No que tange ao delito de tráfico de drogas, o art. 50, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, dispõe que “para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea”.

Porém, a regra para a condenação é a elaboração do laudo pericial definitivo para atestar a materialidade do crime1.

Ainda, o Código de Processo Penal descreve que é indispensável o exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

[...]

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1º. Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

§ 2º. Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

[...]

Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.

Nesse ponto, necessário ressaltar que o laudo de constatação preliminar, se for assinado por perito e dotado da mesma confiabilidade e certeza do laudo pericial definitivo, autoriza o reconhecimento da materialidade do delito, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (EREsp n. 1.544.057, AgRg no AREsp n. 2.865.262, AgRg no REsp n. 2.208.189, REsp n. 2225368).

Contudo, independentemente de se tratar de laudo preliminar ou definitivo, entendemos que há um ponto importante a ser discutido.

É comum vermos em investigações ou ações penais laudos periciais atestando que determinada substância apreendida figura na lista da Portaria n. 344/98-ANVISA, que descreve as substâncias capazes de causar dependência química ao ser humano. Cocaína, “crack” e maconha são alguns exemplos!

Diversos testes forenses são realizados, a depender do tipo do material examinado, para identificar as substâncias ilegais: teste de tiocianato de cobalto, teste de scott (tiocianato de cobalto modificado), teste de cromatografia em camada delgada, teste de microcristalização (ácido cloroplatínico), teste de cromatografia gasosa com espectrometria de massas, etc.

Os exames citados, por exemplo, realizados sobre a própria substância apreendida, apresentam resultados visíveis mediante alteração de cores e existência de manchas em tubos de ensaio e em lâminas, mas tais resultados não costumam acompanhar os respectivos laudos periciais toxicológicos.

Embora o perito oficial seja um auxiliar da justiça, possua “autonomia técnica, científica e funcional”, e goze de fé pública2, como teremos a certeza de que a substância apreendida foi, de fato, examinada?

O processo penal não pode admitir o ditado popular de que “o papel aceita tudo” e o juiz não pode se contentar apenas com a indicação do nome do teste realizado e o respectivo resultado.

Como o advogado não participa e não acompanha a realização dos exames toxicológicos a certeza acerca da materialidade do crime passa a ser duvidosa quando o laudo pericial não está acompanhado da prova do resultado obtido.

Lembramos que o processamento do vestígio, pelo qual se obtém o resultado a ser indicado no laudo pericial, é uma das fases da cadeia de custódia da prova, nos termos do art. 158-B, VIII, do Código de Processo Penal3.

A saída, então, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa4, é exigir a prova do resultado do exame pericial que foi realizado, informação que pode ser sanada por fotografias dos testes e pela indicação do número de registro dos kits laboratoriais utilizados, quando for possível. A providência, inclusive, pode ser autorizada com fundamento no art. 181 do Código de Processo Penal5.

A paridade de armas também precisa ser observada6, afinal, todos os participantes do processo devem ter conhecimento do resultado das análises na forma em que foi obtida pelos peritos.

Por outro lado, não sendo possível cumprir a diligência, abre-se espaço para o reconhecimento da ilicitude do laudo pericial, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/19887, e art. 157 do Código de Processo Penal8, circunstância que poderá dar ensejo à rejeição da denúncia ou a absolvição do réu9.

Autor: Fabiano Leniesky, OAB/SC 54888. Formado na Unoesc. Advogado Criminalista. Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal. Pós-graduado em Advocacia Criminal. Pós-graduado em Ciências Criminais. Pós-graduado em Direito Probatório do Processo Penal. Pós-graduado em Crimes de Lavagem de Dinheiro. Pós-graduado em Tribunal do Júri.

1. Lei n. 11.343/2006: Art. 50. [...]. § 2º. O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. § 3º. Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. [...]. Art. 50-A. A destruição das drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo.︎

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2. Lei n. 12.030/2009: Art. 2o. No exercício da atividade de perícia oficial de natureza criminal, é assegurado autonomia técnica, científica e funcional, exigido concurso público, com formação acadêmica específica, para o provimento do cargo de perito oficial. 

   Código de processo civil: Art. 149. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias.︎

3. Código de processo penal: Art. 158-A. [...]; VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;︎

4. CF/1988: Art. 5º. [...]; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;︎

5. Código de processo penal: Art. 181. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo. Parágrafo único. A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente.︎

6. Código de processo civil: Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

   Código de processo penal: Art. 3º. A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.︎

7. CF/1988: Art. 5º. [...]; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;︎

8. Código de processo penal: Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.︎

9. Código de processo penal: Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...]; II - não haver prova da existência do fato; [...]. Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; [...]; III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. [...]. Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: [...]; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime;      ︎