CONCEPÇÃO NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS
Paulo Lôbo
Doutor em Direito (USP)
Professor Emérito da UFAL
Sumário: 1.1. Princípio jurídico. 1.2. Os princípios jurídicos na experiência brasileira. 1.3. Aplicação direta dos princípios jurídicos. 1.4. A colisão de direitos fundamentais repercute nos princípios jurídicos? 1.5. Interpretação dos princípios jurídicos. 1.6. O problema da indeterminação do conteúdo dos princípios. 1.7. Proporcionalidade e razoabilidade: princípios ou metanormas?
1.1. Princípio jurídico
Para o direito, princípio é norma jurídica. O que o diferencia das demais normas jurídicas é o conteúdo mais indeterminado e a superioridade hierárquica sobre elas. Porém, o grau de determinação do conteúdo não é requisito decisivo para a qualificação como norma jurídica. O que importa é a interpretação, que leva em conta a situação concreta ou real para aplicação de qualquer norma jurídica.
Nesse mesmo sentido Norberto Bobbio (1999, p. 159), que lembra ser antiga a questão entre os juristas se os princípios são ou não normas jurídicas, afirmando categoricamente: “Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as demais”.
Na antiguidade, o princípio era um conceito de ponto de partida, tendo ultrapassado séculos. A ciência moderna mudou essa concepção e passou a afirmar que princípios não são meros pontos de partida, mas sim premissas básicas de qualquer saber.
O princípio jurídico tem uma dimensão diferente tanto de ponto de partida, quanto das premissas básicas. Porque se volta à regulação de conduta, em uma textura deôntica, segundo uma estrutura básica que envolve um preceito e uma consequência jurídica. Se não há consequência jurídica, de princípio jurídico não se trata. Pode-se tratar de premissa, de postulado, de orientação, de diretriz, até de máximas ou axiomas, mas não de princípio jurídico.
No mundo contemporâneo, os princípios jurídicos, em razão de sua ductilidade e adaptabilidade, são os instrumentos jurídicos apropriados para lidar com as mutações sociais, contribuindo para o avanço da sociedade e para a afirmação dos valores de justiça.
Utilizaremos, doravante e preferencialmente, exemplos e referências de princípios jurídicos extraídos do direito privado brasileiro, mas que são encontrados igualmente no direito público em geral.
Os princípios jurídicos, incluindo os de natureza constitucional, são expressos ou implícitos. Estes últimos podem derivar da interpretação do sistema constitucional adotado ou podem brotar da interpretação harmonizadora de normas constitucionais específicas (por exemplo, o princípio da afetividade nas relações de família). Da ordem infraconstitucional, tem-se como exemplo de princípio implícito o da vedação do enriquecimento sem causa, que só ingressou positivamente no direito brasileiro com o Código Civil de 2002, mas que antes teve amplo reconhecimento e aplicação direta pelos doutrinadores e juízes.
Como adverte Jürgen Habermas (2003, p. 306), as normas de princípio, que perpassam a ordem jurídica do Estado social, exigem uma interpretação construtiva do caso concreto, que seja sensível ao contexto e referida a todo o sistema jurídico. É pertinente a distinção que faz esse autor mais adiante entre princípios, como normas mais elevadas, e valores: os princípios têm sentido deontológico (agir obrigatório), sendo válidas ou inválidas, enquanto os valores têm sentido teleológico e são entendidos como preferências compartilhadas intersubjetivamente. Assim, para Habermas, na perspectiva da legitimidade democrática, os princípios são normas jurídicas e não ordem de valores. Reconhece Habermas a força normativa do princípio, o qual, como norma jurídica existente, já absorveu os valores em sua constituição.
Não há como pensar os princípios fora da sua captação dos valores fundamentais da sociedade; em outras palavras, princípios são valores fundamentais da sociedade que se transformaram em normas jurídicas. Assim sendo, para sua aplicação, o conteúdo do princípio há de ser extraído da ordem jurídica e não se retornando à ordem dos valores.
Próximo desse entendimento é o de Robert Alexy (1993, p. 147), para quem os princípios pertencem ao âmbito do deontológico, enquanto os valores se incluem no âmbito do axiológico: o que no modelo dos valores é prima facie o melhor, no modelo dos princípios é prima facie devido.
Em outras palavras, os valores que emergem das relações sociais, quando se impõem e são absorvidos pelo direito, convertem-se em princípios jurídicos. Ou seja, os valores preexistem às normas jurídicas; não são justapostos àquelas.
Durante muito tempo os princípios foram relegados a fontes secundárias ou supletivas, destinados a preencher lacunas, com reflexo na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), cujo art. 4º, com a redação de 1942, enuncia: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. O conceito de princípio constitucional não se confunde com o de “princípio geral de direito” empregado pela LINDB, que tem função supletiva, ou seja, primeiro a lei, depois os costumes, e por fim os princípios, como normas de clausura ou de completude do sistema jurídico. Essa tentativa de aprisionamento continuou com a redação de 2018 que foi dada ao art. 20 da LINDB para a interpretação das normas de Direito Público, quando aludiu a valores jurídicos abstratos, que devem ter interpretação restritiva.
Ao contrário, os princípios constitucionais não são supletivos. São normas jurídicas fundamentais que informam e conformam a legislação infraconstitucional. A operação hermenêutica que estava invertida foi devidamente reposicionada: em primeiro lugar o princípio ou outra norma constitucional, depois a lei fundamentada neles.
De acordo com Cármen Lúcia Antunes Rocha (1994, p. 25-26) o princípio constitucional predica-se diferentemente de qualquer outro princípio ou valor prevalecente na sociedade, mas não juridicizado, por carecer de normatividade que o torna impositivo ao acatamento integral.
A constitucionalização dos direitos elevou os princípios ao topo da pirâmide normativa, como fundamentos de toda a ordem jurídica. Constituem a fonte, por excelência, da unidade do direito civil.
