PARENTESCOS E PARENTALIDADES: MÚLTIPLAS DIMENSÕES ATUAIS
Paulo Lôbo1
RESUMO: Os significados parentesco e parentalidade no direito brasileiro tem recebidos diversos significantes, mas, apesar de suas transversalidades, são distintos. Parentesco permanece com seu significado tradicional de grupo de pessoas vinculados a um ancestral comum, ou ao casamento ou união estável, ou das várias origens de filiação. Parentalidade está adstrita às relações reciprocas entre pais, mães e filhos, mas apresenta uma pluralidade de dimensões próprias e de específicos conjuntos de direitos e deveres.
Palavras-chave: Parentesco, parentalidade, parental.
ABSTRACT: The meanings of kinship and parenthood in Brazilian law have received various interpretations, but despite their transversality, they are distinct. Kinship retains its traditional meaning of a group of people linked to a common ancestor, or to marriage or stable union, or to various origins of filiation. Parenthood is restricted to the reciprocal relationships between fathers, mothers, and children, but presents a plurality of its own dimensions and specific sets of rights and duties.
Keywords: Parentage or Kinship, parenthood, parental.
1. Uso dos termos e significados
Parentesco e parentalidade são termos ou significantes que têm expressado em nosso direito significados cada vez mais distintos e múltiplos, ainda que interrelacionados.
Percebe-se a incorporação e a consolidação crescentes, na linguagem jurídica brasileira, de termos como monoparentalidade, biparentalidade, multiparentalidade, coparentalidade e ultimamente parentalidade positiva, que transitam ao lado e às vezes em transversalidade com os significados de parentesco.
Nas ciências sociais parentesco é conceito abrangente das relações familiares em geral, como se vê nos estudos etnográficos de Claude Lévi-Strauss, especialmente em As estruturas elementares do parentesco2, que acentua a diversidade de formações de parentesco na diversidade cultural em vários países, notadamente nos povos tradicionais. Esse também é o significado que se apreende na linguagem popular. No direito contemporâneo não é mais assim.
Parentesco permanece com seu significado tradicional de grupo de pessoas vinculadas a um ancestral comum, em linha reta ou colateral. Mas, no atual direito brasileiro, é também abrangente das relações de uma pessoa com os parentes de outra pessoa com a qual foi estabelecido vínculo de socioafetividade, ou de filiação socioafetiva, em virtude de adoção, de posse de estado de filiação ou de inseminação artificial heteróloga. Igualmente, vínculos de parentesco, por afinidade, brotam do casamento ou da constituição de união estável em face dos parentes do outro cônjuge ou do outro companheiro ou convivente de união estável.
Parentalidade, por sua vez, segue curso próprio e bem delimitado, em nosso direito. Significa tão somente os vínculos jurídicos que há entre pais e filhos. Esses vínculos são específicos, ainda que as relações entre pais e filhos possam ser tidas, grosso modo, como de parentesco. Portanto, em seus sentidos estritos, parentalidade não pode ser confundida com parentesco.
Na língua inglesa parent significa pai ou mãe legais de uma pessoa, enquanto parentage é o conjunto de pessoas que descendem de um ancestral. Assim também na língua francesa: parentale é relacionado ao pai ou à mãe.
Curiosamente, os significantes “parental” e “parentalidade” não são referidos na Constituição de 1988 e nem mesmo no Código Civil de 2002. Até mesmo a entidade monoparental, regulada pela Constituição, não foi por esta nominada assim, mas ulteriormente pela doutrina e pela jurisprudência. Esta ausência talvez decorra da recepção mais recente desse termos no direito brasileiro, inclusive quando normais legais versam sobre relações de família.
Nos últimos anos os referidos significantes “parental” e “parentalidade” têm ingressado explicitamente na legislação brasileira: o Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação de 2009 ao inciso X do art. 100, refere a “reponsabilidade parental”; a Lei de Alienação Parental, de 2010, conceitua a específica situação desviante de “alienação parental”, além de ser a primeira lei a utilizar a expressão “autoridade parental” quando é dificultada ou descumprida, em razão das práticas daquela (arts. 2º e 3º); o Código de Processo Civil, de 2015, refere a “alienação parental” (art. 699) quando regula a tomada de depoimento do incapaz, que deve ser acompanhado por especialista; a Lei n. 14.3442022, que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente introduziu regras sobre a “parentalidade positiva”.
