Ramiro Gomes von Saltiel
Doutorando em Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor do curso de direito da UNOESC. Advogado. E-mail: [email protected].
Que o Código de Processo Penal brasileiro é antigo, defasado, e anacrônico após uma sucessiva e desarmoniosa sucessão de leis penais reformadoras, não é novidade para ninguém. Na sua gênese, o CPP de 1941 foi inspirado no Codice Rocco da Itália fascista, que teve como pais intelectuais, dentre outros, Arturo e Alfredo Rocco, e Vicenzo Manzini.1 Apesar das reformas recentes operadas – sobretudo através da leis nº 11.690/2008, que alterou disposições da prova; nº 11.719/08, que alterou sobretudo os procedimentos; nº 12.403/2011, que alterou disposições das prisões cautelares; e, por último da lei nº 13.964/19, que fez inúmeras inserções, tais como o juiz de garantias, o ANPP e as disposições sobre a cadeia de custódia – segue inafastável o fundamento inquisitório no processo penal brasileiro.2 Não se pode olvidar das tentativas de promulgação de um novo CPP, em especial o PLS 156/09, que, em sua redação original, fundaria um marco acusatório e democrático, sobretudo pela pena do prof. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, um de seus pais intelectuais.3
Inobstante aos já tradicionais e insuperados problemas de inquisitorialidade no processo penal brasileiro, percebe-se que o velho Código vem sendo preterido diante de outros diplomas, tais como o Código de Processo Civil (CPC) e o regimento interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF). Em situações em que o Código é omisso, o sistema de Justiça recorre a esses outros diplomas, ensejando, além da já apontada falta de sistematicidade processual penal, dúvidas na aplicação dos instrumentos a serem elencados em determinadas situações concretas. A seguir, expor-se-á algumas dessas situações, com o fim de auxiliar no debate e, quiçá, nos trabalhos de uma nova reforma global do processo penal brasileiro.
O uso de instrumentos do Código de Processo Civil no âmbito do processo penal
O Código de Processo Penal permite, ao mencionar em seu artigo 3º a “aplicação analógica” e o “suplemento dos princípios gerais de direito”, a aplicação de outros instrumentos legais quando ele próprio for omisso em determinados casos. Sendo assim, outras disposições – sobretudo as do direito processual civil poderão vir ao socorro do hermeneuta quando o CPP se mostrar deficitário em alguma matéria – o que fatalmente vai acontecer em um instrumento que conta mais de 80 anos e sofreu inúmeras e esparsas reformas, todas pouco harmônicas entre si, e amiúde interpretadas de maneira questionável pelos Tribunais Superiores, basta ver o caso dos artigos 212 e 3º-A. Pois bem, esse fenômeno não é novo, sendo de interesse ressaltar alguns desdobramentos recentes dessas lacunas existentes no CPP, conforme se expõe a seguir.
Em se tratando de grandes operações, muitas das quais conduzidas pelo GAECO, é praxe que o Ministério Público requeira ao Judiciário uma série de medidas de quebra de sigilo de dados de diferentes naturezas (telefônico, bancários, telemáticos etc.), inobstante a pedidos de prisão ou de aplicação das medidas cautelares do artigo 319 do CPP. No entanto, caso o Judiciário negue algum desses pedidos, qual é a solução recursal adequada para o Ministério Público?
No Código de Processo Penal, o indeferimento de quebra de sigilo é atacável pelo recurso de apelação – nos termos do artigo 593, inciso II; enquanto a negativa de prisão, pelo recurso no seu sentido estrito, nos termos do artigo 581, inciso V. Em comum, esses dois dispositivos têm o fato de não preverem nenhum tipo de medida de urgência, salvo apertadas exceções – no caso do RSE, elas estão elencadas no artigo 584 do CPP, e não abarcam a negativa de quebra de sigilo ou de decretação de prisão.