Com efeito, em um ordenamento jurídico dotado de constituição rígida, para que uma norma seja válida além de vigente não basta que tenha sido emanada com as formas predispostas para sua produção, mas que também é necessário que seus conteúdos substanciais respeitem os princípios e os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição (Ferrajoli, 2001, p. 53).
Josef Esser já argumentava que os princípios jurídicos, diferentemente das outras normas de direito, “são conteúdo em oposição à forma, embora o uso dessas categorias aristotélicas não nos deva induzir a pensar que a forma seja o acessório de algo essencial”, e vaticinava que o centro de gravidade dos direitos estava indo lentamente do sistema codificado para uma casuística judicial orientada segundo princípios (1961, p. 65).
Na atualidade, o legislador ordinário se encontra em situação desafiadora, seja geograficamente, porque os mercados tendem a ser globais e não mais apenas nacionais (notadamente após a internet), seja porque o instrumento legislativo tradicional é muito rígido e não permite uma adequação constante do direito aos interesses mutantes da realidade (Galgano, 2013, p. 301), o que torna cada vez mais oportuno o recurso a princípios normativos.
Para Ronald Dworkin, “o Tribunal deve tomar decisões de princípio, não de política” (2000, p. 101). Em outra obra - Taking rights seriously (1999, p. 22) - esse autor denomina de princípio um standard normativo que deve ser observado não porque avançará ou assegurará uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça, enquanto política (policy) é um standard que tem um objetivo ou resultado a serem alcançados. Assim, o standard de que os acidentes automobilísticos devem ser diminuídos é uma política, enquanto o standard de que nenhuma pessoa deve obter proveito do próprio erro é um princípio.
Admite-se que a interpretação da norma jurídica, quando não observada voluntariamente, é imprescindível para sua eficácia, considerada a situação concreta de sua aplicação. Texto e contexto completam a norma jurídica (princípio jurídico ou não), levando à sua precisa identificação na situação concreta.
A preferência por princípios é também crescente no direito estrangeiro, como se vê na denominação adotada na União Europeia para o projeto de código unificado de direito contratual, elaborada pela Comissão Europeia de Direito Contratual (“Comissão Lando”): “Princípios do Direito Contratual Europeu” (Hartkamp, 2002, p. 53). Assim também os Princípios do Direito de Família europeu. Nesses casos, os princípios têm o propósito de harmonizar as disciplinas legais dos países da União Europeia e sua interpretação. No direito brasileiro, os princípios têm caráter normativo cogente, com primazia sobre a convenção das partes e integração necessária ao ato ou negócio jurídico, salvo quando se tratar de contrato internacional, cuja lei nacional aplicável pode ser escolhida.
1.2. Os Princípios Jurídicos na Experiência Brasileira
A experiência brasileira de maltrato dos princípios, especialmente no direito privado, é emblemática. O Código Civil de 1916 ignorou-os. Retrato fiel do individualismo e do liberalismo jurídicos, procurou suprimi-los, até mesmo os que se consolidaram na consciência ética e moral dos juristas, como a boa-fé objetiva e a equidade. Fê-lo o legislador de 1916, conscientemente, pois os princípios levam à intervenção qualitativa do Poder Judiciário na resolução dos conflitos entre os privados, inclusive a revisão judicial dos negócios jurídicos, o que era inadmissível para as convicções dominantes durante o período do Estado liberal (final do século XVIII ao início do século XX).
No plano das constituições, todavia, os princípios sempre estiveram presentes como fundamentos da ordem jurídica, inclusive para afirmação de mudanças substanciais. Após o advento da República no Brasil, o art. 83 da Constituição de 1891 estabeleceu que continuavam em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo regime que não contrariassem os princípios nela consagrados, revogando-se, consequentemente, a servidão, a morte civil, a diferença entre filhos de nobres e filhos de peões quanto ao direito das sucessões, nelas existentes.
A acusação frequente de banalização do uso de princípios às vezes é procedente. Sob sua terminologia estão incluídas equivocadamente máximas, premissas, orientações e diretrizes. Como exemplo, no direito das famílias, alguns autores se referem ao princípio da menor intervenção do Estado na vida privada, que não é princípio jurídico. É uma diretriz, uma meta. Não se estabelece para o Estado uma posição de dever jurídico. Às vezes, ele vai no sentido contrário, intervém muito mais do que se espera. Ocorreu isso com a Lei Maria da Penha ou com a Lei de Alienação Parental, em atenção às demandas sociais. Em contrapartida, toda vez que houver conflito nas relações entre pai e filho, o que ilumina a decisão a ser tomada é o princípio do melhor interesse da criança. Estamos diante de um princípio jurídico, que não pode ser afastado. Princípio que está na Constituição, no artigo 227 e na Convenção Internacional de Direitos da Criança, que o Brasil foi signatário.
Outro ponto que se deve evitar é a confusão com os sistemas conexos, tais como os sistemas econômico, político, social, religioso, moral. Cada um desses sistemas tem princípios próprios: o princípio jurídico, o princípio religioso, o princípio econômico. Uma coisa é o direito dialogar com os outros saberes – e deve fazê-lo para sua exata compreensão – e outra é renunciar a sua autonomia e admitir o avassalamento de seu próprio campo pelos princípios alheios. Exemplificamos com a tese controvertida da análise econômica do direito, em que os princípios econômicos suplantam e submetem os princípios jurídicos, principalmente através do princípio que deu origem a essa corrente, que diz respeito à teoria dos custos sociais, desenvolvida pelo economista anglo-americano Ronald Coase, sobre as “externalidades negativas”, que inclui leis e decisões judiciais. Porém, se há custos sociais na decisão que faz valer o princípio da dignidade humana, tem que prevalecer tal princípio jurídico, independentemente dos custos sociais.
1.3. Aplicação Direta dos Princípios Jurídicos
A disseminação dos princípios jurídicos, notadamente os de natureza constitucional, suscita importante discussão acerca de sua aplicabilidade imediata, especialmente entre os constitucionalistas, quando tiverem a natureza de direitos fundamentais.