Parentesco e parentalidade emergem da mesma raiz latina parens, com significado tanto de pais quanto de parentes. Esse mesmo ponto de partida na formação dos termos pode conduzir a falsos cognatos, borrando a atual distinção de seus significados. Daí a importância de seus conceitos. A propósito, nunca é demais lembrar que o significante (ou o termo) é unidade de comunicação, enquanto o conceito é unidade de compreensão, além de comunicação. Precisões de termos e conceitos são imprescindíveis para a interpretação e aplicação do direito.
2. Parentesco e suas dimensões
Parentesco é a relação jurídica estabelecida pela lei ou por decisão judicial entre uma pessoa e as demais que integram um determinado grupo familiar, em razão de ancestralidade comum, de casamento ou união estável e de filiação não biológica. A relação de parentesco identifica as pessoas como pertencentes a um grupo social que as enlaça num conjunto de direitos e deveres. Para além do direito, o parentesco funda-se em sentimentos de pertencimento a determinado grupo familiar, em valores e costumes cultuados pela sociedade, independentemente do que se considere tal3.
Para o direito, o parentesco não se confunde com família, ainda que seja nela que radique suas principais interferências, pois delimita a aquisição, o exercício e o impedimento de direitos variados, inclusive no campo do direito público. O parentesco repercute em situações específicas do direito processual, do direito penal, do direito eleitoral, do direito administrativo, com limites próprios, distintos dos adotados pelo direito civil. Cite-se o exemplo da vedação do nepotismo, impediente de nomeação para cargos de confiança de parentes até o terceiro grau por afinidade de cônjuge ou companheiro (tios ou sobrinhos destes) de determinada autoridade pública (Súmula Vinculante n. 13 do STF), enquanto no direito civil o vínculo de parentesco por afinidade limita-se ao segundo grau colateral (cunhados).
Nos antigos, o parentesco era concebido de modo diferente, ou seja, os laços de parentesco eram definidos pelo vínculo ao culto comum. Conforme Fustel de Coulanges, “dizia Platão ser o parentesco a comunidade dos mesmos deuses domésticos. Dois irmãos, acrescentou Plutarco, são dois homens que têm obrigação de oferecer os mesmos sacrifícios, de ter os mesmos deuses paternais e de partilhar o mesmo túmulo. Quando Demóstenes procurava provar-nos o parentesco de dois homens, afirmava sempre praticarem estes o mesmo culto e oferecerem os banquetes fúnebres na mesma sepultura. (...) O princípio do parentesco não era o ato material do nascimento; era o culto” 4. Enquanto o parentesco vindo com a colonização portuguesa é patrilinear, em muitos povos tradicionais o vínculo de parentesco é matrilinear, como Lévi-Strauss identificou tanto no sul da Amazônia brasileira quanto na polinésia (op cit. p. 527).
No direito brasileiro, ao contrário do senso comum, não há uma única modalidade de parentesco em relação a suas linhas e limites de graus. A linha reta, no direito brasileiro, sempre foi ilimitada, com relação aos graus ascendentes e descendentes.
Todavia, no parentesco colateral o número de graus para se considerar legalmente parente é variável, de acordo com a finalidade proposta. Assim, temos:
a) para fins sucessórios, o parentesco colateral é limitado atualmente ao quarto grau;
b) para fins de obrigação alimentar, o parentesco que vincula vai até o segundo grau colateral;
c) para fins de casamento, o parentesco que gera impedimento vai até o terceiro grau colateral.
São escolhas arbitrárias do legislador. No Brasil, o parentesco colateral já alcançou o 10º grau, durante a vigência das Ordenações, e o 6º grau no Código Civil de 1916. Biologicamente e culturalmente o parentesco colateral é ilimitado, sendo comum nas relações sociais o tratamento como parentes dos que ultrapassam tais limites de graus, principalmente quando se identifica o ancestral comum e o nome familiar comum..
