Modos de disputa no pregão da Lei nº 14.133/2021: fundamentos constitucionais, regime jurídico e controle jurisdicional da competição pública
Resumo
O presente artigo examina os modos de disputa aplicáveis ao pregão sob o regime da Lei nº 14.133/2021, com especial atenção ao modo aberto, ao modo aberto e fechado, à vedação do modo fechado isolado para os critérios de menor preço e maior desconto e à permanência operacional do encerramento aleatório prevista no Decreto nº 10.024/2019. Sustenta-se que a conformação da fase competitiva não constitui detalhe meramente procedimental, mas verdadeiro instrumento de engenharia institucional da concorrência administrativa, com repercussões diretas sobre legalidade, isonomia, publicidade, eficiência, economicidade, transparência e seleção da proposta mais vantajosa. A jurisprudência recente tem prestigiado a vinculação ao edital, a legitimidade do encerramento randômico quando previamente previsto e a discricionariedade técnica da Administração para modelar a disputa, desde que respeitados os limites normativos e principiológicos do sistema licitatório.
Palavras-chave: licitação; pregão eletrônico; modos de disputa; Lei nº 14.133/2021; encerramento aleatório.
Abstract
This article examines the dispute modes applicable to reverse auctions under Law No. 14.133/2021, with particular emphasis on the open mode, the open-and-closed mode, the prohibition of the isolated closed mode when the award criterion is lowest price or highest discount, and the continued operational use of random closing under Decree No. 10.024/2019. It argues that the design of the competitive phase is not merely procedural, but a form of institutional engineering of public competition itself, directly affecting legality, equality, transparency, efficiency, economy and the selection of the most advantageous proposal. Recent case law has favored compliance with the bidding notice, the legality of random closing when previously disclosed, and the Administration’s technical discretion in structuring the bidding procedure, provided that statutory and constitutional limits are observed.
Keywords: public procurement; reverse auction; dispute modes; Law No. 14,133/2021; random closing; electronic bidding; administrative law.
Sumário: 1. Introdução. 2. Fundamentos constitucionais da disputa licitatória. 3. Fundamentos legais: Lei nº 14.133/2021, Decreto nº 10.024/2019 e LC nº 123/2006. 4. O modo aberto, o modo aberto e fechado e a vedação do modo fechado isolado no pregão. 5. Encerramento aleatório, etapa fechada e critérios de desempate. 6. Controle judicial, vinculação ao edital e jurisprudência recente. 7. Delimitações necessárias: pregão, estatais e a falsa sinonímia entre modos de disputa e arranjos de pagamento. 8. Conclusão. Referências
1. Introdução
A disciplina dos modos de disputa ocupa hoje lugar central no direito licitatório. Já não se pode tratá-la como apêndice operacional do procedimento. Em verdade, o modo pelo qual o Estado organiza a apresentação das propostas, a sucessão de lances, a abertura ou o sigilo das ofertas e o encerramento da sessão pública define, em larga medida, o próprio padrão de concorrência administrativa que se pretende instaurar. A técnica procedimental passou a influir diretamente na intensidade da rivalidade econômica, na formação do preço e na maximização — ou não — da vantajosidade administrativa.
A Constituição não enumera os modos de disputa, mas fixa o seu lastro normativo. O art. 37, caput, submete a Administração Pública aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; e o art. 37, XXI, exige licitação apta a assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes. Disso resulta que o desenho da disputa deve ser juridicamente previsível, materialmente isonômico e funcionalmente adequado à obtenção da proposta mais vantajosa. Não basta licitar; é preciso licitar por meio de um procedimento racionalmente estruturado.
Foi precisamente nesse ponto que a Lei nº 14.133/2021 introduziu uma inovação decisiva. O art. 56 passou a disciplinar os modos de disputa aberto e fechado, isolados ou combinados, e vedou expressamente a utilização isolada do modo fechado quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto. A partir daí, a escolha do modo de disputa deixou de ser um dado subalterno e passou a integrar o núcleo do planejamento da licitação.
2. Fundamentos constitucionais da disputa licitatória
O primeiro fundamento constitucional da matéria é a legalidade. Em licitação, a competição não pode ser modelada segundo expedientes improvisados, casuísticos ou retroativamente introduzidos. O modo de disputa, os filtros de classificação, as oportunidades de lance, os critérios de desempate e as hipóteses de encerramento da sessão devem estar previamente ancorados em lei, regulamento e edital. A legalidade, nesse campo, é o pressuposto da confiança objetiva dos licitantes no procedimento.
