Introdução

As relações interpessoais, especialmente aquelas inseridas no âmbito do direito das famílias, foram profundamente impactadas pelas transformações sociais advindas das eras moderna e pós-moderna. Em decorrência desse processo, costumes e tradições antes solidamente arraigados na sociedade passaram por modificações significativas (Santos, 2024, p. 21).

À luz dessas transformações, a denominada “revolução sexual”, ocorrida na década de 1960, propiciou a liberalização dos costumes. Até então, a ausência de relações sexuais entre casais os classificava apenas como namorados, enquanto sua prática os configurava como “amasiados” ou “amigados” (Pereira, 2024, p. 178).

Com o advento da era pós-moderna, a afetividade passou a orientar as relações amorosas, que deixaram de se subordinar exclusivamente à instituição jurídica do casamento, abrindo espaço para o reconhecimento jurídico de outras entidades familiares. Nesse contexto, o direito brasileiro passou a admitir, de forma expressa, entidades familiares diversas do casamento, notadamente a união estável, que recebeu tutela constitucional com a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Ocorre que, em razão dessas transformações sociais, o namoro contemporâneo passou a se aproximar daquilo que se compreende como união estável, na medida em que passou a apresentar características semelhantes, tais como a intimidade, a publicidade da relação e, em muitos casos, a comunhão de leitos (Dias, 2021, p. 617).

Diante desse cenário, e receosos de que o relacionamento afetivo pudesse ser juridicamente enquadrado como união estável, alguns casais passaram a celebrar negócios jurídicos sob a denominação de “contrato de namoro”, com o objetivo precípuo de impedir a configuração dessa entidade familiar.

1. A linha tênue entre a união estável e o namoro qualificado: controvérsias sobre o contrato de namoro, sua impossibilidade de conversão e a proposta do contrato de relacionamento afetivo como instrumento de efetivação da autonomia privada do casal

A união estável, também chamada de concubinato puro, trata-se de entidade familiar constituída por duas pessoas que convivem como se casadas fossem, isto é, em posse do estado de casado (more uxorio). É um estado de fato que se converteu em relação jurídica em razão da Constituição Federal do Brasil de 1988 e da lei lhe conferirem natureza de entidade familiar própria (Lôbo, 2024, p. 75).

É importante frisar que a união estável é distinta do casamento, embora este constitua sua referência estrutural, visto que aquela é dotada de estatuto jurídico próprio, não havendo hierarquia ou primazia entre essas entidades familiares (Lôbo, 2024, p. 75). Nesse sentido, leciona Flávio Tartuce (2024, p. 318), ao afirmar que “a união estável não é igual ao casamento, uma vez que institutos iguais não se convertem um no outro”.

Não obstante, vale destacar que houve a equiparação dos regimes sucessórios aplicáveis a cônjuges e companheiros pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o leading case Recurso Extraordinário nº 878.694/MG (Tema 809 de repercussão geral), o qual fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002”.

Com o advento das leis romanas Lex Iulia de maritandis ordinibus e Lex Iulia de adulteriis, o concubinato passou a ser considerado pelo Direito, ainda que de forma indireta. Em Roma, à época, o concubinato assumia contornos de um quase casamento, na medida em que, quando constituído por um homem e uma mulher ingenua et honesta (“ingênua e que não pertencesse à categoria social inferior”), presumia-se que casados fossem (Alves, 2024, p. 667).

Na França, o Código Civil de 1804 ignorou a união estável como entidade familiar, o que repercutiu nas legislações dos países influenciados pelo Código Napoleônico (Madaleno, 2023, p. 1.263), como o Brasil, cujo Código Civil de 1916 passou a referir-se às uniões extramatrimoniais apenas com a finalidade de repeli-las (Gagliano; Pamplona, 2023, p. 150).

