ORDEM JURÍDICA PRIVADA E CONSTITUIÇÃO1
Paulo Lôbo2
Sumário: 1. Incorporação da ordem privada na constituição. 2. O Estado social como parâmetro de conformação das normas infraconstitucionais. 3. Sentido de unidade hermenêutica na aplicação do direito privado. 4. Esclarecendo o alcance da constitucionalização dos direitos. 5. Constituição como núcleo fundamental do sistema de direito privado. 6. Força normativa da Constituição nas relações privadas. 7. Aplicabilidade dos princípios constitucionais nas relações privadas. 8. Aplicabilidade direta dos princípios é predominante na jurisprudência brasileira. 9. A constitucionalização do direito privado é perene e necessariamente inconclusa.
1. Incorporação da ordem privada na constituição
A concepção de ordem jurídica que integre tanto a ordem pública como a ordem privada, sob o fundamento comum da constituição, é recente na história do direito.
Pouco mais de dois séculos atrás, o advento do constitucionalismo no mundo ocidental introduziu a cisão entre ambas as ordens jurídicas. Coube à constituição regular a ordem pública ou política e à codificação regular a ordem privada.
A regulação fundamental da ordem pública pela constituição era inspirada no propósito de controle dos poderes políticos, de modo a permitir a máxima autonomia individual dos cidadãos. Por sua vez, a codificação teve por finalidade afastar ou reduzir o controle dos poderes privados, que foram os grandes beneficiários da ampliação da autonomia individual. Consequentemente, houve a regulação com controle dos poderes políticos e a regulação sem controle dos poderes privados.
Esse arcabouço legal, tendo a constituição de um lado e a codificação de outro para proteção dos interesses privados, repercutiu o individualismo ou liberalismo individualista da burguesia, classe triunfante sobre o regime anterior da aristocracia e da monarquia absolutista. Pode-se qualificá-lo como uma constitucionalização negativa dos direitos privados, pois estes foram excluídos da ordem constitucional, salvo quanto aos tênues laços com os direitos fundamentais individuais, que surgiram ao lado dela.
Nessa primeira fase do constitucionalismo, de padrão individualista, que atravessa o século XIX e se prolonga até às primeiras décadas do século XX, era impensável a interpretação da ordem privada a partir da Constituição. O divórcio entre as duas ordens legais era quase total. As tímidas incursões de intervenção legislativa na ordem econômica eram excepcionais e tiveram fundamento fora das constituições liberais e individualistas. Exemplos foram a legislação anti-trust norte-americana, ao final do século XIX, e a lei brasileira de responsabilidade civil das empresas ferroviárias, no início do século XX (1912).
A inserção ou não dos fundamentos da ordem privada social e econômica nas constituições acompanha o trânsito histórico do Estado moderno, em suas três fases: o Estado absolutista, o Estado liberal, o Estado social. Essa classificação é adotada por simplificação do discurso, mas é muito difundida entre nós, a exemplo do publicista Paulo Bonavides3.
2. Estado social como parâmetro de conformação das normas infraconstitucionais
O Estado social é a terceira e atual fase do Estado Moderno, que despontou e se consolidou nos últimos cinco séculos, máxime nos países ocidentais.
O Estado absolutista, que se formou ao final da idade média, concentrou na figura do monarca a produção ilimitada do direito, sem demarcação clara dos âmbitos público e privado, eliminando ou reduzindo as antigas fontes locais de poder legislativo (feudos, burgos, corporações de ofício, igreja). Tudo dependia da vontade do soberano. As Ordenações do Reino de Portugal são exemplo dessa concentração e indistinção do direito público e direito privado.
As revoluções burguesas e liberais do final do século XVIII e início do século XIX, cujos exemplos marcantes são a norte-americana e a francesa, descentralizam o poder estatal em três poderes distintos, para melhor controle de seus agentes, distinguindo o direito público do direito privado, com distintos fundamentos de interpretação.
O Estado social adveio no século XX como reação ao excesso de individualismo do Estado liberal, fazendo incluir na constituição, além dos controles dos poderes políticos, os controles dos poderes privados. Mantém a distinção da ordem jurídica pública e da ordem jurídica privada advinda do Estado liberal, mas com interlocução necessária entre elas sob fundamento constitucional comum.