O segundo fundamento é a isonomia. A igualdade prevista no art. 37, XXI, da Constituição não elimina diferenciações normativamente justificadas, mas exige que todos disputem segundo regras previamente conhecidas e uniformemente aplicadas. Daí por que o controle judicial tende a repelir soluções que, em nome da correção material de um resultado pontual, desfigurem a igualdade procedimental construída pelo edital. Em licitação, muitas vezes o maior risco à isonomia não está na rigidez da regra, mas em sua flexibilização retrospectiva para atender a uma frustração individual.
O terceiro fundamento é a publicidade, que não se confunde com proibição absoluta de momentos sigilosos no certame. A publicidade constitucional exige transparência das regras e controlabilidade do procedimento; não impede, por si só, a existência de lance final fechado ou de proposta sigilosa, desde que o ordenamento os autorize e o edital os explicite. Em outras palavras, a Constituição repele a opacidade arbitrária, não a técnica procedimental legitimamente prevista para intensificar a competição ou reduzir comportamentos estratégicos nocivos.
Somam-se a isso a eficiência e a economicidade. O TCU destaca que os modos de disputa influenciam o grau de competição e, por consequência, a capacidade de a Administração obter melhor resultado econômico. A fase competitiva, portanto, não é um simples rito; é uma ferramenta de governança contratual e de racionalização das compras públicas.
3. Fundamentos legais: Lei nº 14.133/2021, Decreto nº 10.024/2019 e LC nº 123/2006
No plano legal, o eixo normativo principal é a Lei nº 14.133/2021. O art. 56 define o modo aberto como aquele em que os licitantes apresentam lances públicos e sucessivos, e o modo fechado como aquele em que as propostas permanecem em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. O mesmo dispositivo veda a utilização isolada do modo fechado quando o critério de julgamento for menor preço ou maior desconto, o que repercute diretamente sobre o pregão.
No plano regulamentar, o Decreto nº 10.024/2019 continua a desempenhar papel operativo central no pregão eletrônico. Ele prevê, entre outros aspectos, o modo de disputa aberto e fechado e, no art. 33, dispõe que, encerrado o prazo da fase aberta, o sistema encaminhará o aviso de fechamento iminente dos lances e, transcorrido período de até dez minutos, aleatoriamente determinado, a recepção será automaticamente encerrada. O decreto também disciplina a abertura da oportunidade de lance final e fechado aos classificados nos termos regulamentares.
Há ainda a Lei Complementar nº 123/2006, cujos arts. 44 e 45 regem o chamado empate ficto em favor de microempresas e empresas de pequeno porte. Esse regime de favorecimento é diretamente incidente no pregão, mas não se confunde com os filtros internos próprios do modo aberto e fechado. Uma coisa é o recorte classificatório para ingresso na etapa final sigilosa; outra, distinta, é a incidência posterior do tratamento diferenciado previsto para MEs e EPPs.
4. O modo aberto, o modo aberto e fechado e a vedação do modo fechado isolado no pregão
O modo aberto representa a forma mais visível de competição dinâmica. Nele, os licitantes apresentam lances públicos e sucessivos, ajustando suas ofertas em tempo real. Sua vantagem estrutural reside em intensificar imediatamente a rivalidade econômica, o que tende a produzir maior compressão de preços e mais transparência no desenrolar da sessão pública. Por isso, ele se ajusta com naturalidade à lógica do pregão, cujo objeto é justamente fomentar competição por menor preço ou maior desconto.
O modo aberto e fechado, por sua vez, combina dois momentos. Primeiro, a fase aberta, na qual há lances públicos e sucessivos; depois, uma etapa final sigilosa reservada aos licitantes classificados de acordo com a régua normativa. Trata-se de um modelo híbrido e mais sofisticado, concebido para evitar tanto a excessiva previsibilidade de lances tardios quanto o congelamento prematuro da competição. O Decreto nº 10.024/2019, em seu art. 33, desenha precisamente essa dinâmica.
A vedação do modo fechado isolado no pregão é consequência direta do art. 56, § 1º, da Lei nº 14.133/2021. Se o critério de julgamento for menor preço ou maior desconto, a lei não admite que a competição se esgote numa oferta única e sigilosa, sem a dimensão dinâmica dos lances. É por isso que o TCU assinala, com razão, que no pregão sempre haverá fase de lances. No plano dogmático, trata-se de importante contenção legal ao desenho procedimental do certame.