O primeiro diploma legal a tratar expressamente de direitos relacionados ao que se entende hoje como união estável, no Brasil, foi o Decreto-Lei nº 7.036/1944, que incluiu a companheira do trabalhador falecido em acidente de trabalho como beneficiária da indenização respectiva, nos termos do parágrafo único do art. 21. No mesmo sentido, foi editada a Súmula 35 do Supremo Tribunal Federal, aprovada na sessão plenária de 13 de dezembro de 1963, cujo enunciado dispõe que “em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio”.

Com o passar dos anos, as uniões extramatrimoniais passaram a ser progressivamente aceitas pela sociedade, o que levou a Constituição Federal do Brasil de 1988 a conferir nova dimensão à concepção de família, sob o termo generalizante “entidade familiar”, atribuindo juridicidade às uniões fundadas no vínculo afetivo. Com isso, ampliou-se o conceito de família, com a inclusão das uniões de fato, doravante denominadas uniões estáveis. Relacionamentos diversos do casamento passaram, assim, a receber especial proteção do Estado, sendo a união estável alçada ao patamar de entidade familiar constitucionalmente reconhecida (Dias, 2021, p. 584-585).

De acordo com o art. 1.723 do Código Civil vigente, “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Tal dispositivo regulamenta o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

Por sua vez, o Código Civil passou a empregar expressamente a denominação concubinato apenas para designar “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar”, nos termos do art. 1.727, referindo-se, desse modo, expressamente apenas ao chamado concubinato impuro.

Em relação aos requisitos para a constituição da união estável, exige-se que a convivência seja pública, no sentido de dotada de notoriedade, não clandestina ou oculta; contínua e duradoura, isto é, marcada por estabilidade; além da presença do objetivo comum de constituir uma família (animus familiae) (Tartuce, 2024, p. 323). Esse propósito familiar se revela por meio de elementos objetivos, tais como o tratamento recíproco dispensado entre os companheiros (tractatus) e o reconhecimento social da relação como entidade familiar (reputatio), que, em conjunto, podem evidenciar a chamada posse do estado de casado (more uxorio).

O animus familiae corresponde ao elemento subjetivo da união estável, consubstanciado na intenção de constituir família, e não em mera expectativa futura e eventual, como ocorre no namoro qualificado. Já o more uxorio (posse do estado de casado) traduz a sua dimensão externa, sendo aferido, especialmente, a partir do tratamento recíproco típico de casal (tractatus) e do reconhecimento social da relação como entidade familiar (reputatio). Trata-se, assim, de dimensões complementares do mesmo fenômeno jurídico, sendo o more uxorio a dimensão externa que contribui para a aferição do animus familiae.

No que tange à necessidade ou não de coabitação do casal, a Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal dispõe que “a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”. Contudo, cumpre ressaltar que a união estável somente se configura, nos casos de residências distintas, quando presente causa justificada, como razões de ordem profissional (Maluf, Carlos; Maluf, Adriana, 2021, p. 371). Ademais, a configuração da união estável poderá ocorrer independentemente da existência de filhos comuns do casal (Gagliano; Pamplona Filho, 2023, p. 159).

No que concerne aos elementos configuradores do concubinato puro no direito argentino, os quais se assemelham aos previstos no direito brasileiro, os juristas Gustavo A. Bossert e Eduardo A. Zannoni (2004, p. 423) afirmam que “el concubinato está constituido por la convivencia de carácter estable y permanente [...] se requiere la comunidad de vida que confiere estabilidad a la unión y se proyecta en la posesión de estado”.2

É crucial salientar que, na união estável, ocorre o que a doutrina denomina de “casamento às avessas”, uma vez que essa entidade familiar, de natureza informal, costuma ser reconhecida a posteriori, normalmente após o término da convivência, quando o julgador, é provocado a declarar, em processo judicial, a existência da união estável (Madaleno, 2023, p. 1.305).