Há razoável consenso de que o marco inicial do processo de constitucionalização dos direitos foi estabelecido na Alemanha, sob o regime da Lei Fundamental de 1949 (Constituição), consagrando desenvolvimentos doutrinários que já vinham de mais longe (Barroso, 2005, p. 26);
Durante a segunda metade do século XX, em razão do enunciado do art. 1º, 3, da Constituição alemã - o qual prevê que os direitos fundamentais “vinculam, como direito diretamente aplicável, os poderes legislativo, executivo e judicial”, parecendo não contemplar sua aplicabilidade direta aos particulares - indagou-se sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, se estes seriam oponíveis por um particular diretamente a outro particular (teoria da Drittwirkung, correspondente a “eficácia em relação a terceiros”). Na Alemanha várias correntes se formaram, entendendo: a) que não seria possível estender a eficácia dos direitos fundamentais a terceiros particulares, restringindo-se sua oponibilidade ao Estado; b) que a eficácia seria sempre mediata e indireta, tese que terminou por prevalecer; c) que seria possível a extensão, com a eficácia imediata, mas indireta, devendo a pretensão ser deduzida contra o Estado, em virtude dos deveres deste de proteção dos direitos fundamentais do particular, em face da violação por outro particular, tese adotada por Claus-Wilhelm Canaris (2003, p. 133); d) que seria possível a pretensão de um particular contra outro, de modo direto e imediato, sem a mediação ou interposição do Estado, tese minoritária adotada inicialmente nas questões trabalhistas. Essas correntes também impactaram na doutrina e na jurisprudência brasileiras.
Todavia, criticando a teoria da eficácia apenas mediata e indireta, e que continua contrapondo Estado e sociedade civil, Constituição e direito privado, disse Ludwig Raiser (1990, p. 175) que é contraditória porque pressupõe o direito privado em uma dimensão rígida e anti-histórica. Também crítico dessa orientação, Gunther Teubner (2020, p. 265) entende os direitos fundamentais como direitos de participação, que exige aplicabilidade direta, pois a participação social do ser humano é o seu direito civil, transversalmente à tradicional dicotomia privado-público.
No Brasil, ao contrário de outras ordens constitucionais, não pode haver dúvida de sua aplicabilidade imediata e direta, em virtude, principalmente, da existência de norma expressa na Constituição de 1988, assim disposta (art. 5º, § 1º): “As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais – muitos dos quais relativos às relações privadas – abrange não apenas as liberdades públicas em face do Estado, mas igualmente as relações jurídicas entretecidas entre os particulares, pois a Constituição não faz qualquer restrição. O sentido de aplicação imediata inclui a aplicação direta, razão por que não depende de interposição do Estado, que não é necessariamente parte, quando a violação de direito fundamental for imputada a particular contra particular.
Em razão da abrangência da norma constitucional brasileira, não vemos como aproveitável a discussão em torno da doutrina da eficácia externa dos direitos fundamentais. Muitos de nossos constitucionalistas estão marcadamente influenciados pela referida doutrina alemã e reducionista da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Partindo da experiência alemã, dando as costas para a experiência brasileira, afirmam que não há que se cogitar de aplicação imediata e direta dos direitos fundamentais (inclusive os sociais e econômicos), porque a norma-princípio envolveria a mediação da norma-regra, ou do legislador infraconstitucional. Por isso postulam essa interposição que julgam necessária do Estado legislador e julgador.
Respeitando as instigantes discussões havidas no direito europeu, temos de concluir que as soluções alvitradas não servem para o direito brasileiro. A doutrina brasileira do direito civil constitucional construiu caminho próprio, no rumo da aplicabilidade direta e imediata das normas constitucionais, nas duas modalidades acima indicadas, sem se impressionar com as interferências políticas, ideológicas e econômicas do refluxo do Estado de bem-estar social na Europa, nos países em que as demandas sociais se encontram razoavelmente satisfeitas e que foram beneficiários diretos da globalização econômica.
Também entre constitucionalistas brasileiros com visão mais atenta à nossa realidade social, há os que consideram conservadora a tese dominante na Alemanha da eficácia horizontal indireta (Sarmento, 2007, p. 156). Para Virgílio Afonso da Silva a grande maioria das constituições das democracias ocidentais, inclusive a da Alemanha, apesar de seu comprometimento explícito com o Estado social, consagram os chamados direitos de defesa ou das liberdades públicas – direitos “clássicos” de cunho liberal –, que para a Constituição brasileira não têm apenas efeitos na relação indivíduo-Estado, mas também nas relações dos indivíduos entre si (2005, p. 22-25). Segundo Ingo Wolfgang Sarlet - que critica a expressão “horizontal”, pois entre dois sujeitos privados de manifesta desigualdade econômica há de fato uma relação vertical de poderes - a não ser nas hipóteses em que o poder público seja o destinatário único das normas de direitos fundamentais, elas se aplicam nos outros casos de forma direta (2000, p. 152-155).
Ante a situação de grande concentração de poderes advindos das novas tecnologias em megaempresas internacionais controladores de plataformas digitais, que atuam em paralelo ou em desafio aos direitos nacionais, constata-se a insuficiência da eficácia horizontal entre privados e se cogita de “constitucionalismo digital” (Mendes; Fernandes, 2020,) e de “eficácia diagonal” dos direitos fundamentais (Contreras, 2011) exigentes de sua aplicabilidade direta e imediata, para tutela das pessoas vulnerabilizadas.
A experiência brasileira apontou para a força normativa das normas constitucionais em três pontos essenciais. O primeiro, por acarretarem automática revogação das normas anteriores de quaisquer matizes. O segundo, pela inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais supervenientes, com elas incompatíveis. E o terceiro, que é o mais importante, pela interpretação em conformidade com a Constituição de qualquer norma infraconstitucional.