5. Encerramento aleatório, etapa fechada e critérios de desempate
O encerramento aleatório é, talvez, o ponto mais controvertido do tema. Sob visão apressada, pode parecer uma anomalia procedimental, por substituir o instante fixo de término por uma janela randômica. Juridicamente, porém, a indagação correta não é se existe aleatoriedade matemática, mas se existe arbitrariedade normativa. Quando o mecanismo se acha previsto no decreto e reproduzido no edital, sua incidência deixa de ser arbitrária para se converter em técnica procedimental previamente conhecida por todos os concorrentes.
Foi exatamente essa a orientação firmada pelo TRF-3, na Apelação Cível nº 5000556-19.2025.4.03.6143, relatada pelo Desembargador Federal Luiz Alberto de Souza Ribeiro. O acórdão reputou legítimo o encerramento aleatório dos lances previsto em edital de pregão eletrônico, afastando a alegação de violação ao art. 33, V, da Lei nº 14.133/2021 e aos princípios da legalidade, publicidade, competitividade, transparência, eficiência e interesse público. Em síntese, assentou-se que o mecanismo, por estar previamente previsto e ter por função aumentar a competitividade, não configura prática arbitrária nem imprevisível.
No mesmo sentido de preservação da estrutura normativa do certame, o TRF-5, na Apelação Cível nº 0802120-41.2020.4.05.8201, de relatoria do Desembargador Federal Francisco Roberto Machado, examinou pregão eletrônico em modo aberto e fechado e concluiu que o procedimento do Decreto nº 10.024/2019 fora integralmente observado. A Corte rejeitou a tese de que a posterior desclassificação de licitante melhor colocado obrigaria a reabertura da fase fechada ou a convocação de empresa que não atingira, na etapa aberta, o recorte classificatório de até 10% previsto para ingresso na etapa sigilosa.
Esse precedente é particularmente importante porque também delimita a incidência dos arts. 44 e 45 da LC nº 123/2006. O entendimento acolhido foi o de que o tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte se projeta ao final da etapa de lances, não servindo para refazer retroativamente o filtro de acesso à fase fechada. O empate ficto não redesenha a geometria interna do modo de disputa; atua depois dela, segundo sua própria lógica normativa.
6. Controle judicial, vinculação ao edital e jurisprudência recente
A jurisprudência recente converge, em linhas gerais, para três teses. A primeira é a da vinculação ao edital. O edital, uma vez válido, vincula a Administração e os licitantes, convertendo-se em estatuto concreto do certame. No TRF-3, ApCiv nº 5000556-19.2025.4.03.6143, a ausência de prova de descumprimento das regras editalícias foi decisiva para a manutenção da sentença denegatória da segurança.
A segunda tese é a de que o controle judicial é de legalidade, não de substituição administrativa. O Judiciário pode e deve invalidar o ato ilegal, mas não lhe cabe refazer a licitação segundo a estratégia comercial da parte derrotada. Também aqui o TRF-3, no processo nº 5000556-19.2025.4.03.6143, foi claro ao limitar a atuação jurisdicional à verificação de ilegalidade, sem reexame do mérito administrativo do desenho da disputa.
A terceira tese é a da interpretação estrita das hipóteses de reinício ou reabertura da etapa fechada. O TRF-5, na ApCiv nº 0802120-41.2020.4.05.8201, afastou a pretensão de reabertura da fase de lances a partir de desclassificação superveniente de licitante anteriormente mais bem posicionado, porque tal providência não encontrava respaldo no art. 33 do Decreto nº 10.024/2019. Em boa técnica, a Corte recusou a reengenharia retrospectiva do certame.
7. Delimitações necessárias: pregão, estatais e a falsa sinonímia entre modos de disputa e arranjos de pagamento
É necessário, antes de concluir, evitar duas confusões frequentes. A primeira diz respeito ao regime das empresas estatais. O TJPR, no Agravo de Instrumento nº 0076387-06.2021.8.16.0000, tratou de sociedade de economia mista não sujeita à Lei nº 14.133/2021 e reputou possível a adoção do modo de disputa fechado com critério de julgamento “menor preço”, dentro do regime jurídico próprio aplicável à estatal. Esse precedente é útil para mostrar que não se podem transplantar, sem mediação, conclusões de um regime normativo para outro. O que é admissível sob a disciplina específica das estatais não se projeta automaticamente sobre o pregão regido pela Lei nº 14.133/2021.