A distinção entre namoro e união estável revela-se complexa, na medida em que se insere em verdadeira zona de penumbra, decorrente tanto da profunda transformação social do namoro ao longo dos anos quanto da ausência de critérios legais claros para diferenciá-lo da união estável. Com efeito, o namoro deixou de corresponder ao chamado “namoro à moda antiga”, etapa que tradicionalmente antecedia o noivado, para assumir contornos contemporâneos que, em diversos casos, aproximam-se das próprias uniões estáveis, tornando ainda mais tênue a linha divisória entre tais relacionamentos afetivos.

Em determinadas situações, o namoro evolui gradualmente para uma entidade familiar, sem que o casal perceba com precisão o momento exato em que ocorre a conversão em união estável. Isso se verifica quando os parceiros passam a assumir deveres típicos das entidades familiares, como lealdade, respeito e assistência material e moral, dentre outros (Lôbo, 2024, p. 78).

A assistência mútua, seja material ou moral, bem como a corresponsabilidade na condução da vida comum, configuram-se como elementos juridicamente relevantes para a distinção entre o namoro e a entidade familiar. A comprovação dos elementos constitutivos da entidade familiar, todavia, apenas se torna possível quando tais elementos são exteriorizados pelo casal por meio de uma convivência familiar efetiva e socialmente perceptível (Teixeira; Tepedino, 2023, p. 199).

Cumpre destacar que a linha limítrofe entre a união estável e o namoro situa-se no chamado namoro “qualificado”, o qual “seria um estágio intermediário entre o namoro simples e a união estável” (Nigri, 2021, p. 12).

O namoro simples é caracterizado, por exemplo, por meio do namoro às escondidas e do namoro casual (Maluf; Maluf, 2021, p. 369). Já o namoro qualificado caracteriza-se por um relacionamento duradouro, no qual os parceiros mantêm apenas uma expectativa futura e eventual de constituição de família, inexistindo o chamado animus familiae, expressão correlata ao tradicional conceito de affectio maritalis, isto é, a intenção atual de constituir uma família, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp nº 1.454.643/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 03.03.2015, DJe 10.03.2015).3 Trata-se, assim, de um relacionamento maduro, no qual os namorados participam conjuntamente de eventos familiares e sociais, realizam viagens e projetos de lazer em comum, bem como pernoitam na residência um do outro. No entanto, permanece ausente a comunhão plena de vida própria das entidades familiares, elemento essencial à configuração da união estável (Delgado, 2022). Em outros termos, o namoro qualificado apresenta a maioria dos requisitos também presentes na união estável (Maluf; Maluf, 2021, p. 375), faltando-lhe, contudo, o elemento subjetivo essencial, consistente na intenção de constituir família.

É importante destacar que não se deve ampliar o conceito de união estável a ponto de esvaziar ou extinguir a figura do namoro ou outras formas legítimas de relacionamento afetivo (Xavier, 2020, p. 101).

Ressalta-se que ex-namorados não fazem jus a alimentos, uma vez que o namoro não ostenta natureza jurídica de entidade familiar (Maluf; Maluf, 2021, p. 375). Não obstante, caso um dos namorados contribua financeiramente para a aquisição de bem destinado ao uso comum ou a projeto de vida futuro do casal e, com o término do relacionamento, reste caracterizado prejuízo patrimonial decorrente dessa contribuição, assiste-lhe o direito ao ressarcimento. Tal pretensão encontra fundamento na vedação ao enriquecimento sem causa, consagrada no art. 884 do Código Civil (Maluf; Maluf, 2021, p. 375). Nessa hipótese, eventual controvérsia deve ser solucionada à luz das regras do Direito das Obrigações, e não do Direito das Famílias (Pereira, 2024, p. 177).

Já o chamado contrato de namoro consiste, em regra, em um negócio jurídico bilateral, por meio do qual o casal estabelece, de forma convencional, que não há intenção de que o namoro se transforme em união estável, nem de que haja comunicabilidade de seus respectivos patrimônios. Trata-se de avença que tem por finalidade, a priori, obstaculizar a configuração da união estável (Teixeira; Tepedino, 2023, p. 206).