Sob o ponto de vista da dialética histórica, o Estado absolutista foi a tese, o Estado liberal foi a antítese e o Estado social contemporâneo pretende ser a síntese.
O Código Civil de 1916 surgiu no momento do trânsito do Estado liberal vindo do século XIX, e inspirado nos valores deste, mas quando já despontava a transformação para o Estado social, inaugurado pela Constituição brasileira de 1934, a primeira a disciplinar a ordem econômica e social. Esse código de inspiração liberal gerou dificuldades para sua interpretação, exigente de adaptação às Constituições sociais que advieram após seu início de vigência. Esta é a razão de sua fraca aplicação e rápido declínio, sendo substituído progressivamente pela legislação surgida à sua margem e que repercutiam os novos valores constitucionais.
Assim, entende-se por Estado social, no plano do direito – máxime do direito privado - todo aquele que é regido por uma Constituição que regule a ordem econômica e social, diferentemente do Estado liberal que lhe antecedeu, cuja constituição atribuía a ordem econômica à “mão invisível” do mercado. Como salienta Stefano Rodotà4, é seguramente caracterizado pela inovação representada pelo reconhecimento pleno dos direitos fundamentais, que compreendem os direitos sociais, e por sua substancial irredutibilidade à lógica do mercado.
O Estado social identifica-se por estabelecer mecanismos jurídicos de intervenção nas relações privadas econômicas e sociais, nas dimensões legislativa, administrativa e judicial, para a tutela dos vulneráveis, tendo por objetivo final a realização da justiça social (Constituição, art. 170), com inegáveis reflexos nas dimensões materiais do direito privado.
A Constituição brasileira de 1988 consagra o Estado social, que tem como objetivos fundamentais (art. 3º, I) “constituir uma sociedade livre, justa e solidária”, com redução das desigualdades sociais (art. 3º. III). A ordem jurídica infraconstitucional deve concretizar a organização social e econômica eleita pela Constituição, não podendo os juristas desconsiderá-la, como se os fundamentos do direito civil permanecessem ancorados no modelo individualista das duas Constituições liberais brasileiras do século XIX.
As constituições posteriores à Segunda Guerra Mundial, principalmente da Alemanha, da França e da Itália e as de Portugal e Espanha – estas últimas na década de setenta do século XX –, propiciaram idêntico interesse pela constitucionalização do direito civil, com produção doutrinária sistemática. Muitos estudos foram alimentados pelas decisões das cortes constitucionais desses países, que se depararam com frequentes conflitos de direitos fundamentais entre os particulares.
3. Sentido de unidade hermenêutica na aplicação do direito privado
Do modelo constitucional de Estado social, adotado pela Constituição de 1988, decorre a unidade hermenêutica, tendo a Constituição como ápice conformador da elaboração e da aplicação da legislação civil. A mudança de atitude é substancial: deve o jurista interpretar o Código Civil (apesar do nome é um código de direito privado, ainda que parcialmente) segundo a Constituição e não a Constituição segundo o Código Civil como ocorria com frequência.
Como disse Karl Larenz5, as leis ordinárias que estejam em contradição com um princípio de nível constitucional carecem de validade, tanto quanto não possam ser interpretadas “conforme a Constituição”; se é factível uma interpretação em conformidade com a Constituição, aquela tem preferência sobre qualquer outra modalidade de interpretação.
Não foi fácil essa interlocução, com resistências que persistem. “Por um lado, porque o direito constitucional e o direito civil eram considerados territórios autônomos, incomunicáveis, consequência natural da separação nítida entre o Estado e a sociedade, própria à concepção liberal então dominante; por outro lado, porque vigorava uma neutralidade valorativa que definia o direito privado”, segundo Couto e Silva6.
O direito civil sempre forneceu as categorias, os conceitos e classificações que serviram para a consolidação dos vários ramos do direito público, inclusive o constitucional, em virtude de sua mais antiga evolução (o constitucionalismo e os direitos públicos são mais recentes, não alcançando um décimo do tempo histórico do direito civil romano-germânico). Agora, ladeia os demais na mesma sujeição aos valores, princípios e outras normas consagrados na Constituição. Daí a necessidade do manejo das categorias fundamentais da Constituição. Sem elas, a interpretação do Código e das leis civis desvia-se de seu correto significado.