Sendo assim, se a acusação entender que há urgência na análise do pedido de prisão, por exemplo, a sua alternativa é sair do CPP, conforme a autorização expressa do seu artigo 3º para tanto, e valer-se dos institutos previstos no Código de Processo Civil; em especial, do instituto da tutela de urgência de natureza cautelar, constante, dentre outros, no artigo 300 daquele diploma. Com efeito, tem sido cada vez mais frequente o Parquet valer-se desses dispositivos para pedir tutela de urgência nas medidas requeridas (amiúde denominadas de “efeito ativo”), as quais possuem regramento muito diferente do CPP. A começar pela defesa desses expedientes, que se dá via contestação (art. 306, CPC), uma vez que são ações ajuizadas diretamente perante o segundo grau, após a interposição do recurso respectivo.
Um dos imbróglios que surge com essa situação é a contagem do prazo. A própria contestação, por exemplo, tem o prazo de 05 dias, lapso esse muito diferente dos 02 dias para as contrarrazões do RSE, e dos 08 dias para as da apelação. Exsurge o problema: esses 05 dias deverão ser contados em dias corridos ou úteis? A jurisprudência fixou que a contagem dar-se-á em dias úteis, conforme artigo 708 e seguintes do CPP, à moda do que já se havia discutido quanto aos recursos especiais no processo penal – que, antes regulados pela lei 8.038/90, hoje o são, veja só, pelo Código de Processo Civil. O mesmo problema relativo à contagem de prazo, aliás, ocorre nos recursos destinados aos Tribunais Superiores, que encontram regulação nos artigos 1.027 e seguintes do CPC. 4
Por mais simples que seja a questão, se trata de mais uma decisão tomada pela ausência de sistematicidade na legislação processual penal. Essa falta de regulamentação própria endossa, aliás, as equivocadas e anacrônicas ideias de teoria geral do processo, por meio da qual se emprestam ao processo penal categorias que nada lhe dizem respeito.5
Ações penais originárias no STF: alguns tópicos
As ações penais originárias no Supremo Tribunal Federal constituem uma inovação da Constituição Federal de 1988, que inaugura essa competência no seu artigo 102. Na prática, e apesar da disposição constitucional, o que se vê é nada menos que uma amálgama entre o CPP, a lei nº 8.038/90 e o RISTF – que é interpretado de forma criativa pelo próprio Supremo.
Para exemplificar o que se está a dizer, vejamos os exemplos da i) competência entre plenário e turmas do STF e dos ii) embargos infringentes – ambos os quais foram (re)discutidos por ocasião da operação tempus veritatis.
i) A competência originária do Supremo abrange desde a investigação preliminar (mormente o Inquérito Policial) até a ação penal em todas as suas fases, do recebimento da denúncia ao julgamento de eventuais recursos cabíveis, como veremos no tópico a seguir. Há três órgãos julgadores no Supremo: o plenário, composto pelos 11 ministros (10 votantes mais o/a presidente, em caso de empate); e as primeira e segunda Turmas, compostas cada qual por 05 ministros. A interrogação que surge diante da composição da mais alta Corte do país diz respeito à definição de qual dos três órgãos será o responsável pelo julgamento da Ação Penal.
Há regras de competência e de prevenção que regularão essa dinâmica, inobstante aos problemas oriundos da prerrogativa de função – tais como o cancelamento da súmula 394 no julgamento da Questão de Ordem no Inquérito nº 687 e o recente entendimento de que mesmo após o afastamento do cargo prevalece a prerrogativa de foro, conforme julgado no Habeas Corpus nº 232.627. Mas o problema mais grave aparece quando se percebe que existe uma “competência móvel” para o julgamento de ações penais originárias, de modo que o próprio Tribunal passa a decidir se e quando um caso será julgado pelo pleno ou por uma das turmas.6
No caso Mensalão (AP 470), consolidou-se entendimento de que incumbia ao Plenário o julgamento de ações penais originárias. Depois, houve um vaivém regimental que é difícil compreender de um ponto de vista da legalidade penal. Primeiro, editou-se a Emenda Regimental nº 49/2014, como medida para desafogar o Pleno, deslocando a competência criminal para as Turmas, reservando-se àquele o processamento de algumas autoridades como o Presidente da República, em caso de crimes comuns. Depois, a competência geral das AP originárias volta ao Pleno com a edição da Emenda Regimental nº 57/2020, que alterou o artigo 5º, inciso I do RISTF. Por derradeiro, sobreveio a Emenda Regimental nº 59, de dezembro de 2023, que, outra vez, alterou a redação do artigo 5º, inciso I (e também 9º, I) do RISTF, devolvendo às Turmas a competência para processar e julgar Ações Penais Originárias.