Após a Constituição de 1988, não mais se admite discriminar o parentesco em legítimo ou ilegítimo, pois o elemento de discrime, que era a origem ou não na família constituída pelo casamento, deixou de existir. As grandes transformações havidas no direito das famílias consolidaram o parentesco advindo de filiações de outros fatores, além do sangue, tais como os tutelados pelo Código Civil: a posse de estado de filiação, a inseminação artificial heteróloga e a adoção. No direito anterior, admitia-se a adoção simples, que gerava parentescos paralelos, um pleno em relação aos parentes da família de origem e outro limitado aos adotantes. Atualmente, o parentesco de origem biológica, depois da adoção, não persiste após o trânsito em julgado da sentença constitutiva (art. 41 do ECA), salvo quanto aos impedimentos para o casamento com os ex-parentes. Somente para este último fim remanesce o parentesco de origem, após a adoção.
O art. 1.593 do Código Civil de 2002 refere a dois tipos de parentesco, o natural e o civil. Considera natural o que decorre de consanguinidade dos parentes, nesse sentido, biológico. Já o parentesco civil remete a “outra origem”, cujas espécies se enquadram na genérica expressão de socioafetividade, além do parentesco por afinidade. Assim, não é o sangue o único fato gerador do parentesco.
O parentesco por afinidade é o que decorre do casamento e da união estável, vinculando-se com os parentes do cônjuge ou companheiro (cunhado, sogros, genros, noras). Alguns sustentam que o Código Civil laborou em equívoco ao considerar as relações de afinidade como de parentesco, argumentando-se que parentesco e afinidade são vínculos que não se confundiriam. Entendemos, todavia, que a relação de parentesco adquiriu a abrangência que hoje ostenta, incluindo a afinidade, retomando sua natureza cultural, na medida em que se desligou da exclusividade de seus vínculos biológicos, além de ter sido opção expressa do CC/2002 (art. 1.595, § 1º).
Note-se que entre cônjuges e entre companheiros/conviventes não há parentesco algum, mas apenas relações familiares, que existem enquanto perdurar o casamento ou a união estável. Todavia, o fim do casamento ou da união estável não extingue o parentesco por afinidade na linha reta, permanecendo sogros, genros e noras, independentemente não mais se tratarem assim.
Os afins de um cônjuge não são afins do outro, nem os parentes colaterais dos afins são parentes em relação àquele; assim, não existe parentesco entre os que os costumes denominam concunhados.
Os idosos, que vivem sós, são titulares de direitos de cuidados em face de seus descendentes, em razão dos laços familiares (CF). O parentesco socioafetivo estende-se até o quarto grau, ainda que sem relação de consanguinidade.
Como se observa, o parentesco, apesar de atravessado pelas relações familiares, vai além delas e dos laços de consanguinidade. O parentesco que resulta de genuína relação familiar é o que se dá justamente com a parentalidade (pais e filhos), no interior da família nuclear predominante na atualidade. O parentesco em geral ultrapassa esses limites. Cada filho ou filha, ao emancipar-se da autoridade parental e ao constituir nova família rompe com a parentalidade de origem e constitui nova parentalidade, da qual brotam outras relações de parentesco.
Há ainda o parentesco social, derivado do tratamento social amplamente acolhido. Os cônjuges ou companheiros de tios ou tias, são comummente tratados como tios e tias. Assim também é forte o laço socioafetivo entre compadres e comadres entre si e com os afilhados. Ainda que não se enquadre no parentesco civil estrito pode gerar consequências jurídicas, tais como impedimento como testemunhas, por caracterizar amizade íntima.
3. Monoparentalidade
A entidade familiar monoparental é exemplo de quase ausência de tratamento legal. Quem a intitulou assim foi a doutrina e a jurisprudência. A Constituição enuncia (art. 226, § 4º) que “entende-se também como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Este enunciado constituiu um grande avanço para a inserção desta e das demais entidades familiares que existem na vida social.
São inúmeras as entidades familiares assim formadas, em razão de circunstâncias, como abandonos, mortes, carências econômicas, sociais e afetivas. Pode ter causa em ato de vontade ou de desejo pessoal, que é o caso padrão da mãe solteira, ou em variadas situações circunstanciais, a saber, viuvez, separação de fato, divórcio, concubinato, adoção de filho por apenas uma pessoa. Independentemente da causa, os efeitos jurídicos são os mesmos, notadamente quanto à autoridade parental e ao estado de filiação.
