A prisão em flagrante de uma pessoa é possível nas hipóteses previstas no art. 302 do Código de Processo Penal1.

Nesse momento cabe à autoridade policial “apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais”, além de “colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias” (art. 6º, II e III, do Código de Processo Penal).

A mesma providência pode ser adotada durante uma busca ou revista pessoal, caso o indivíduo se encontre em “flagrante delito”, desde que a ação policial esteja de acordo com o disposto no art. 240, § 2º e art. 244 do Código de Processo Penal2.

Nessas ocasiões, ou seja, nas buscas pessoais e domiciliares sem mandado judicial, que muitas vezes resultam em prisões em flagrante, é comum a apreensão do telefone celular do indivíduo e o acesso do conteúdo armazenado pelos policiais já no local da apreensão, ou na própria Delegacia.

No entanto, considerando que computadores e telefones celulares armazenam informações de toda ordem (familiares, profissionais, íntimas, etc), o conteúdo é protegido por ser uma garantia constitucional – art. 5º, X e LXXIX, da CF/19883. Assim, uma terceira pessoa somente poderá acessar a memória do aparelho eletrônico com a concordância expressa e comprovada do proprietário, ou com a autorização judicial prévia prevista no art. 7º, III, e art. 10, § 2º, da Lei n. 12.965/20144.

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, a prisão em flagrante do indivíduo e a apreensão do seu telefone celular não autorizam a devassa das informações confidenciais armazenadas no aparelho sem ordem judicial, pois a ação viola o direito constitucional à intimidade e privacidade (HC 372.762, julgado em 3/10/2017. Relator: Min. Felix Fisher; AgRg no HC n. 774.349, julgado em 6/12/2022. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca).

Sobre o assunto, ao julgar o Tema 977, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “no caso de aparelho celular apreendido na forma do art. 6º do CPP ou por ocasião de prisão em flagrante, o acesso aos respectivos dados será condicionado ao consentimento expresso e livre do titular dos dados ou de prévia decisão judicial (cf. art. 7º, inciso III, e art. 10, § 2º, da Lei nº 12.965/14) que justifique, com base em elementos concretos, a proporcionalidade da medida e delimite sua abrangência à luz de direitos fundamentais à intimidade, à privacidade, à proteção dos dados pessoais e à autodeterminação informacional, inclusive nos meios digitais (art. 5º, incisos X e LXXIX, da CRFB/88)” (ARE 1042075, julgado em 25/6/2025. Relator: Min. Dias Toffoli).

Isso tem ainda mais rigor quando se trata de busca pessoal, que requer a “fundada suspeita” para o cumprimento, ou seja, um baixo standard de confirmação. Aqui, os policiais também não podem acessar, de plano, o dispositivo eletrônico a fim de verificar mensagens confidenciais.

Mais que isso, por estarem armazenadas no aparelho eletrônico, a simples leitura e identificação de mensagens de texto existentes na tela do telefone celular apreendido pode configurar nulidade em razão da violação do sigilo e da “pesca probatória”, já que tais informações são de cunho íntimo e privado, as quais só podem ser reveladas com autorização judicial (AgRg no Aresp n. 2.340.362/STJ).

Ora, a legislação brasileira não admite a corriqueira fishing expedition, pois a produção da prova deve obedecer a CF/1988 e a lei ordinária, sendo inadmissível o excesso ou desvio de finalidade no exercício das funções dos agentes da segurança pública, principalmente quando há ofensa ao princípio da legalidade5, do devido processo legal6 e ao princípio da reserva de jurisdição.

É que os agentes públicos não podem agir contra legem e “só podem fazer o que a lei expressamente determina. Violar os sete princípios da administração pública, ou extrapolar os limites estipulados em lei dará causa ao abuso de poder, que nas palavras de Gasparini, (2012, p.72) é, "toda ação que torna irregular a execução do ato administrativo, legal ou ilegal, e que propicia contra o seu autor, medidas disciplinares, civis e criminais" (Souza, Jauile Rodrigues de. Abuso de poder dos agentes públicos. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/12047/Abuso-de-poder-dos-agentes-publicos>. Acesso em 9/3/2026).

Além do mais, o acesso indevido e não autorizado do telefone pelos policiais afeta a validade da cadeia de custódia da prova prevista nos arts. 158-A e seguintes do Código de Processo Penal (o telefone estará sendo manipulado na própria coleta do vestígio, antes mesmo do acondicionamento e do isolamento do aparelho, e do processamento das informações armazenadas), circunstância que pode resultar na inadmissibilidade da prova, conforme prevê o art. 5º, LVI, da CF/19887, e art. 157 do Código de Processo Penal8.

Autor: Fabiano Leniesky, OAB/SC 54888, formado na Unoesc. Advogado Criminalista. Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal. Pós-graduado em Advocacia Criminal. Pós-graduado em Ciências Criminais. Pós-graduado em Direito Probatório do Processo Penal. Pós-graduado em Crimes de Lavagem de Dinheiro. Pós-graduado em Tribunal do Júri.

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1. Código de processo penal: Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.︎

2. Código de processo penal: Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. [...]. § 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. [...]. Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.︎

3. CF/1988: Art. 5º. [...]; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]; LXXIX - é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais. ︎

4. Lei n. 12.965/2014: Art. 7º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: [...]; III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; [...]. Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas. [...]. § 2º. O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7º.︎

5. Art. 5º, II, da CF/1988.︎

6. Art. 5º, LIV, da CF/1988.︎

7. CF/1988: Art. 5º. [...]; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.︎

8. Código de processo penal: Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.︎