A segunda confusão decorre da expressão “aberto” e “fechado” utilizada em contextos diversos. No TCE-MG, Processo nº 1188215, julgado pela Primeira Câmara em 11 de dezembro de 2025, discutiu-se, em licitação da Codemge, a discricionariedade da Administração para optar entre arranjo de pagamento aberto e arranjo de pagamento fechado, à luz do art. 174, § 1º, do Decreto nº 10.854/2021. Embora o vocabulário seja semelhante, o objeto jurídico ali não era o modo de disputa do art. 56 da Lei nº 14.133/2021, mas a conformação do arranjo de pagamento relativo ao objeto contratual. O precedente é valioso como manifestação de deferência técnica ao administrador, mas não pode ser confundido com precedente específico sobre modos de disputa licitatórios.
8. Conclusão
A Lei nº 14.133/2021 reposicionou os modos de disputa no centro da teoria e da prática das licitações. O desenho da competição deixou de ser uma opção meramente instrumental para se afirmar como verdadeira técnica de engenharia institucional da concorrência pública, diretamente ligada aos princípios constitucionais da legalidade, isonomia, publicidade, eficiência e seleção da proposta mais vantajosa.
No âmbito específico do pregão, a conclusão dogmática mais segura é esta: o ordenamento admite o modo aberto e o modo aberto e fechado, rejeita o modo fechado isolado quando o critério de julgamento for menor preço ou maior desconto, e convive com a disciplina do Decreto nº 10.024/2019 quanto ao encerramento aleatório e à etapa final sigilosa. Essa leitura tem sido confirmada, em especial, pelo TRF-3, ApCiv nº 5000556-19.2025.4.03.6143, e pelo TRF-5, ApCiv nº 0802120-41.2020.4.05.8201.
Também se pode afirmar que o controle jurisdicional do tema é, por excelência, um controle de legalidade. Havendo previsão editalícia clara, respaldo normativo e observância objetiva das regras da sessão pública, não cabe ao Judiciário remodelar o certame para acomodar o interesse competitivo frustrado de um licitante específico. Em licitação, a tutela da legalidade não se converte em tutela da decepção concorrencial individual.
Em última análise, a maior lição do tema talvez seja a seguinte: no direito administrativo contemporâneo, a disputa licitatória não é simples ritual de escolha; é a forma juridicamente organizada pela qual o Estado produz competição, disciplina incentivos e transforma rivalidade privada em resultado público vantajoso. E isso exige, a um só tempo, boa lei, bom edital e boa compreensão jurisdicional dos limites do controle.
Referências
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 6 mar. 2026.
BRASIL. Lei complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Brasília, DF: Presidência da República, 2006. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm. Acesso em: 6 mar. 2026.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF: Presidência da República, 2021. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em: 6 mar. 2026.
BRASIL. Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019. Regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/d10024.htm. Acesso em: 6 mar. 2026.
BRASIL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO. Apelação Cível nº 5000556-19.2025.4.03.6143. Relator: Desembargador Federal Luiz Alberto de Souza Ribeiro. 6ª Turma. Julgamento em 15 dez. 2025. Publicação em 18 dez. 2025. Disponível em: https://web.trf3.jus.br/acordaos. Acesso em: 6 mar. 2026.
BRASIL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. Apelação Cível nº 0802120-41.2020.4.05.8201. Relator: Desembargador Federal Francisco Roberto Machado. 1ª Turma. Julgamento em 1 jul. 2021. Disponível em: https://www.trf5.jus.br. Acesso em: 6 mar. 2026.
PARANÁ. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ. Agravo de Instrumento nº 0076387-06.2021.8.16.0000. Relator: Desembargador Luiz Taro Oyama. 4ª Câmara Cível. Julgamento em 2 maio 2022. Publicação em 5 maio 2022. Disponível em: https://www.tjpr.jus.br. Acesso em: 6 mar. 2026.
MINAS GERAIS. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Processo nº 1188215. Denúncia. Relator: Conselheiro Agostinho Patrus. Primeira Câmara. Julgamento em 11 dez. 2025. Belo Horizonte: TCE-MG, 2025. Disponível em: https://www.tce.mg.gov.br. Acesso em: 6 mar. 2026.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (Brasil). Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. Brasília: TCU, 2022. Disponível em: https://licitacoesecontratos.tcu.gov.br. Acesso em: 6 mar. 2026.