Marília Pedroso Xavier (2020, p. 102-103) define o contrato de namoro como um negócio jurídico consensual firmado pelo casal com o objetivo de manifestar a ausência de intenção em constituir família (animus familiae). Por meio do referido contrato, as partes pretendem impedir a caracterização da união estável e a produção dos efeitos jurídicos a ela atribuídos.

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Acerca da natureza jurídica do chamado contrato de namoro, Tânia Nigri afirma:

“Apesar de o contrato de namoro ter ficado conhecido com esse nome, na verdade, o que os namorados fazem não é propriamente um contrato, mas uma declaração, já que contrato representa um acordo de vontades entre duas ou mais pessoas com a intenção de criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações (2021, p. 16).”

De fato, se a declaração se limita a atestar a existência do namoro e a situação patrimonial, presente ou pretérita, do casal, não há que se falar em contrato em sentido técnico (Veloso, 2016). Entretanto, quando o objetivo principal do denominado contrato de namoro é impedir a configuração da união estável, ele se qualifica, inequivocamente, como negócio jurídico, na medida em que busca obstaculizar a produção dos efeitos jurídicos atribuídos a essa entidade familiar.

Uma significativa parcela da doutrina brasileira defende a nulidade do contrato de namoro.

Segundo Christiano Cassettari (2022), a celebração do contrato de namoro é inviável, pois viola o princípio da função social dos contratos, previsto no art. 421 do Código Civil, ao objetivar afastar a aplicação de lei imperativa, sendo, dessa forma, nulo, nos termos do art. 166, VI, do Código Civil.

Pablo Stolze Gagliano (2006) sustenta que o contrato de namoro “é completamente desprovido de validade jurídica” em virtude da “impossibilidade jurídica do objeto”. Isso se dá porque não é possível impedir a caracterização da união estável, que se configura como um fato da vida, cuja regulamentação é feita por normas cogentes, de ordem pública e indisponíveis, pela mera vontade das partes.

Paulo Lôbo (2024, p. 78) considera nulo o contrato de namoro firmado com o objetivo de afastar a aplicação do art. 1.723 do Código Civil, por fraudar lei imperativa (art. 166, VI, do Código Civil).

No mesmo trilhar está Flávio Tartuce (2024, p. 1), ao afirmar que:

“É nulo o contrato de namoro nos casos em que existe entre as partes envolvidas uma união estável, eis que a parte renuncia por esse contrato e de forma indireta a alguns direitos essencialmente pessoais, como acontece no direito a alimentos. Esse contrato é nulo por fraude à lei imperativa (art. 166, inc. VI, do CC), e também por ser o seu objeto ilícito (art. 166, inc. II, do CC).”

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2015, p. 485), por sua vez, entendem ser possível a celebração do contrato de namoro, uma vez que a lei não exige forma específica e o objeto do referido contrato não é ilícito. No entanto, os juristas alertam que as partes não conseguirão impedir a eventual caracterização de união estável, sendo o contrato, portanto, válido, mas ineficaz para a finalidade buscada.

Fábio Ulhoa Coelho (2020) destaca que o contrato de namoro não terá efeito se houver o preenchimento dos requisitos legais da união estável ou caso seja constatado que a intenção originária de não constituir família se alterou com o tempo. Isso se dá porque os fatores determinantes para a configuração de um relacionamento afetivo como namoro ou união estável “são as características que o cercam, e não os documentos firmados pelas partes”.

Gustavo Tepedino e Ana Carolina Brochado Teixeira (2023, p. 207) argumentam sobre a inutilidade do contrato de namoro, ressaltando que a autonomia privada das partes não tem o poder de negar uma futura configuração de união estável, cuja caracterização ocorre com a constatação fática de seus requisitos, hipótese em que incidiria a disciplina supletiva inerente à união estável (comunhão parcial de bens, prevista no art. 1.725 do Código Civil).

Zeno Veloso (2016) argumenta que, se a união estável estiver constituída ou vier a se constituir, é o que valerá e terá efeito, e não o que foi declarado documentalmente no contrato de namoro.

