista normativo, no entanto (da saúde física, da saúde psicológica, do desenvolvimento pleno e da dignidade humana), ela é profundamente patológica. O sistema jurídico adota a perspectiva normativa, não a estatística: criminaliza o que é contrário à dignidade e ao desenvolvimento integral, independentemente de sua prevalência.
Oliveira et al. (2014) concluíram que a solução, nestes casos, não está em mudar a norma penal, mas sim na articulação entre a saúde, a educação e a justiça, para que a proteção seja efetiva. O fato de que a lei não é adequadamente cumprida não deve ser, em absoluto, motivo para flexibiliza-la. Em vez disso, reforça-se a necessidade de fortalecimento dos mecanismos para sua real implementação e garantia de sua eficácia.
6.2 O papel constitucional do Poder Judiciário, do Legislativo e do Executivo na proteção integral da infância
O princípio da vedação ao retrocesso social, que ficou estabelecido na doutrina constitucional brasileira a partir de Sarlet (2012), e que o STF convalida e aplica, obriga o Poder Público a não só manter, mas também a reforçar os mecanismos de proteção dos direitos sociais e dos direitos fundamentais que já foram conquistados.
Quando o Poder Judiciário usa uma distinção que não tem base técnica e remove a proteção absoluta que está no art. 217‑A do CP e na Súmula n. 593, cria, na prática, um retrocesso nas garantias constitucionais das crianças e dos adolescentes. A proibição do retrocesso não é meramente uma regra acadêmica, mas funciona como um princípio constitucional que tem efeito jurídico direto e liga todos os poderes da República. Quando a proteção dos direitos fundamentais enfraquece, a proibição do retrocesso perde força e validade.
Do ponto de vista da separação de poderes, a hermenêutica usada pelos julgados mencionados neste trabalho também é um problema. O Poder Judiciário não tem o condão de criar exceções às leis penais, não estabelecidas pelo Poder Legislativo, principalmente quando a inexistência de exceções partiu de uma escolha deliberada do legislador.
O legislador de 2009 criou o tipo autônomo do estupro de vulnerável sem prever nenhuma exceção de consentimento, de namoro, de aprovação familiar e de constituição de família. O legislador fez uma escolha política que o Judiciário não pode mudar apenas aplicando a hermenêutica.
Outrossim, o Poder Legislativo deve resistir às pressões que pretendem afrouxar a norma protetiva, a partir de argumentos culturais ou de sua ineficácia na realidade social. A Lei n. 13.811/2019 eliminou as exceções que permitiam o casamento infantil no Código Civil, e tal mudança provou que o Poder Legislativo tem o alcance proteger as crianças, mesmo contra práticas enraizadas culturalmente.
É desta forma que o Poder Legislativo cumpre o seu dever de cuidar dos vulneráveis e, para que esse avanço continue, é preciso vigilância constante sobre iniciativas voltadas para a implementação de causas excludentes de tipicidade que possam enfraquecer a proteção penal integral.
Foucault (1988) mostrou como o biopoder do Estado usa diferentes técnicas para regular os corpos e controlar a população. Aplicando a leitura foucaultiana ao tema central deste trabalho, observa-se que a relativização judicial da proteção do menor de 14 anos não é neutra; em verdade, escancara, através das decisões judiciais (que ocupam posição de autoridade e poder), a ideia de que o corpo das meninas pobres pode ser usado para funções sexuais e reprodutivas antes das mesmas atingirem a maturidade, se for algo tolerado no ambiente social no qual estão inseridas.
Trata-se de admitir que uma interpretação deturpada da lei possa legitimar a exploração precoce das meninas, diante da omissão da sociedade. Essa mensagem não é protetiva, mas oposta àquela que um Estado Democrático de Direito, comprometido com os direitos fundamentais, deveria emitir.
A resposta constitucionalmente cabível para os conflitos entre a lei penal e a vida real, neste caso, não é a descriminalização do abuso infantil, mas sim a criação de políticas públicas melhores e mais efetivas, voltadas para a oferta de educação sexual para crianças e adolescentes. Além disso, deve haver um trabalho conjunto entre saúde, educação e Justiça, mediante a capacitação continuada de profissionais que trabalham nas redes de proteção. Ainda, são necessários esforços reais e contínuos para combater as desigualdades de gênero, classe e raciais.