A compreensão progressiva que se deu nas últimas décadas, com relação aos princípios jurídicos, constitucionais ou não, foi de tirá-los do ostracismo, da supletividade a que era relegado pela antiga Lei de Introdução (1942) e pô-los no ápice do sistema jurídico. Portanto, hierarquicamente, os princípios estão acima das leis ordinárias, acima de qualquer código e toda norma ao ser aplicada não pode ferir ou malferir um princípio constitucional, seja ele explícito ou implícito.
As correntes que propugnam a aplicabilidade indireta, ou seja, que os destinatários diretos dos direitos fundamentais são apenas os poderes públicos, são fortemente influenciadas pelo ideário liberal de que a função da Constituição é controlar o Estado e não os poderes privados, o que nega a própria natureza do Estado moderno contemporâneo.
“Essa velha ideia liberal deve ser confrontada com as reais relações de poder da sociedade contemporânea. Há pessoas, grupos e organizações privadas com capacidade de produzirem tantos ou maiores danos aos direitos fundamentais do que os poderes públicos e seus agentes” (Steinmetz, 2005, p. 303). Não são poucos os poderes privados que competem, em pé de igualdade (e por vezes em condições de superioridade), com os poderes públicos e seus agentes.
A aplicabilidade direta dos princípios e dos direitos fundamentais nas relações privadas é uma experiência bem-sucedida na jurisprudência dos tribunais brasileiros, desde o advento da CF de 1988. A rica casuística consolidou esse entendimento. A nossa Corte Constitucional (STF) não faltou ao enfrentamento do tema, em algumas decisões, ainda que não fundamentadas explicitamente na doutrina da aplicabilidade direta dos direitos fundamentais. Curiosamente, algumas estão contidas em processos criminais – habeas corpus –, como a relativa à garantia ao cidadão de não se submeter compulsoriamente a exame de DNA, de 1994.
Mas, a primeira decisão do STF em que a doutrina da aplicabilidade direta aflorou de modo explícito e serviu para fundamentá-la foi o julgamento do RE 201.819, em 2005, no caso de exclusão de associado da União Brasileira dos Compositores, vinculada ao ECAD, tendo a maioria do tribunal entendido que a liberdade da associação – o estatuto previa a hipótese de exclusão – deve respeitar as garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. A minoria entendia que a matéria não tinha repercussão constitucional e deveria ser resolvida a partir das regras do estatuto social e da legislação civil em vigor. Decidiu o Tribunal que “as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados na Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à prestação dos particulares em face dos poderes privados” e que os princípios constitucionais são limites à autonomia privada. Essa decisão foi determinante para a modificação do Código Civil, pelo legislador ordinário, nessa matéria.
As decisões judiciais fazem despontar três tipos de problemas, cujas soluções podem ser encontradas nos exemplos colhidos de alguns casos julgados pelo STF, consolidando a doutrina brasileira de aplicabilidade direta dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais nas relações privadas:
1º problema: A aplicabilidade direta dos princípios e direitos fundamentais pode ocorrer quando não houver desigualdade de poderes entre os particulares, ou apenas quando despontar um poder privado hegemônico (social, econômico, cultural)? Esse tema tem sido constantemente debatido na doutrina nacional e estrangeira. Entendemos que não se pode adotar uma restrição que a Constituição não faz. Essa é a correta orientação do STF, como se observa no caso do DNA referido. Em confronto estavam duas supostas filhas biológicas, em investigação de paternidade, e um suposto pai, portanto partes com poderes sociais presumivelmente iguais. Mas é razoável o entendimento de que, quanto maior for a desigualdade de poderes entre os envolvidos, mais intensa deve ser a proteção ao direito fundamental em jogo, e menor a tutela da autonomia privada; em contrapartida, se não houver poder privado dominante, a autonomia privada deve receber proteção mais intensa (Sarmento, 2007, p. 174).
2º problema: Quais os critérios para afastar a incidência dos princípios? Não há padrão satisfatório, o que leva à crítica do eventual componente arbitrário do julgador. No RE 215.984, o STF entendeu que a publicação não consentida de fotografia de uma conhecida artista de televisão viola os princípios constitucionais de garantia da intimidade e da imagem, facultando a indenização por dano moral. Mas, no AI-AgR 220.459-RJ, o STF não viu ofensa aos princípios da intimidade, da vida privada, da honra, da vedação de tratamento degradante, na revista pessoal das operárias em indústria de roupas íntimas, porque seria feita por amostragem.
3º problema: Há hierarquia entre princípios, de modo a se estabelecer prima facie qual o que prevalece? O entendimento dominante na doutrina brasileira é de que não há hierarquia normativa entre os princípios, inclusive quando o confronto se der com os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social. Assim, não há, prima facie, prevalência de qualquer princípio sobre outro. Julgar por equidade não significa abertura para subjetividades, pois, como adverte Paul Ricoeur (2008, p. 208), a equidade do julgamento é a face objetiva cujo correspondente subjetivo é constituído pela íntima convicção; o elo entre esta e o ato de fala consistente em proferir o direito numa circunstância particular subtrai o juízo em situação à pura subjetividade.
1.4. Colisão de Direitos Fundamentais Repercute nos Princípios Jurídicos?
O problema da colisão de princípios não existia na formulação tradicional dos direitos fundamentais, pois nela apenas o cidadão era titular deles e o Estado não, figurando apenas como devedor de prestação negativa. Entre o titular de direitos fundamentais e o Estado não podia haver, em tese, colisão. Entre titulares de direitos fundamentais, todavia, a colisão é inevitável, tornando exigentes os critérios de solução, diferentes dos anteriormente pensados e praticados, máxime em razão do uso de princípios normativos. Essa colisão de direitos fundamentais importaria colisão dos princípios aplicáveis a cada um deles?