O Código Civil atual foi e continua silente a respeito dessa entidade familiar explicitamente referida na Constituição.
A família monoparental não é dotada de estatuto jurídico próprio, com direitos e deveres específicos, diferentemente do casamento e da união estável. As regras de direito de família que lhe são aplicáveis, enquanto composição singular de um dos pais e seus filhos, são as atinentes às relações de parentesco, principalmente da filiação e do exercício da autoridade parental, que neste ponto são comuns às das demais entidades familiares. Incidem-lhe sem distinção ou discriminação as mesmas normas de direito de família nas relações recíprocas entre pais e filhos, aplicáveis ao casamento e à união estável, considerado o fato de integrá-la apenas um dos pais. Quando os filhos atingem a maioridade ou são emancipados, deixa de existir a autoridade parental, reduzindo-se a entidade monoparental apenas às relações de parentesco, inclusive quanto ao direito aos alimentos, em caso de conflito. Também se lhe aplica, sem restrições, a impenhorabilidade do bem de família, entendido como sua moradia.
No caso de morte da pessoa titular da família monoparental, esta desaparece, ainda que tenha sido designado tutor para os filhos menores. Também desaparece quando os filhos constituírem novas famílias
Não há família monoparental entre avô ou avó e respectivos filhos, para os fins da norma constitucional (CF, art. 226, § 4º), pois essa entidade familiar é delimitada à “comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Decisões jurisprudenciais isoladas têm admitido estado de filiação entre avós e netos, em e para situações específicas, mas entendemos que é distender em demasia ou romper a distinção entre parentesco e parentalidade. Descendentes dos pais são apenas os filhos, para a família monoparental. As comunidades eventuais formadas entre avô ou avó e netos, ou a que se forma entre tio ou tia e sobrinho, enquadram-se no gênero entidades familiares, mantidas as relações de parentesco, sendo inadequada a qualificação como “parental”, pois este termo significa relação de parentesco exclusivamente entre pai ou mãe e seus filhos.
Tampouco há família monoparental quando os pais se separam ou se divorciam. A parentalidade é qualificada em razão dos filhos e não dos lugares onde residam ou morem. Assim, continua a coparentalidade em razão dos filhos comuns para cada pai separado ou divorciado. A parentalidade compartilhada não gera duas famílias monoparentais, se os pais não tiverem constituído novas famílias.
4. Outras dimensões de parentalidade
A parentalidade transitou das discriminações dos filhos “ilegítimos” com restrições de direitos para a plenitude atual, acima das resistências que ainda continuam em relação às entidades familiares. Quanto a estas, tem-se um processo histórico e cultural contínuo, no sentido da inclusão jurídica ainda inconclusa. Chegará o dia em que as entidades familiares serão a expressão real das entidades afetivas existentes na vida social, sem discriminações, tal como ocorreu com as parentalidades, no direito brasileiro.
Parentalidade socioafetiva
A mais significativa evolução se deu com o progressivo reconhecimento jurídico da parentalidade socioafetiva, apesar das resistências.
A parentalidade e a filiação socioafetiva são, fundamentalmente, jurídicas, independentemente da origem biológica. Pode-se afirmar que toda parentalidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não biológica; em outras palavras, a parentalidade socioafetiva é gênero do qual são espécies a parentalidade biológica e a parentalidade não biológica.
A parentalidade socioafetiva consolidou-se na legislação, na doutrina e na jurisprudência brasileiras orientada pelos seguintes eixos:
1. Reconhecimento jurídico da filiação de origem não biológica (socioafetiva).
2. Igualdade de direitos dos filhos biológicos e socioafetivos.
3. Não prevalência a priori ou abstrata de uma filiação sobre outra, dependendo da situação concreta.
4. Impossibilidade de impugnação da parentalidade socioafetiva em razão de posterior conhecimento de vínculo biológico.
5. O conhecimento da origem biológica é direito da personalidade sem efeitos necessários de parentesco.
b) Multiparentalidade
A parentalidade socioafetiva propiciou outro avanço que foi o reconhecimento da multiparentalidade, ou seja, a coexistência jurídica em um mesmo titular, com todos os efeitos equivalentes e conjuntos, da parentalidade consanguínea e da parentalidade socioafetiva.