De outro ponto de vista, Franciele Barbosa Santos (2024, p. 168-169) assegura que não se pode presumir que a finalidade do contrato de namoro seja, de imediato, fraude à lei imperativa, no que tange à tentativa de afastamento da caracterização de uma união estável. Isso, porque a boa-fé é presumida, e o ônus da prova da má-fé recai sobre quem a alega. Segundo a autora, presumir a má-fé em relação ao contrato de namoro contrariaria todo o ordenamento jurídico, que assegura previsibilidade e confiança entre as partes. Destaca, ainda, que o contrato de namoro será válido enquanto perdurar o relacionamento amoroso, não se podendo presumir sua intenção fraudulenta. Assevera que o reconhecimento de uniões estáveis deve ser feito com cautela, sob o risco de banalizar a referida entidade familiar.

Roberta Nioac Prado (2023, p. 14), por outro lado, defende que o contrato de namoro pode ser híbrido, admitindo a inclusão de cláusula condicional, nos termos do art. 121 do Código Civil. Essa cláusula contratual teria como objetivo regular o regime de bens caso o namoro evolua para uma união estável.

Nesse mesmo sentido, está João Henrique Miranda Soares Catan (2013), ao afirmar que:

“Se os contratos podem ser informais e mistos, podemos ter um contrato híbrido, fixando o termo inicial do relacionamento de namoro e prevendo obrigações patrimoniais condicionadas a um evento futuro e incerto de união estável, quando as partes, por maturidade e vontade, automaticamente começarem a conviver de forma estável.”

O jurista prossegue afirmando que, se a preocupação dos namorados se limita ao aspecto patrimonial, basta que as partes incluam no contrato de namoro a chamada cláusula “darwiniana”. Essa cláusula contratual deve conter a previsão de que, havendo evolução do relacionamento de namoro para união estável, as partes, desde o contrato de namoro, firmam livremente a adoção do regime de separação de bens, ou o regime de bens que melhor lhes aprouver (Catan, 2013).

O negócio jurídico que objetiva impedir a configuração da união estável encontra óbice no art. 166, II, do Código Civil, por possuir objeto juridicamente impossível. Isso porque tal avença não é apta a produzir o efeito jurídico pretendido pelas partes, uma vez que a união estável constitui situação de fato, consubstanciada pelo comportamento afetivo de ambos os partícipes da relação, dotado de animus familiae, cuja formação decorre da convivência prolongada ao longo do tempo.

Nesse sentido, diferentemente do casamento, cuja constituição decorre de ato jurídico solene de celebração (art. 1.514 do Código Civil), a união estável “é oriunda de vários fatos que se concretizam com o passar do tempo, e apresenta, como aquele, natureza monogâmica” (Maluf; Maluf, 2021, p. 361).

A união estável possui natureza de ato jurídico stricto sensu compósito, uma vez que a intenção de constituir família é parte essencial do seu suporte fático (Xavier, 2020, p. 101).4 Não obstante, parte da doutrina a compreende como ato-fato jurídico, a exemplo de Paulo Lôbo (2024, p. 77), para quem, “por ser ato-fato jurídico, a união estável não necessita de qualquer manifestação de vontade para que produza seus jurídicos efeitos”.

Outro argumento que reforça a nulidade do negócio jurídico celebrado com a finalidade de obstaculizar a caracterização da união estável reside no fato de que a vontade juridicamente relevante para a sua constituição, enquanto ato jurídico em sentido estrito compósito, encontra-se predeterminada em lei, não podendo ser modificada ou afastada por convenção entre particulares (Gonçalves, 2023, p. 138). A vontade qualificada e prévia expressa no contrato de namoro mostra-se, assim, incompatível com a intenção de constituir família exigida pelo art. 1.723 do Código Civil.