Vivemos ainda a era da afirmação dos direitos fundamentais, notadamente pelas múltiplas dimensões que vêm apresentando desde quando foram recepcionados pelas constituições dos países democráticos. Cogita-se, além dos clássicos direitos fundamentais individuais (liberdades públicas), de direitos fundamentais sociais (direitos de solidariedade) e de direitos fundamentais transindividuais, que superam a pertinência ao titular individual (como os direitos ao meio ambiente). Essas novas dimensões dos direitos fundamentais, diferentemente da clássica, puseram no mesmo patamar os deveres fundamentais correspondentes. Antes, o único devedor era o Estado. Agora, todos nós somos devedores reciprocamente, não apenas como indivíduos, mas como integrante de grupos determinados ou indeterminados.
A Constituição, no art. 225, estabelece que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, mas todos são responsáveis por sua proteção, incluindo o Estado e a coletividade. As atuais gerações são devedoras dessa proteção em face dos titulares dos direitos, que são as futuras gerações, ou seja, grupo indeterminado de pessoas que ainda não existem. São titulares pessoas não existentes, o que converte as pessoas existentes em titulares, cada uma em face da outra, e devedoras recíprocas, umas em relação às outras, além de devedoras em relação às não existentes. A concepção de sujeito futuro, mas já titular de direito, é uma revolução copernicana.
O que importa é que nenhum direito fundamental é maior que o outro, quando seus titulares se encontram em situação de colisão. Nem o direito fundamental, nem o princípio que o tutela. Daí a dificuldade da solução do conflito. No modelo tradicional de subsunção, verifica-se simplesmente se a situação concreta corresponde à hipótese normativa; em se verificando a correspondência, a norma, a única norma, incide e lhe imprime as consequências previstas. Duas normas jurídicas, pelo modelo da subsunção, não podem colidir: é uma ou outra. A única norma é ou não a matriz da subsunção da situação concreta: é o tudo ou nada.
Os direitos fundamentais têm seu destino vinculado, na quase totalidade das hipóteses, aos princípios, para os quais o modelo da subsunção é inadequado. São poucas as normas jurídicas constitucionais – por sua natureza, são dotadas de conteúdo determinado – que tutelam diretamente os direitos fundamentais.
Ocorre que os direitos fundamentais dificilmente encerram-se em normas gerais. Estas se abrem em interlocuções com os princípios, que lhe dão densidade e delimitam seu alcance. No exemplo do § 6º do art. 226 da Constituição, o breve enunciado da regra estabelece que os cônjuges são livres para desconstituírem o casamento (princípios da liberdade e da autodeterminação existencial), o que afasta a consequência que havia no direito anterior de responsabilidade pela culpa dessa desconstituição. Apenas se lhe pode atribuir a consequência pela extinção do casamento e de seus consectários, como os deveres que a lei determina aos cônjuges, de modo paritário. Nessa hipótese – divórcio – a colisão de direitos fundamentais é aparente, pois o direito de constituir família pelo casamento (também abrigado pelo princípio da liberdade) não pode impedir o exercício do direito de desconstituí-la pelo divórcio.
“Os princípios constitucionais possuem a depreciável tendência de entrar em conflito um com o outro” (Guastini, 2009, p. 169). Segundo alguns autores todo princípio está, por definição e necessariamente em conflito com outros princípios. O estar em conflito com outros princípios seria um fator definidor do próprio conceito de princípio.
Os princípios podem estar em aparente colisão dentro da própria legislação. Na Constituição - que é fruto de composição de ideologias conflitantes - os princípios aparentam colidir uns com outros ou com outras normas, a exemplo do princípio da igualdade entre as famílias, no caput do art. 226 referido e a parte final do § 3º desse artigo, que estabelece dever o legislador facilitar a conversão da união estável em casamento (regra da facilitação), acrescentado por forças conservadoras na Constituinte, que pretenderam privilegiar o casamento. A norma do § 3º do artigo 226 da Constituição não impõe requisito para que se considere existente união estável ou que subordine sua validade ou eficácia à conversão em casamento. Configura muito mais comando ao legislador infraconstitucional para que remova os obstáculos e dificuldades para os companheiros ou conviventes que desejem casar-se, se quiserem, a exemplo da dispensa da solenidade de celebração. Em face dos companheiros ou conviventes, apresenta-se como norma de indução. Contudo, para os que desejarem permanecer em união estável, a tutela constitucional é completa, segundo o princípio de igualdade que se conferiu a todas as famílias. Não pode o legislador infraconstitucional estabelecer dificuldades ou requisitos onerosos para ser concebida a união estável, pois facilitar uma situação não significa dificultar outra.
Nessa hipótese, é tarefa do intérprete a superação da antinomia, harmonizando-os em enunciado conjunto. No exemplo dado, a interpretação harmônica entre princípio e outra norma geral que se impõe é: o casamento e a união estável são famílias diferentes, porém, iguais em direitos e deveres entre cônjuges e companheiros ou conviventes, tendo estes a liberdade de converter sua união em casamento, para o que o legislador deve facilitar o exercício desse direito.
Outro exemplo paradigmático é o aparente conflito entre dois princípios contidos no art. 5º da Constituição que expressam a garantida da propriedade individual: o inciso XXII garante o direito de propriedade e o inciso XXIII estabelece que a propriedade atenderá a sua função social. Em um, o direito amplo e em outro, o dever amplo. Como conciliá-los? Harmonizando ambos os princípios, tem-se que sua incidência é necessariamente conjunta, de acordo com o enunciado que deles emerge: é garantido o direito de propriedade, que deve atender a sua função social. Ou seja, toda propriedade deve cumprir sua função social.
Se há solução, então a antinomia é aparente, ou seja, não há antinomia, porque os princípios ou o princípio e outra norma geral hão de ser interpretados e aplicados de forma harmônica e integrada.