Quando falamos da Constituição devemos aludir à Constituição hoje, ou no momento de sua aplicação, e não tal como era em 1988. De lá para cá, ela incorporou outros valores e modificações havidas em emendas constitucionais, convenções internacionais com força de emendas e interpretações definitivas do STF sobre temas nela não claramente explicitados.
É certo que os fundamentos do ordenamento jurídico civil foram absorvidos pela Constituição, na medida em que diferentes conceitos do direito constitucional como propriedade, família e contrato só são explicáveis se considerarmos a prévia definição jusprivatista de seu conteúdo.
Mas, por outro lado, essa “inelutabilidade hermenêutica não pode conduzir a uma contestação da autonomia da Constituição ou da relatividade dos conceitos jurídicos”7, inclusive porque a visão orientadora do constituinte brasileiro, como os de outros países após a Segunda Guerra Mundial, não foi apenas do direito civil tradicional, mas também das declarações e tratados internacionais de direitos humanos individuais e sociais.
A plena vinculação e aplicabilidade direta dos princípios e outras normas constitucionais nas relações privadas são tônicas da constitucionalização do direito privado no Brasil, que abandonou os efeitos simbólicos das chamadas “normas programáticas”.
4. Esclarecendo o alcance da constitucionalização dos direitos
A constitucionalização do direito civil é o processo de elevação ao plano constitucional dos fundamentos do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional pertinente. No plano teórico, é a interlocução do direito civil com a teoria da constituição e com os fundamentos do constitucionalismo social e econômico, que nossa Constituição consagra.
É importante observar que o fenômeno da constitucionalização dos direitos não se confunde com o que no Brasil se denominou publicização. Esta é entendida como supressão de matérias tradicionais de direito privado trasladadas para o âmbito do direito público.
O direito privado não é absorvido ou capturado pela Constituição. O processo de constitucionalização não faz migrar o direito privado nem para o âmbito da Constituição nem, muito menos, para o do direito constitucional. Resulta, sim, no reconhecimento de que o ordenamento jurídico é um todo unitário e não fragmentado, cujas normas inferiores são conformadas pelas normas superiores e estas pelas que lhes são superiores. Não são apenas as matérias explicitadas na Constituição que sofrem seu influxo, mas todas as demais que compõem o ordenamento jurídico privado.
A velha dicotomia direito público e direito privado tem sido objeto de críticas que prognosticaram seu desaparecimento, mas permanece exercendo função prestante de classificação prática das matérias, à falta de outro critério mais adequado, ainda que não devamos esquecer que ela é, como diz Pontes de Miranda, de origem histórica e não lógica8.
Não é a cogência da norma ou o maior grau de intervenção legislativa que torna pública uma relação jurídica, pois são justamente da natureza do Estado social essas características. Apenas durante o liberalismo jurídico é que se podia cogitar da autonomia – no sentido de espaço de não intervenção – como elemento de discrime. A substancial redução de autonomia individual, a exemplo do direito de família ou do direito de consumidor, não torna pública a relação entre privados, que continua assim.
O critério do interesse também perdeu consistência, uma vez que há interesse público na regulação das relações privadas materialmente desiguais, quando uma das partes é considerada juridicamente vulnerável, o que no Estado liberal era considerado domínio exclusivo do mercado ou da vida privada. Portanto, é pública a relação jurídica na qual a desigualdade é predeterminada pelo necessário império do Estado, de um lado, e da submissão do cidadão, do outro (direito financeiro, direito administrativo, direito penal, direito processual etc.). Mas as relações entre familiares e parentes, entre contratantes, entre titular de domínio e os demais sujeitos de direito, entre o causador do dano e a vítima, entre herdeiros, por mais que sejam constitucionalizadas, não perdem sua natureza estritamente civil.
Os postulados principais da constitucionalização do direito civil concernem: a) à natureza normativa da Constituição e de suas normas, libertando-se do preconceito de seus fins meramente programáticos; b) à complexidade e à unidade do ordenamento jurídico, ante a pluralidade das fontes de direito, segundo os princípios e outras normas constitucionais fundamentais; c) a uma renovada teoria da interpretação jurídica não formalista, tendo em vista os fundamentos constitucionais explícitos ou implícitos.