Nesse sentido, de acordo com Rolf Madaleno (2023, p. 1.343):

“Nenhuma validade terá um precedente contrato de namoro firmado entre um par afetivo que tencione evitar efeitos jurídicos de sua relação de amor, porque seus efeitos não decorrem do contrato e sim do comportamento socioafetivo que o casal desenvolver, pois, se com o tempo eles alcançaram no cotidiano a sua mútua satisfação, como se fossem um casal e não mais apenas namorados, expondo sua relação com as características do art. 1.723 do Código Civil.”

Ademais, o referido negócio jurídico incorre em nulidade por configurar fraude à lei imperativa, nos termos do art. 166, VI, do Código Civil e, consequentemente, por possuir objeto ilícito (art. 166, II, do Código Civil), uma vez que a norma prevista no art. 1.723 possui caráter cogente, isto é, trata-se de norma de ordem pública, sendo de observância obrigatória e insuscetível de afastamento por acordo entre particulares.

No âmbito do direito das famílias, vigoram os princípios da mínima intervenção do Estado e da autonomia privada, segundo os quais a atuação estatal nas relações familiares deve ocorrer apenas como ultima ratio, em consonância com o art. 1.513 do Código Civil e com o art. 226, § 7º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Isso significa que o Estado não deve imiscuir-se indiscriminadamente nos assuntos inerentes à vida familiar, especialmente no tocante ao planejamento familiar, limitando sua intervenção às hipóteses em que se faça necessária à tutela de direitos indisponíveis, bem como à proteção de pessoas em situação de vulnerabilidade. Cabe ao Estado, portanto, não dirigir a vida familiar, mas assegurá-la e protegê-la, conferindo-lhe garantias voltadas à preservação do núcleo afetivo (Pereira, 2024, p. 89).

No caso de dissolução da união estável, é possível que um dos ex-companheiros se encontre em situação de necessidade alimentar, especialmente em razão de dificuldades de reinserção no mercado de trabalho, como ocorre, não raramente, quando há dedicação exclusiva às atividades domésticas em detrimento do exercício de atividades remuneradas. Nessa hipótese, caracterizada uma situação de vulnerabilidade decorrente do vínculo familiar anteriormente existente, e desde que demonstrado o binômio necessidade–possibilidade, nos termos do § 1º do art. 1.694 do Código Civil, à luz do princípio da proporcionalidade (Rizzardo, 2019, p. 776), poderá surgir o dever excepcional e, em regra, transitório de prestação de alimentos pelo outro ex-companheiro.

Portanto, o denominado contrato de namoro não tem o condão de impedir a configuração da união estável e a produção dos efeitos jurídicos atribuídos a essa entidade familiar, como o direito a alimentos, o qual é irrenunciável por expressa disposição legal (art. 1.707 do Código Civil).

É importante destacar que o contrato de namoro celebrado com a finalidade de impedir a caracterização da união estável, e, por isso, nulo, não possui aptidão para converter-se em contrato de convivência, a título de exemplo, por carecer do suporte fático exigido para esse negócio jurídico. Com efeito, trata-se de negócios jurídicos incompatíveis quanto ao objeto: enquanto o contrato de namoro, nesse caso, visa, precipuamente, obstaculizar a configuração da união estável e, por consequência, impedir a produção dos efeitos jurídicos a ela atribuídos, o contrato de convivência tem por finalidade regular os efeitos jurídicos, especialmente os efeitos patrimoniais, como o regime de bens. Assim, não se pode aproveitar a substância do contrato de namoro para fins de conversão em contrato de convivência, uma vez que “a conversão é o aproveitamento do suporte fático, que não bastou a um negócio jurídico, razão da sua nulidade, para outro negócio jurídico” (Lôbo, 2024, p. 130).5

À luz do art. 170 do Código Civil, a conversão do contrato de namoro nulo em contrato de convivência mostra-se inviável, ainda que haja previsão subsidiária de regime de bens. Isso porque a conversão pressupõe a possibilidade de se presumir que as partes teriam querido o outro negócio jurídico se houvessem previsto a nulidade, presunção logicamente incompatível com a inserção de cláusula contratual estratégica que já assume a nulidade do contrato de namoro como cenário possível.