Vê-se, pois, que não há, na aplicação dos princípios e na colisão dos direitos fundamentais, uma única resposta para a decisão judicial, porque esta é determinada pelas circunstâncias que cercam o caso concreto. Um direito fundamental não é mais nem menos superior ao outro. São iguais. Assim também os princípios jurídicos.
1.5. Interpretação dos Princípios Jurídicos
Não há norma jurídica sem interpretação. Nenhuma norma pode ser concebida, ou observada, ou aplicada, sem interpretação. Portanto, todas exigem interpretação, sendo indiferentes as densidades de seus conteúdos semânticos. Na observância da norma jurídica dá-se a interpretação pelo próprio destinatário, inclusive nas mais simples ou imagéticas (por exemplo, o sinal de trânsito vermelho deve ser interpretado como impedimento temporário do tráfico de veículo). Já a aplicação é exigente de interpretação pelo agente público competente, principalmente o magistrado.
Qualquer norma jurídica, inclusive as que aparentam clareza da linguagem e de seus fins, necessita de interpretação, ante as circunstâncias concretas que devam ser consideradas para sua observância ou aplicação. Todas as normas jurídicas, não apenas os princípios jurídicos, são abstratas e ostentam graus de generalidade, porque não são produzidas a partir de fatos concretos ou de interesses particulares.
No que concerne à interpretação jurídica ocorre um valioso ressurgimento da tópico-retórica aristotélica e ciceroniana. Nos antigos, e isso está bem expressado na Ética a Nicômacos de Aristóteles, havia uma preocupação com relação à aplicação da norma em razão de sua abstração originária. Porque toda norma é produzida em plano abstrato, para projetar efeitos no futuro a situações concretas, que ela não pode determinar de modo exaustivo. Nas palavras de Aristóteles, “a lei leva em consideração a maioria dos casos, embora não ignore a possibilidade de falha decorrente dessa circunstância” (1995, p. 109). Na linha das lições dos antigos, da indispensabilidade da interpretação, da consideração do caso concreto e das circunstâncias que o cercam, ressaltamos o valioso contributo das teorias hermenêuticas e das teorias da argumentação.
Assim é a lição de Francesco Ferrara, sobre aplicar-se a interpretação a todas as normas jurídicas “sejam claras ou obscuras, pois não se deve confundir a interpretação com a dificuldade de interpretação”, em razão de o texto dever ser iluminado em seu sentido pela atividade interpretativa (1978, p. 129).
Na mesma direção, Carlos Maximiliano salientando o equívoco do dogma axiomático e escolástico in claris cessat interpretatio, afirma que a interpretação de qualquer norma jurídica, nítida ou obscura, é sempre necessária, porque “não há fórmula que abranja as inúmeras relações eternamente variáveis da vida” (1999, p. 36).
Assim, o argumento de vagueza e ambiguidade tanto se aplica ao princípio, quanto se aplica a qualquer outra norma. A rigor, ambiguidade e vagueza são da constituição de qualquer norma jurídica, inclusive a que aparenta clareza, pois nenhuma está imune à interpretação ante a singularidade de cada situação fática sobre a qual incide.
A rigor, a vagueza e a ambiguidade emergem de qualquer palavra utilizada na comunicação humana. Como esclarece João Maurício Adeodato, quando se procura a semântica das palavras, ambiguidade, vagueza e porosidade da linguagem humana não são imprecisões ou defeitos que possam ser superados; são características intrínsecas da língua, as quais podem ser diminuídas pela faina hermenêutica, mas estão sempre presentes (2023, p. 58).
Não há clareza alguma que possa dispensar a interpretação da norma jurídica, como se vê no seguinte exemplo, do direito brasileiro, extraído de julgamentos do STJ: o Código Civil no artigo 205 estabelece que “a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não haja fixado prazo menor”; já o Artigo 206, § 3º, V, estabelece: “Prescreve em três anos [...] a pretensão de reparação civil”. Até 2008, grassou a maior discussão nos tribunais e na doutrina acerca da prescrição acerca da chamada responsabilidade contratual. Alguns afirmando que a responsabilidade contratual deveria observar a regra geral de dez anos, outros que a regra seria a mesma tanto da responsabilidade contratual como para a responsabilidade extracontratual. No STJ uma turma de direito privado disse uma coisa e outra turma disse outra. Em 2008 a 2ª Seção do STJ, que tem por finalidade a harmonização das decisões das turmas de Direito Privado, optou por um dos lados e disse que, para a responsabilidade contratual, a prescrição é de dez anos, porque o dano decorrente está vinculado ao inadimplemento e que a prescrição da pretensão de reparação do dano, referida no inciso V do § 3º do artigo 206, estava adstrita à responsabilidade extracontratual. Apesar desse entendimento, as turmas continuaram divergindo. Em 2018, a 2ª Seção repetiu a decisão de 2008 e disse que as situações são distintas e distintas são as prescrições, devendo haver um prazo geral para responsabilidade contratual e um prazo específico para responsabilidade extracontratual. Foram necessários quinze anos e milhares de decisões judiciais contraditórias, para se chegar a um entendimento razoável no STJ. Esse exemplo demonstra que até mesmo em norma que se qualificaria como “regra” não há clareza que dispense a interpretação. Reunamos os enunciados das normas legais: “Prescreve em três anos a pretensão de reparação por dano, ou, se não houver norma específica, o prazo será de dez anos”. Existe algo mais claro que isso? Porém, essa clareza textual é apenas aparente quando confrontada com a realidade da vida, que é necessariamente complexa e plúrima.
Cada fato é um fato! Cada caso é uma singularidade! Cada caso desafia a aparente clareza da lei, o que impõe interpretação que leve em consideração as singularidades e suas circunstâncias. Cada caso repercute nas individualidades dos seres humanos, que são iguais nas suas diferenças. Os precedentes são aproximados e nunca idênticos às situações novas.