Como concluíram Costa et al. (2020), a norma penal em questão deixa de atingir seu objetivo, porque as instituições não se coordenam, não trabalham juntas, e não porque a presunção absoluta de violência está errada. A solução consiste em implementar a efetividade e a eficácia da norma penal, não em relativizá-la.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A conclusão clara deste percurso investigativo e argumentativo é a de que aplicar o distinguishing ao crime de estupro de vulnerável, quando se invoca questões culturais, econômicas, o suposto consentimento da vítima, a existência de namoro ou união conjugal, aprovação da família ou a constituição de um núcleo familiar, não é algo que funcione ou que tenha validade técnica.
Trata-se de uma verdadeira afronta à Constituição, pois caminha na contramão da proteção integral que a sociedade brasileira deve garantir às crianças mais vulneráveis. Por isso, o uso do distinguishing no crime de estupro de vulnerável traz sérios prejuízos para as crianças e para a sociedade.
Do ponto de vista técnico e jurídico, os elementos que a Quinta Turma do STJ (e outros Tribunais brasileiros) têm utilizado como fundamento para os distinguishings são exatamente os mesmos que a Súmula n. 593 declarou irrelevantes. A razão de decidir da Súmula (a vulnerabilidade do menor de 14 anos, que vem da imaturidade que impede que ele dê consentimento) não aceita distinção baseada nesses elementos, porque a Súmula foi elaborada justamente para que esses elementos não sejam aptos a alterar o julgamento.
O que se faz nesses casos não é um distinguishing legítimo, mas sim uma tentativa de invalidar, de forma não declarada, uma decisão vinculante (overruling). O resultado destas investidas é o enfraquecimento do sistema de precedentes que o CPC/2015 criou, o que afeta diretamente a segurança jurídica e a proteção das vítimas.
A neurociência do desenvolvimento, a psicologia clínica e a psicanálise mostram que a vulnerabilidade do menor de 14 anos em relações sexuais com adultos é estrutural e não ocasional. A imaturidade do córtex pré-frontal, a inexistência dos requisitos para o consentimento válido (a autonomia, a consciência das consequências e a disponibilidade do bem jurídico), e o trauma do abuso sexual infantil, que gera submissão e pode ser visto como consentimento, tornam impossível qualquer interpretação da lei que diga que o consentimento da criança exclui a tipicidade. O silêncio da vítima, sua permanência no relacionamento, sua "aprovação", configuram fenômenos que os julgados problematizados interpretam como indícios de consentimento, mas que em verdade são, da perspectiva clínica, manifestações de trauma, não de autonomia.
Do ponto de vista sociológico e de gênero, as uniões precoces que os julgados chamam de “famílias constituídas” são, na prática, formas de exploração patriarcal. As uniões precoces colocam o corpo das meninas a serviço da reprodução e do trabalho doméstico sem pagamento, o que ocorre em situações de pobreza e de desequilíbrio de poder, nos quais a ideia de livre escolha não existe. A pesquisa empírica de Rodrigues (2022), os dados epidemiológicos do Ministério da Saúde e os estudos sobre transmissão intergeracional da vulnerabilidade confirmam essa realidade de forma consistente. Os julgados nomeiam a gravidez como prova de família constituíd, mas na clínica e na epidemiologia, a gravidez se configura, em verdade, como uma das consequências mais graves do abuso. De maneira alguma, portanto, a gravidez demonstra que o abuso não ocorreu.
Do ponto de vista constitucional e democrático, a frequência de uma prática abusiva não confere à mesma legitimidade legal. O Direito Penal tem caráter contramajoritário: deve proteger os mais vulneráveis, especialmente quando a prática abusiva é frequente e está normalizada culturalmente. O mandamento constitucional do art. 227, § 4º, o compromisso internacional da Convenção sobre os Direitos da Criança e a opção legislativa expressa da Lei n. 12.015/2009 formam um sistema legal coeso, que não aceita relativização por hermenêutica. O princípio da vedação ao retrocesso social vincula todos os poderes da República, e o Poder Judiciário não está autorizado a produzir, por via de construção pretoriana, o retrocesso que o Legislativo e o Constituinte expressamente rejeitaram.
A resposta para as tensões entre a lei penal e a realidade social não está em afrouxar a proteção, mas na criação de políticas públicas que enfrentem as causas da exploração infanto‑adolescente. A relativização judicial da proteção não soluciona nenhuma dessas causas: perpetua suas consequências, ao sinalizar que o sistema de justiça está disposto a tolerar, sob certas condições, o que a Constituição ordenou combater.
A lei não deve seguir os costumes ruins: deve apontar para costumes melhores. E quando aponta para os costumes melhores, como fez, com precisão e determinação, o legislador de 2009, cabe ao Poder Judiciário não pavimentar o caminho de volta.
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