Não se pode, contudo, afirmar que todo contrato de namoro celebrado esteja, necessariamente, inquinado pela nulidade. Se o contrato de namoro for firmado sem a finalidade de impedir a configuração de união estável e tiver por objeto a disciplina de obrigações contratuais entre as partes, como o rateio de despesas inerentes a viagens, encontros ou outras despesas comuns do casal, tratar-se-á de contrato propriamente dito e juridicamente válido.

Ressalte-se, ainda, a possibilidade de elaboração de declaração, que pode ser firmada conjuntamente com o contrato de namoro, destinada a descrever de forma pormenorizada a situação afetiva e patrimonial existente entre as partes em determinado momento. É, inclusive, recomendável que tal declaração seja periodicamente atualizada, por exemplo, a cada doze meses, tendo em vista que a realidade fática dos relacionamentos afetivos pode se modificar com relativa facilidade.

Embora válida na medida em que retrate fielmente a realidade existente no momento de sua elaboração, essa declaração, que não se confunde com contrato, conforme já exposto, possui natureza meramente probatória e pode ser desconstituída por outros meios de prova em eventual ação de reconhecimento de união estável, por possuir presunção relativa de veracidade (juris tantum) (Lôbo, 2024, p. 78).

Ademais, admite-se a celebração de contrato híbrido ou misto, sob a denominação de “contrato de relacionamento afetivo”,6 contendo disposições contratuais aplicáveis ao período de namoro, como obrigações relacionadas a despesas comuns, e cláusulas contratuais que prevejam efeitos patrimoniais condicionados à ocorrência de evento futuro e incerto, qual seja, a eventual configuração de união estável (Catan, 2013). A possibilidade de inserção de tais cláusulas condicionais encontra fundamento no art. 121 do Código Civil, podendo abranger, por exemplo, a definição do regime de bens a ser adotado caso a união estável venha a se configurar, matéria normalmente tratada em contrato de convivência.

A celebração de contrato de relacionamento afetivo com a chamada “cláusula de evolução”, também denominada “cláusula darwiniana”, encontra fundamento no princípio da autonomia privada (arts. 421 e 425 do Código Civil). Em especial, o art. 425 do Código Civil admite a celebração de contratos atípicos, inclusive contratos mistos, os quais “resultam da combinação de elementos de diferentes contratos, formando nova espécie contratual não sistematizada em lei” (Farias; Rosenvald, 2015, p. 371).

Por fim, cumpre assinalar que o pacto antenupcial, como contrato de casamento, submete-se a formalidades específicas, nos termos do art. 1.653 do Código Civil, possuindo natureza jurídica sui generis. Diferentemente, o contrato de convivência não exige solenidades para sua validade, podendo ser celebrado por instrumento particular ou por escritura pública, desde que haja manifestação de vontade de ambas as partes (Pereira, 2024, p. 179).

Considerações finais

A principal distinção entre o chamado namoro qualificado e a união estável reside na intenção de constituir família, o chamado animus familiae. Enquanto no namoro qualificado existe apenas uma expectativa futura e eventual de constituir família, na união estável há a intenção de constituir família.

Destaca-se que não há possibilidade de conversão do contrato de namoro nulo em contrato de convivência, uma vez que não compartilham o mesmo suporte fático. Trata-se de negócios jurídicos com objetos distintos. O contrato de namoro, em regra, tem por objetivo afastar a configuração da união estável, ao passo que o contrato de convivência destina-se a disciplinar os efeitos jurídicos da união estável, especialmente os efeitos patrimoniais, como o regime de bens.

É importante salientar que não se pode confundir a declaração que esclarece e evidencia a situação afetiva e patrimonial do casal com o contrato de namoro que busca impedir a configuração da união estável. No primeiro caso, não há que se falar em contrato em sentido técnico, por se tratar de ato meramente declaratório.