5. Constituição como núcleo fundamental do sistema de direito privado
O sistema de direito privado brasileiro é composto, no plano legislativo, pelas normas constitucionais, como núcleo ou centro; gravitando em torno estão o Código Civil, a legislação especial e o direito material das relações privadas dos microssistemas jurídicos (por exemplo, os estatutos da pessoa idosa, da pessoa com deficiência, da criança e adolescente, do consumidor). É a Constituição, e não mais o Código, que dá unidade ao sistema. Mas é importante notar que a via é de mão dupla, pois a aplicação das normas constitucionais entre os particulares é alimentada pelos conteúdos dos princípios de direito privado que se consolidaram na sociedade, os quais, por sua vez, são conformados aos valores constitucionais.
A interlocução entre as fontes normativas infraconstitucionais se dá pela mediação dos princípios e outras normas constitucionais. Esse modo dinâmico e harmonioso das fontes legais dispensa a exclusividade do reenvio aos tradicionais meios de superação das antinomias, a saber, a da preferência da norma superior sobre a inferior hierárquica, ou da norma posterior sobre a anterior, ou da norma especial sobre a geral. Às vezes o intérprete terá de harmonizar o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, cujas relações interprivadas são regulada pelo princípio da proteção; ou o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, interpenetrando suas regras, para aplicação sobre a mesma situação.
Como diz Luiz Edson Fachin, “se a abstração constitutiva do modelo de relação jurídica é o elemento unificador da racionalidade do Código Civil, o único modo de se operar uma ‘correção hermenêutica’ da codificação [permitindo a efetividade dos direitos fundamentais nas relações interprivadas, com o repúdio ao estatuto da exclusão operado pela fetichização dos modelos] é a sua interpretação não à luz dessa mesma racionalidade, mas, sim, da ordem principiológica constitucional” 9.
6. Força normativa da Constituição nas relações privadas
A compreensão que se tem atualmente do processo de constitucionalização do direito civil não o resume à aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas, que é um de seus aspectos. Vai muito além. O significado mais importante é o da aplicação direta das normas constitucionais, máxime os princípios, quaisquer que sejam as relações privadas, particularmente de duas formas: a) quando inexistir norma infraconstitucional, o juiz extrairá da norma constitucional o conteúdo necessário para a resolução do conflito; b) quando a matéria for objeto de norma infraconstitucional, esta deverá ser interpretada em conformidade com as normas constitucionais aplicáveis. Portanto, as normas constitucionais sempre serão aplicadas em qualquer relação jurídica privada, seja integralmente, seja pela conformação das normas infraconstitucionais.
No que concerne à interpretação em conformidade com a Constituição, destaca-se o entendimento do tribunal constitucional da Alemanha nos seguintes termos: “Se a norma contrariar um princípio, seja qual for a interpretação possível, considerar-se-á inconstitucional. Mas se a norma admitir várias interpretações, que em parte conduzem a uma conclusão de inconstitucionalidade, e que por outra parte se compatibilizam com a Constituição, é a norma constitucional, e como tal se aplicará de acordo com a Constituição”.
Os civilistas brasileiros, estudiosos do processo de constitucionalização, nunca tiveram dúvidas sobre a força normativa da Constituição; nunca incorporaram os questionamentos de algumas correntes de constitucionalistas, preocupados com o alcance que os primeiros têm dado às normas constitucionais. Assim foi, por exemplo, com o princípio da igualdade entre cônjuges e entre filhos de qualquer origem, estabelecido nos arts. 226 e 227 da CF, que representou verdadeira revolução no direito de família, consequentemente revogando a legislação civil anterior. Essa orientação restou dominante na jurisprudência dos tribunais, de 1988 até 2003, quando entrou em vigor o novo Código Civil. Se prevalecesse a tese tradicional da conservação da legislação anterior até que a norma constitucional fosse regulamentada por nova legislação infraconstitucional, então não se teria emprestado força normativa real à Constituição, que restaria com efeito meramente simbólico, permanecendo as desigualdades jurídicas nesse período.
Notou-se que as forças vivas da sociedade influíram efetivamente nas opções do constituinte de 1988, muito mais que na elaboração de códigos, cuja natureza técnica inibe a participação até mesmo dos parlamentares. Por essa razão, a Constituição, além de ser a norma hierarquicamente superior a todas as outras, determinante do sentido do ordenamento jurídico, absorveu de fato os valores que a sociedade conseguiu veicular para servir de fundamentos ou bases à organização social, vertendo-os em normas jurídicas, inclusive as de princípio.