O direito de família brasileiro sempre teve entre seus pilares o modelo binário de parentalidade em relação aos filhos. Segundo o padrão tradicional, o casal constituído de pai e mãe. Quando os pais não fossem casados e apenas um fosse o declarante do nascimento no registro civil, caberia a pretensão à investigação da paternidade ou maternidade em relação ao outro, se não tivesse havido o reconhecimento voluntário. Essa regra era aplicável tanto à parentalidade biológica quanto à socioafetiva.
O STF passou a admitir a multiparentalidade, consolidando seu entendimento, como Tema 622 de repercussão geral, em decisão de 2016. Como consequência, a pessoa pode ter contemplados em seu registro civil, além dos pais registrais, os pais biológicos e vice-versa, com iguais efeitos jurídicos da relação paterno-filial, sem necessidade de cancelamento do registro anterior da parentalidade socioafetiva em prol da parentalidade biológica, como ocorria anteriormente.
Resulta dessa decisão, de aplicação geral pelos tribunais: a) o reconhecimento jurídico da parentalidade socioafetiva (abrangente tanto da paternidade quanto da maternidade); b) a impossibilidade de impugnação da paternidade ou maternidade socioafetivas que tenha por fundamento a origem biológica de reconhecimento superveniente; c) a possibilidade de conhecimento da origem biológica, tanto para fins de direito da personalidade quanto para os efeitos de parentesco biológico concorrente com o parentesco socioafetivo; d) a possiblidade de multiparentalidade, máxime na situação paradigma que serviu de base para a fixação da tese (RE 898.060): a mãe, o pai socioafetivo e o pai biológico; e) aplicabilidade à parentalidade socioafetiva em sentido estrito, ou seja, posse de estado de filiação.
A decisão do STF implica compartilhamento, por ambos os pais (ou mães), dos direitos e deveres existenciais (ex.: autoridade parental e parentalidade compartilhada) e patrimoniais (ex.: alimentos e sucessão), orientando-se a resolução de eventuais conflitos pelo princípio do melhor interesse da criança ou adolescente.
Consequentemente, além das linhas de parentesco decorrentes da biparentalidade (patrilinear e matrilinear) passou-se a tutelar juridicamente outras linhas de parentesco direto ou colateral, decorrentes do reconhecimento de outras parentalidades biológicas ou socioafetivas.
c) Conversão do parentesco por afinidade em parentalidade
Pode haver conversão do parentesco por afinidade para o parentesco total, quando a relação entre padrasto ou madrasta e enteados forem convertidas faticamente em posse de estado de filiação, surgindo daí a parentalidade e o parentesco socioafetivos.
A relação entre padrasto ou madrasta e enteado configura vínculo de parentesco singular, permitindo-se àqueles contribuir para o exercício da autoridade parental do cônjuge ou companheiro sobre o filho/enteado, uma vez que a direção da família é conjunta dos cônjuges ou companheiros, em face das crianças e adolescentes que a integram.
Porém, por mais intensa e duradoura que seja a relação afetiva entre padrasto ou madrasta e seus enteados, dessa relação não nasce necessariamente paternidade ou maternidade socioafetiva em desfavor do pai ou da mãe legais ou registrais, porque não se caracteriza a posse de estado de filiação, o que igualmente afasta a multiparentalidade.