Igualmente para Pietro Perlingieri a norma de direito civil, clara ou não, deve ser interpretada, em conformidade com os princípios e valores do ordenamento, resultando em um procedimento argumentativo não apenas lógico, mas axiológico, inspirado no princípio da dignidade da pessoa humana como prioritário no confronto com os interesses do Estado e do mercado (2007, p. 75-83). O autor afirma que em direito a clareza é um eventual posterius, não um prius da interpretação. Com razão, pois a eventual clareza da norma jurídica (inclusive do princípio jurídico) resulta da complexidade do labor interpretativo que leve em conta texto, contexto, fato e circunstâncias. Somente assim a norma jurídica pode ser observada e aplicada.
Quanto à imprescindibilidade do papel do intérprete, surgem cada vez mais cenários que vêm enriquecidos com contribuição da filosofia geral e da filosofia do direito, no que respeita aos momentos integrados da pré-compreensão, da compreensão e da interpretação. Esses três momentos não são separados, mas sim interligados. Como disse Hans Gadamer, a interpretação não é um ato posterior ou complementar da compreensão, pois compreender é sempre interpretar, sendo a interpretação forma explícita da compreensão.
Não há como desconsiderar que cada um de nós se orienta por pré-compreensões, que afetam profundamente a interpretação. Não conseguimos nos livrar desse fato. Há pré-compreensões controláveis pela razão e há pré-compreensões incontroláveis, como preconceitos intensos. Francis Bacon dizia: nós vivemos cercados de ídolos, que seriam falsas noções, preconceitos e maus hábitos mentais, notadamente os ídolos da tribo (grupos da espécie humana), os ídolos da caverna (influências do meio), os ídolos do foro (linguagem) e os ídolos do teatro (ideias e teorias). Tudo isso vai constituindo cada um de nós, inclusive os que interpretam e aplicam normas jurídicas.
Se a pré-compreensão integra o todo da interpretação, não pode comprometer e distorcer a compreensão e, consequentemente, a interpretação. Não se pode interpretar o direito a partir de juízos subjetivos de valores. Isso é o que não se espera de nenhum julgador.
No plano da linguagem jurídica, cada vez mais se percebe que não bastam para interpretação as dimensões sintática e semântica pura e simplesmente. Por isso é sempre aparente a autonomia semântica de uma norma. Incorpora-se cada vez mais à interpretação a dimensão pragmática.
Enfatizamos a consideração das circunstâncias, inclusive, sobretudo, das circunstâncias fáticas ou facticidades, o que não deve ser entendido como espaço para o arbítrio judicial ou faculdade para o aplicador substituir o seu juízo jurídico por suas convicções de moralidade, de política e de outros valores ideológicos.
Os princípios estão no vértice da pirâmide jurídica, transformados “em ponto culminante da hierarquia normativa” (Bonavides, 2012, p. 308). Significa dizer que a interpretação de todas as demais normas jurídicas deve ser feita em conformidade com eles, nunca em colisão.
Para os princípios implícitos não constitucionais, deve-se considerar igualmente a diretriz da supralegalidade, que não apenas se aplica aos tratados anteriores a 2004 (data da Emenda Constitucional nº 45) que afetem direitos humanos. Os princípios implícitos infraconstitucionais são igualmente supralegais para se manter coerência com a sua posição hierarquicamente superior.
1.6. O Problema da Indeterminação do Conteúdo dos Princípios
A indeterminação ou fraca determinação dos conteúdo dos princípios costumam ser apontadas como óbices a sua compreensão como normas jurídicas autônomas. Porém, a determinação do conteúdo não integra nem é determinante da estrutura lógica das normas jurídicas em geral.
A determinação ou indeterminação do conteúdo não é requisito para existência, validade e eficácia da norma jurídica. Interessam o campo de incidência da norma jurídica, sua incidência quando concretizados os elementos de seu suporte fático (hipótese de incidência, que é abstrata e hipotética) e os efeitos do fato jurídico daí resultantes.
Os princípios jurídicos, sem mudança ou revogação de outras normas jurídicas, permitem melhor adaptação do direito à evolução dos valores e demandas da sociedade. Com efeito, o mesmo princípio, observando-se o catálogo das decisões nos casos concretos, em cada momento histórico, vai tendo seu conteúdo amoldado pelas circunstâncias que determinam sua incidência, em permanente processo de adaptação e transformação. Ao contrário do que se colhe no senso comum, com tais características os princípios são mais estáveis e asseguram mais segurança jurídica do que as demais normas.
Os princípios jurídicos e outras normas jurídicas valem-se constantemente de conceitos indeterminados, que exercem função prático-operacional, permitindo adaptação de seus conteúdos às mutações do mundo da vida.
No mesmo sentido, afirma Riccardo Guastini (2009, p. 158) que a indeterminação não é característica suficiente para distinguir os princípios das demais normas jurídicas. Para o autor a indeterminação – a open texture e até mesmo a imprecisão semântica – é característica própria de toda norma jurídica, que é, necessariamente, formulada por “termos gerais classificatórios”, sendo uma ilusão formalista a ideia que só os princípios são indeterminados.
Consideram-se indeterminados os conceitos ou expressões que não indicam seus conteúdos, que devem ser preenchidos em razão dos casos concretos, ao contrário dos conceitos determinados (exemplo, art. 79 do Código Civil: “são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”). Exemplos de conceitos indeterminados, constantes da Parte Geral do Código Civil: “vantagens especiais” (art. 55); “fundado temor de dano iminente” e “com base nas circunstâncias” (art. 151); “sob premente necessidade”, “manifestamente desproporcional” (art. 157); “garantia insuficiente” (art. 158); “excede manifestamente os limites expostos” (art. 187).
Para Eros Roberto Grau (2002a, p. 211), não se trataria de conceito jurídico indeterminado, mas sim de termo indeterminado, pois que a indeterminação estaria nas expressões linguísticas utilizadas pelo legislador e não no conceito em si.