7. Aplicabilidade dos princípios constitucionais nas relações privadas
O conceito de princípio constitucional não se confunde com o de “princípio geral de direito” empregado pela LINDB. O art. 4º dessa lei estabelece a regra de non liquet, proibindo o juiz de não julgar quando a lei for omissa, determinando que, se não houver costumes, devem ser aplicados os princípios gerais de direito. Estes têm, consequentemente, função supletiva, ou seja, primeiro a lei, depois os costumes, e por fim os princípios, como normas de clausura ou de completude do sistema jurídico.
Ao contrário, os princípios constitucionais explícitos ou implícitos não são supletivos. São normas jurídicas fundamentais que informam e conformam a legislação infraconstitucional. A operação hermenêutica que estava invertida foi devidamente reposicionada: em primeiro lugar o princípio ou outra norma constitucional, depois a lei fundamentada neles.
Como adverte Jürgen Habermas10, as normas de princípio, que perpassam a ordem jurídica do Estado social, exigem uma interpretação construtiva do caso concreto, que seja sensível ao contexto e referida a todo os sistema jurídico. É pertinente a distinção que faz esse autor mais adiante entre princípios, como normas mais elevadas, e valores: os princípios têm sentido deontológico (agir obrigatório), sendo válidas ou inválidas, enquanto os valores têm sentido teleológico e são entendidos como preferências compartilhadas intersubjetivamente.
Longe no tempo ficou a antiga concepção do princípio constitucional como “norma programática”, ou de eficácia contida, dependente de interposição do legislador infraconstitucional. Essa concepção atribuía aos princípios e às demais normas constitucionais, em relação ao direito privado, efeitos meramente simbólicos, sem qualquer força normativa direta. Operava-se verdadeira inversão da força normativa, pois era a norma infraconstitucional que tinha prevalência sobre a norma constitucional.
No Brasil, ao contrário de outras ordens constitucionais, não pode haver dúvida de sua aplicabilidade imediata e direta, em virtude, principalmente, da ocorrência de norma expressa na Constituição de 1988, assim disposta (art. 5º, § 1º): “As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais – muitos dos quais relativos às relações privadas – abrange não apenas as liberdades públicas em face do Estado, mas igualmente as relações jurídicas entretecidas entre os particulares, pois a Constituição não faz qualquer restrição. O sentido de aplicação imediata inclui a aplicação direta, razão por que não depende de interposição do Estado, que não é necessariamente parte, quando a violação de direito fundamental for imputada a particular contra particular.
Em razão da abrangência da norma constitucional brasileira, não vemos como aproveitável a discussão em torno da denominada eficácia externa dos direitos fundamentais, oriunda principalmente do enunciado do art. 1º, 3, da Constituição alemã, o qual prevê que os direitos fundamentais “vinculam, como direito diretamente aplicável, os poderes legislativo, executivo e judicial”, parecendo limitar sua aplicabilidade direta aos particulares.
8. Aplicabilidade direta dos princípios é predominante na jurisprudência brasileira
A aplicabilidade direta dos princípios e dos direitos fundamentais nas relações privadas é uma experiência bem-sucedida na jurisprudência dos tribunais brasileiros, desde o advento da Constituição de 1988.
As cortes constitucionais aumentaram seu protagonismo nas diretrizes hermenêuticas das relações jurídicas privadas, impulsionadas pela necessidade de sentido unitário às ordens econômica e social absorvidas pelas constituições do Estado social. Esse protagonismo é indispensável, apesar da crítica dos tradicionalistas ao que denominam “ativismo judicial”. Diretrizes diferenciadas de interpretação se consolidaram, para além do clássico conflito entre o cidadão e os poderes políticos, na resolução de temas relevantes nos conflitos entre poderes privados, quase sempre assimétricos.
Uma das diretrizes mais influentes, aqui e alhures, além da franca adoção da força normativa e supremacia da Constituição e de seus princípios, é a da proporcionalidade – que alguns autores atribuem a natureza de princípio fundamental -, notadamente a que leva em conta, além da relação adequada de meios e fins da norma, as circunstâncias de cada situação de fato. A proporcionalidade é também atraída nos conflitos privados com esteios aparentemente colidentes na Constituição, como o direito de propriedade (art. 5º, XXII) e direito à moradia (art. 6º).