O contrato de namoro que tenha a finalidade de impedir a caracterização da união estável encontra óbice no art. 166, II, do Código Civil, por se tratar de negócio jurídico com objeto juridicamente impossível e ilícito, bem como por representar fraude à lei imperativa (art. 166, VI, do Código Civil). Trata-se de negócio jurídico nulo e, consequentemente, ineficaz.

Já a declaração que apenas explicita a situação afetiva e patrimonial do casal é, a princípio, válida e dotada de presunção relativa de veracidade (juris tantum), possuindo natureza meramente probatória. Por essa razão, pode ser desconstituída por outros meios de prova em eventual ação judicial de reconhecimento de união estável.

Não se pode, contudo, afirmar que todo contrato de namoro celebrado esteja, necessariamente, inquinado pela nulidade. Se o contrato de namoro for firmado sem a finalidade de impedir a caracterização de união estável e tiver por objeto a disciplina de obrigações contratuais entre as partes, como o rateio de despesas inerentes a viagens, encontros ou outras despesas comuns do casal, tratar-se-á de contrato propriamente dito e juridicamente válido.

Admite-se a celebração de contrato híbrido ou misto, sob a denominação de “contrato de relacionamento afetivo”, contendo disposições aplicáveis ao período de namoro, como obrigações relacionadas a despesas comuns, bem como cláusulas que prevejam efeitos patrimoniais condicionados à ocorrência de evento futuro e incerto, qual seja, a eventual configuração de união estável. A possibilidade de inserção de tais cláusulas condicionais encontra fundamento no art. 121 do Código Civil brasileiro de 2002, podendo abranger, por exemplo, a definição do regime de bens a ser adotado caso a união estável venha a se caracterizar, matéria normalmente tratada em contrato de convivência. A celebração do contrato de relacionamento afetivo com a presença da chamada “cláusula de evolução” ou “cláusula darwiniana” encontra fundamento no princípio da autonomia privada (arts. 421 e 425 do Código Civil).

Referências

ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. E-book. ISBN 9786559640645. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559640645/. Acesso em: 01 maio 2024.

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1. Texto alterado e adaptado de artigo anteriormente publicado na Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões. Porto Alegre: Magister, v. 11, n. 61, p. 115-137, jul./ago. 2024.︎

2. “O concubinato é constituído pela convivência de caráter estável e permanente [...] é necessária a comunidade de vida que confere estabilidade à união e se projeta na posse de estado” (tradução livre).︎

3. “O propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição da união estável - a distinguir, inclusive, esta entidade familiar do denominado "namoro qualificado" -, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É dizer: a família deve, de fato, restar constituída” (REsp n. 1.454.643/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/3/2015, DJe de 10/3/2015).︎

4. “Atos jurídicos stricto sensu compósitos, que consistem em manifestações de vontade que não bastam em si, pois necessitam de outras circunstâncias para se completarem (por isso Pontes de Miranda também os denomina manifestações de vontade não bastantes em si, ou não autônomas – Tratado de direito privado, t. II, §§ 229, 2, c, e 232). Essa categoria de ato jurídico stricto sensu, apesar da parte fáctica que integra seu suporte, não configura nem se confunde com os atos-fatos jurídicos, porque nestes, nos atos-fatos, a vontade é irrelevante, enquanto naqueles, o ato volitivo expresso constitui elemento nuclear do suporte fáctico” (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. p. 79).︎

5. Nesse sentido, o suporte fático (do alemão Tatbestand, do italiano fattispecie) “é, ele próprio, a previsão normativa abstrata das situações de fato que, estando todas presentes, determinam sua incidência e as consequências que dela decorram” (MIRAGEM, Bruno. Teoria geral do direito civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 55 e 377).︎

6. A nomenclatura “contrato de relacionamento afetivo” revela-se mais adequada do que “contrato de namoro”, uma vez que o objetivo precípuo do referido contrato é regular todo o relacionamento afetivo entre as partes, podendo abranger tanto o período de namoro quanto eventual período de união estável.︎