A doutrina brasileira, às vezes, qualifica o princípio jurídico como “cláusula geral” ou “conceito jurídico indeterminado”. Porém, são inconfundíveis com os princípios jurídicos. De origem germânica, a cláusula geral tem função instrumental de veicular princípios e conceitos indeterminados, ou, como diz Judith Martins-Costa (1998, passim), a de permitir a criação de normas jurídicas com alcance geral pelo juiz, a integração entre os vários microssistemas jurídicos e a integração entre as disposições contidas nas várias partes do Código Civil e o reenvio do aplicador da lei à Constituição e a outros textos normativos.
Consequentemente, a cláusula geral não é norma jurídica, não sendo adequada para nela ser qualificada a boa-fé e outros princípios comuns no direito civil. A própria doutrina civilista alemã emprega a expressão cláusula geral e princípio com significados semelhantes, ou no sentido de a primeira realizar o segundo. Jan Schapp, desenvolvendo tema destinado às “cláusulas gerais do direito contratual e do direito delitual”, diz que em uma relação obrigacional as partes estão ligadas uma à outra pela boa-fé, que ele qualificou antes como cláusula geral, mas que “ela é, em verdade, um ‘princípio’” (2004, p. 129).
No Código Civil os princípios assumem primazia, com enunciações frequentes no conteúdo de suas normas, às vezes ao lado de conceitos indeterminados. Os conceitos indeterminados (p. ex., “desproporção manifesta” e “valor real da prestação”, do art. 317) complementam e explicitam o conteúdo das regras jurídicas, mas não têm autonomia normativa. Já os princípios são espécies de normas jurídicas, hierarquicamente superiores, podendo ter enunciações autônomas ou estar contidos como expressões em outras normas jurídicas. No art. 187, a expressão “boa-fé” determina o princípio, pois o ato jurídico que exceder os limites por ele impostos será considerado ilícito e, consequentemente, nulo.
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) é uma lei eminentemente principiológica, com vasta utilização não só dos princípios, mas também de conceitos indeterminados. De seus variados dispositivos podem ser colhidos os princípios da transparência, da harmonia das relações de consumo, da tutela da vulnerabilidade do consumidor, da boa-fé, da segurança do consumidor, da equivalência material entre consumidores e fornecedores, da informação, de revisão por onerosidade excessiva, de acesso à justiça, da responsabilidade solidária dos fornecedores do produto ou do serviço, da reparação objetiva, da interpretação favorável ao consumidor, da equidade. Desses princípios defluem deveres gerais de conduta correspondentes, nas relações jurídicas de consumo.
A determinação do conteúdo do princípio jurídico, ainda que tarefa desafiadora e complexa, realimenta o direito com o fluxo mutante da vida, o que nos faz lembrar a lição poética de Fernando Pessoa: “É sempre melhor o impreciso que embala do que o certo que basta, porque o que basta acaba onde basta, e onde basta não basta, e nada que se pareça com isto devia ser o sentido da vida”.
1.7. Proporcionalidade e Razoabilidade: Princípios ou Metanormas?
No Brasil e alhures têm grande acolhida como princípios constitucionais implícitos a proporcionalidade e a razoabilidade, com aplicação disseminada em todos os campos do direito, inclusive o direito civil.
O princípio da proporcionalidade leva em conta, além da relação adequada de meios e fins da norma, as circunstâncias de cada situação de fato. Têm sido correntes na experiência brasileira a utilização dos critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade estrita para incidência desse princípio. A proporcionalidade é também aplicada nos conflitos privados com esteios aparentemente colidentes na Constituição, como o direito de propriedade (art. 5º, XXII) em face do direito à moradia (art. 6º).
O princípio da razoabilidade incide sobre os conflitos entre o geral e o individual para fixação de critérios e medidas adequados de equivalência ou congruência entre esses dois fatores, considerando a situação específica e as circunstâncias dadas. Como exemplo, o princípio da razoabilidade é aplicável para fixação do dano moral pela jurisprudência brasileira. A razoabilidade não se confunde com a racionalidade. Chaïm Perelman (1996, p. 253) esclarece que enquanto o racional se refere a verdades eternas e imutáveis, a um direito universalmente válido, o razoável tem conteúdo condicionado pela história, pela cultura de cada comunidade.
Aplicado ao contrato, o princípio da razoabilidade, segundo densa tese desenvolvida no direito francês, incide sobre seus diferentes elementos para que possam estar em consonância com o objetivo nele perseguido pelas partes e serem considerados razoáveis; direcionado ao contratante, seu comportamento é considerado razoável quando adaptado à satisfação desse resultado, fundamentando a correção das cláusulas ambíguas ou desarrazoadas (Ravololomiarana, 2009, p. 399). A intervenção do juiz não tem por fito substituir a autonomia das partes, mas sim assegurar que o objetivo por elas perseguido seja alcançado razoavelmente, de conformidade com a ordem jurídica.
Para Humberto Ávila (2004, p. 87-94), todavia, tanto a proporcionalidade quanto a razoabilidade são espécies típicas de postulados normativos, que não poderiam ser qualificados como princípios, mas sim como “normas estruturantes de aplicação de princípios e regras”, o que exige levantamento de casos julgados pelos tribunais, que os empregaram, para relacioná-los entre si. Para o autor não são normas ou princípios jurídicos, mas sim metanormas, ou normas de segundo grau, contidas nos meios e não nos fins, ou seja, os postulados “não impõem a promoção de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim”.
Entendemos que meio ou fim não são categorias decisivas para definir ou afastar a qualificação da norma jurídica. De acordo com a estrutura normativa de Pontes de Miranda, que adotamos, norma jurídica é aquela que prevê sua incidência quando o suporte fático (hipotético) nela fixado ocorrer no mundo da vida (suporte fático concreto), provocando a eficácia jurídica e as ulteriores consequências positivas ou negativas dela derivadas, em virtude de sua observância e aplicabilidade. A não observância leva à aplicação. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade atendem a esses critérios. São normas jurídicas e não metanormas ou postulados.
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