A nossa Corte Constitucional (STF) não faltou ao enfrentamento dos temas, como se vê em algumas decisões paradigmáticas a seguir:
Na ADI 319, interpretando a Constituição de 1988, o STF decidiu que a lei que dispôs sobre critérios de reajuste das mensalidades escolares, era constitucional, devendo-se conciliar o fundamento da livre-iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social.
O Código Civil apenas trata da presunção de concepção em relação ao embrião que tiver sido introduzido no útero da mulher, silenciando quanto ao destino dos demais que permanecem na condição de excedentários. O STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.510, considerou constitucional o art. 5º da Lei de Biossegurança, permitindo a utilização dos embriões inviáveis em pesquisas e tratamentos médicos com as células embrionárias.
Na ADI 4.275 (tema 761 de repercussão geral), o STF julgou procedente a ação para dar interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica ao art. 58 da Lei 6.015/1973 (lei dos registros públicos), de modo a reconhecer às pessoas transexuais que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à substituição de prenome e sexo, diretamente no registro civil.
Pode haver a incidência conjunta e harmônica de princípios jurídicos, sem colisão, como se deu no julgamento pelo STF em 2011, na ADI 4.277, que decidiu, em caráter vinculante, que a união homoafetiva é entidade familiar, tutelada pelos princípios jurídicos da igualdade, da laicidade, da não discriminação em razão do sexo, da vedação do preconceito, da liberdade de realização do projeto de comunhão de vida, da busca da felicidade.
O STF passou a admitir a multiparentalidade, consolidando seu entendimento, como Tema 622 de repercussão geral, em decisão de 2016. Como consequência, a pessoa pode ter contemplados em seu registro civil, além dos pais registrais, os pais biológicos e vice-versa, com iguais efeitos jurídicos da relação paterno-filial, sem necessidade de cancelamento do registro anterior da parentalidade socioafetiva em prol da parentalidade biológica, como ocorria anteriormente.
Em relação aos animais, o STF, em decisões emblemáticas que os reconhecem como seres sencientes e não apenas coisas, com fundamento na vedação constitucional da crueldade (CF, art. 225, § 1º, VII) proibiu a “farra do boi” (RE 153.531), a “rinha de galos” (ADI 1.856) e a vaquejada (ADI 4.983), apesar de suas tradições culturais. Igualmente, declarou a ilegitimidade de interpretação de normas infraconstitucionais que autorizem o abate de animais apreendidos em situação de maus-tratos (ADPF 640) e a proibição do uso de animais para desenvolvimento de produtos cosméticos, de higiene pessoal e afins (ADI 5.995).
Quanto ao depositário infiel, após o início de vigência da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), adotada formalmente pelo Brasil, cujo art. 7º apenas admite a prisão de inadimplente de obrigação alimentar, quando a lei nacional assim determinar, o STF editou a Súmula Vinculante 25, estabelecendo que “é ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.
No que concerne ao exercício da liberdade de expressão nos meios de comunicação, a responsabilidade civil preventiva ficou muito limitada, após a decisão do STF que declarou inconstitucional a Lei de Imprensa editada durante o período da ditadura militar. Entendeu o STF que a reparação qualquer dano a direitos da personalidade, incluindo a intimidade e a vida privada – também garantidos na Constituição -, deveria ser pleiteada a posteriori, pois a prevenção poderia incorrer em censura à liberdade de expressão, ainda que o dano (evitável) seja certo e continuado.
No que concerne à livre iniciativa, como atividade econômica na qual se inserem os respectivos contratos, decidiu o STF em 2018 que: “O princípio da livre iniciativa, inserido no caput do artigo 170 da Constituição nada mais é do que uma cláusula geral cujo conteúdo é preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, mas social, e que pode, consequentemente, ser limitada” (ARE 1.104.226 AgR).
O STF reconheceu ser constitucional a penhorabilidade de bem de família pertencente ao fiador em contrato de locação residencial ou não residencial (Tema 1.127 de repercussão geral – RE 1.307.334). Prevaleceu o entendimento da maioria de ser respeitada a autonomia privada do fiador, que, de forma livre e espontânea, garantiu o contrato. Para a corrente minoritária do Tribunal, deve prevalecer o direito fundamental e existencial à moradia (CF, art. 6º), quando em colisão a com autonomia privada negocial.