A conversão fática do parentesco por afinidade em parentalidade socioafetiva deve ser provada em juízo, para que se possa cogitar de efetiva conversão e de suas consequências jurídicas. Ou seja, o parentesco por afinidade, próprio da família recomposta, pode se transmudar, ante a força dos fatos, em parentalidade socioafetiva, que passa a coexistir com a parentalidade biológica (o padrasto ou a madrasta assumem com o passar do tempo o status de pai ou mãe socioafetivos; os enteados passam a ser considerados filhos). Sem a comprovação da posse de estado de filiação, o parentesco por afinidade não pode ser tido como relação de parentalidade.
d) Parentalidade positiva
A Lei n. 14.826/2024 institui a parentalidade positiva e o direito ao brincar como estratégias de prevenção à violência contra as crianças, como deveres do Estado, da família e da sociedade, acrescendo uma dimensão lúdica e ampliando os mecanismos de proteção, como pessoa em desenvolvimento, além dos que previstos pelo ECA. A parentalidade positiva é concebida como efetivação de aspectos fundamentais à existência da criança notadamente os de sobrevivência e saúde física e mental, de apoio emocional para seu desenvolvimento psicológico, de práticas culturais de lazer e de esporte, de desenvolvimento das capacidades neurológicas e cognitivas, de direito ao brincar livre de discriminação ou intimidação.
e) Parentalidade compartilhada
A Lei n. 13.058/2014, promoveu alteração radical no modelo de convivência entre pais separados e filhos, até então dominante no direito brasileiro, que era da guarda unilateral. Com a nova redação que atribuiu ao § 2º do art. 1.584 do CC ficou instituída a obrigatoriedade pelo que denominou “guarda compartilhada”.
É tempo de se utilizar a expressão apropriada a essa modalidade de parentalidade, em conformidade com o conceito que gradativamente se consolidou, independentemente da que o legislador preferiu. O termo “guarda” não é adequado. A lei (CC, art. 1.583, § 1º) utiliza a seguinte conceituação para a “guarda” compartilhada: “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. É, pois, concebida, como direito recíproco do filho e dos pais. Diferentemente do sentido tradicional de guarda, o fim social da lei é de assegurar a convivência equilibrada entre filhos e pais e mães separados. Daí resulta a determinação legal da parentalidade compartilhada – que é a expressão apropriada -, salvo nas hipóteses em que ela não contempla o melhor interesse dos filhos.
A parentalidade compartilhada é caracterizada pela manutenção responsável e solidária dos direitos e deveres inerentes à autoridade parental, minimizando-se os efeitos da separação dos pais. Ela incita o diálogo, ainda que cada um dos pais tenha constituído nova vida familiar. Assim, preferencialmente, os pais permanecem com as mesmas divisões de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formação e o desenvolvimento do filho. Nesse sentido, na medida das possibilidades de cada um, devem participar das atividades de estudos, de esporte e de lazer do filho. O ponto mais importante é o sentido de convivência compartilhada, pois o filho deve sentir-se “em casa” tanto na residência de um quanto na do outro.
O termo “guarda” deve ficar restrito apenas à modalidade inicial de inserção em família substituta, regulada pelo ECA, pois é incompatível com a parentalidade originária, independentemente de os pais estarem juntos ou separados.
f) Coparentalidade.
Difundiu-se no Brasil modalidade de parentalidade compartilhada, que se amplificou com o advento dos contatos virtuais mediante a internet, com a denominação de “coparentalidade”. Deriva de pacto entre pessoas sem convivência afetiva ou sexual, mas que pretendem ter filho comum, preferencialmente biológico. O desejo de realizar um projeto parental comum dispensa a relação afetiva entre os pretendidos pais e mães, ou qualquer relação familiar, nesse relacionamento à distância de duas individualidades. A razão desse acordo é o propósito de ambos de satisfazer o desejo de maternidade ou paternidade, sem implicações sentimentais ou de constituição de família.
O termo “coparentalidade” não é apropriado, apesar do uso difundido, pois deve ser compreendido como gênero que envolve igualmente o compartilhamento dos deveres parentais de pais e mães casados, separados, ou companheiros em união estável, ou até mesmo em multiparentalidade. A coparentalidade em sentido estrito seria mais uma espécie de coparentalidade, diferindo apenas por não ter origem em entidade familiar existente ou dissolvida.
A significação de coparentalidade que se tem adotado no Brasil é diferente da que se encontra em outros sistemas jurídicos. Por exemplo, no direito peruano coparentalidade tem o mesmo significado do que a lei brasileira denomina de guarda compartilhada, ou até mesmo de guarda alternada, uma vez que contempla a alternância temporal da convivência com o filho5. Assim também no direito francês, pois coparentalité é o exercício conjunto da autoridade parental, em colaboração e corresponsabilidade6.