Ante a inconstitucionalidade proclamada pelo STF do art. 1.790 do Código Civil (RE 878.694), as normas sobre os direitos sucessórios do cônjuge também se estenderam ao companheiro.
Decisões desse jaez, ao contrário dos que nelas enxergam decisionismo judicial e risco ao equilíbrio dos poderes, são respostas e orientações adequadas às grandes demandas sociais, além de afirmar a unidade do sistema jurídico e a força normativa e superior da Constituição e de seus princípios.
9. A constitucionalização do direito privado é perene e necessariamente inconclusa
A constitucionalização do direito privado, assim entendida como inserção constitucional dos fundamentos jurídicos das relações privadas, é mais do que um critério hermenêutico formal. Constitui a etapa mais importante do processo de transformação, ou de mudanças de paradigma, porque passou o direito privado, no trânsito do Estado liberal para o Estado social. É o que Habermas11 denominou de dissolução do paradigma liberal do direito.
A constitucionalização dos direitos não é episódica, ou derivada de determinada Constituição, como a brasileira de 1988. É processo permanente em razão da natureza do Estado social. Significa dizer: enquanto houver Estado social, enquanto houver constituição social e econômica, há constitucionalização dos direitos.
O conteúdo conceitual, a natureza, as finalidades dos institutos básicos do direito privado, nomeadamente a família, a propriedade e o contrato, não são mais os mesmos que vieram do individualismo jurídico e da ideologia liberal oitocentista, cujos traços persistem na legislação civil. Sai de cena o indivíduo proprietário para revelar, em todas as suas vicissitudes, a pessoa humana. Despontam a afetividade, como valor essencial da família; a função social, como conteúdo e não apenas como limite da propriedade, nas dimensões variadas; a eticidade, os princípios sociais e a tutela do contratante vulnerável, no contrato.
Assim, os valores decorrentes da mudança da realidade social, convertidos em normas constitucionais, devem direcionar a realização do direito privado, em seus variados planos. O Código e a legislação infraconstitucional ficam constantemente impregnados por esses fundamentos, que lhes infundem ductibilidade ante as transformações sociais.
Quando a legislação for claramente incompatível com as normas constitucionais, deve ser considerada revogada, se anterior à Constituição, ou inconstitucional, se posterior a ela. Quando for possível o aproveitamento, observar-se-á a interpretação conforme a Constituição.
A fundamentação constitucional do direito privado é constante na aplicação deste, cumprindo reagir à ilusão da aparente autossuficiência da legislação infraconstitucional, tradicionalmente mais estável que a Constituição, sob risco de envelhecimento precoce.
A interpretação de norma infraconstitucional de direito privado que ignora os fundamentos constitucionais, nega a unidade do sistema jurídico e a força normativa da Constituição. Resulta em hermenêutica ideológica e não jurídica. Não se pode interpretar segundo a preferência pessoal do intérprete por menos Estado e mais mercado, ou o contrário, mas segundo o sistema jurídico adotado na Constituição, tal como nela se contém.
Em sociedades marcadas por grandes desigualdades sociais, como a brasileira, quando o Estado recua, crescem na mesma proporção as demandas por regulação estatal, para proteção dos mais vulneráveis. Tem sido demonstrado que o mercado é incapaz de autorregulação que contemple o equilíbrio de interesses opostos, em virtude das assimetrias dos poderes privados, impondo-se os dos mais fortes.
Impõe-se ao intérprete e aos aplicadores do direito a imensa tarefa de interpretar o direito privado em conformidade com as normas constitucionais fundamentais, com os olhos postos na complexidade da vida social contemporânea.
Referências bibliográficas:
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Publicado na obra coletiva Constitucionalização das relações privadas. Marcos Ehrhardt Jr.; Fabíola Albuquerque Lôbo (Orgs.), p. 17-34. Belo Horizonte: Forum, 2023. ISBN 978-65-5518-564-5.︎
Doutor em Direito pela USP. Professor Emérito da UFAL. Ex-Conselheiro do CNJ. Autor, entre outras obras, de coleção de direito civil em 6 volumes.︎
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. São Paulo: Malheiros, 2004.︎
RODOTÀ, Stefano. Solidarietà: un’utopia necessaria. Roma-Bari: Laterza, 2014, p. 39.︎
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Op. Cit., p. 299.︎