Assim, considerando-se a coparentalidade como gênero, ocorrem as seguintes espécies de coparentalidades, em relação aos filhos comuns biológicos e não-biológicos, derivadas de: a) casamento; b) união estável; c) separação de fato; d) divórcio; e) reconhecimento de filiação: f) coparentalidade em sentido estrito (sem origem familiar). Há, também, coparentalidade nas hipóteses admitidas de multiparentalidade, pois aquela não se esgota na bibarentalidade.
A grande distinção que emerge no direito brasileiro é a havida entre coparentalidade e a monoparentalidade (originária ou derivada de morte ou desaparecimento de um dos pais).
5. Autoridade parental
A autoridade parental (“poder familiar”, na dicção do CC/2002) é o exercício dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, no interesse destes. Configura uma autoridade temporária, exercida até a maioridade ou emancipação dos filhos.
A denominação acompanhou a trajetória e as vicissitudes do instituto. Enquanto persistiu o modelo de família patriarcal, desde os antigos romanos até às seis primeiras décadas do século XX, vigorou o “pátrio poder”. Segundo o jurisconsulto romano Gaio7 (Institutas, 55, 1997, p. 90), “estão submetidos a nossa potestas nossos filhos que procriamos em iustae nuptiae”. O pater detinha a vitae necisque potestas, ou seja, o poder de vida e morte sobre todos os membros da domus, o que incluía a esposa e os escravos, sem estar obrigado a recorrer a um magistrado. Por essa razão, a denominação “pátrio poder” era adequada para a época.
Com a implosão, social e jurídica, da família patriarcal, cujos últimos estertores se deram antes do advento da Constituição de 1988, no Brasil, não faz sentido que seja reconstruído o instituto apenas deslocando o poder do pai (pátrio) para o poder compartilhado dos pais (familiar), como fez o CC/2002, ao denominá-lo “poder familiar” (art. 1.690)
Desde os antigos, já se fizeram distintos os conceitos de “poder” (potestas) e de “autoridade” (auctoritas). Poder é relação entre força legitimada e sujeição dos destinatários. Esse sentido amplo abrange tanto o poder político quanto o poder privado. Por seu turno, autoridade é competência reconhecida, destituída de força e sujeição, exercida no interesse dos destinatários. O poder é vertical, emanando de cima para baixo; a autoridade é horizontal, porque consubstanciada em direitos e deveres recíprocos.
A expressão “responsabilidade parental”, adotada por algumas legislações estrangeiras, também é insuficiente pois deixa na penumbra o complexo de direitos recíprocos entre pais e filhos, além dos deveres, que a autoridade parental preserva, além da imprópria utilização do termo “responsabilidade”, cuja conotação jurídica de largo uso diz respeito à imputação pela prevenção ou reparação de dano.
Na legislação brasileira (ECA, art. 100, IX), “responsabilidade parental” tem sentido distinto, dentre as medidas específicas de proteção, sendo conceituada a expressão como intervenção que “deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente”. Destaca assim, os deveres jurídicos que é um dos aspectos relevantes da autoridade parental, mas que não a esgota.
O conceito de autoridade, nas relações privadas, traduz melhor o exercício de função ou de múnus, em espaço delimitado, fundado na legitimidade e no interesse do outro, além de expressar uma simples superioridade hierárquica, análoga à que se exerce em toda organização, pública ou privada. Supõe, igualmente, cuidado e proteção. “Parental” destaca mais a relação por excelência que há entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade.
Afastando-se da terminologia do CC/2002, a Lei n. 12.318/2010 (Lei de Alienação Parental) alterou-a expressamente para “autoridade parental”, quando cuida de seu exercício, dificultado pela alienação parental, e quando estabelece critério para sua suspensão. Ainda que não tenha promovido a total alteração no Código Civil, que lhe é anterior e, em face do qual é lei especial, introduziu na legislação brasileira a denominação de modo permanente e com evidente atualidade.
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Doutor em Direito pela USP. Professor Emérito da UFAL. Diretor nacional do IBDFAM. Ex-Conselheiro do CNJ.︎
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