Esse vaivém entre Pleno e Turmas, uma “competência móvel” dos órgãos do STF, foi percebida desde os fatídicos episódios do dia 08 de janeiro de 2023. Os primeiros julgamentos das pessoas que praticaram as depredações na praça dos três poderes se deram perante o plenário; depois, com as mudanças de competência operadas, foi a 1ª Turma a responsável pela apuração e julgamento desses crimes, inclusive no âmbito da operação Tempus Veritatis, no seio da qual foram processados e condenados membros do governo anterior, inclusive o ex-Presidente da República, bem como militares do alto escalão do Exército.
De toda a sorte, percebe-se um fenômeno de deslegalização do processo penal brasileiro, na medida em que a fixação do juiz natural para o julgamento de casos concretos foi alterada via emendas regimentais de um instrumento que sequer é lei federal. A garantia do juiz natural constitui a faceta dinâmica do princípio da legalidade, na medida em que deve haver lei penal incriminando o fato antes do seu cometimento (não há crime nem lei anterior que o defina – nullum crimen, nulla poena sine lege), da mesma forma que o julgador natural deve, também, estar fixado antes do cometimento do fato considerado criminoso (nulla poena sine juditio). A garantia do juiz natural, portanto, reveste-se como norma de direito substancial – norma essa que é violada quando há uma “competência móvel” realizada sem critérios, por via de alterações regimentais em diploma que nem mesmo é lei federal.7
ii) Já os embargos infringentes possuem um regramento, no mínimo, econômico por parte do Código de Processo Penal, encontrando curto espaço no parágrafo único do seu artigo 609,8 que o prevê em caso de apelações criminais não unânimes. Quando a lei processual é pouco clara em seus ritos e conceitos, ao invés de o poder punitivo em geral aplicá-la de forma justa e necessária, o que se vê é o contrário. Sendo assim, em ações penais originárias no STF, além do referido art. 609, parágrafo único, do CPP, aplica-se o artigo 333 do RISTF, que disciplina as hipóteses do cabimento desse recurso. Cabe destacar que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foi editado antes da Constituição de 1988, e a sua legitimidade para regular matéria processual carece de estudo aprofundado, o qual não encontra espaço nestas linhas.9
O parágrafo único do artigo 333 textualiza que o cabimento dos embargos dependerá de quatro votos divergentes quando o julgamento criminal tiver se dado em plenário,10 além de fixar um prazo de 15 dias, diferente daquele previsto no CPP. Fica, no ar, a pergunta: e quando o julgamento se der pelas turmas – que, no Supremo são compostas por cinco ministros – quantos votos divergentes são necessários? Ora, se o RISTF não regula a matéria – e o velho e retalhado CPP, tampouco – quem, então, pode oferecer uma resposta? De um ponto de vista constitucional, consubstanciado no princípio in dubio pro reo, a resposta viria pelo mínimo possível: apenas um voto seria o bastante para a admissão de embargos infringentes.11 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no entanto, foi por outro caminho: no julgamento da AP 863 (caso Paulo Maluf) fixou-se entendimento de que para que seja cabível o recurso em ações penais originárias perante as turmas, deve haver dois votos vencidos – sendo que estes devem abarcar o mérito, ensejando, portanto, a absolvição, não bastando apenas o acolhimento de uma tese preliminar, por exemplo.12
Há uma pontual exceção que merece registro: caso não haja quórum completo na turma – isto é, caso um dos 05 ministros não vote – faz-se possível a interposição dos embargos infringentes com apenas um voto divergente.13 Quer dizer, a depender da sorte, e exclusivamente dela, é possível valer-se de um quórum menor para o exercício de uma garantia fundamental, que é o de interpor recurso em processos criminais.
Conclusão
Os tópicos acima delineados demonstram como o nosso atual CPP, inobstante aos seus problemas já tradicionalmente estudados (sua inquisitorialidade, sua gênese autoritária etc.) tem se mostrado ultrapassado em vários aspectos, relegando importantes institutos a outros diplomas, como o CPC e o RISTF (este que sequer é lei federal, outro problema que necessita de estudo aprofundado). Esse cenário não só torna mais confusa a atuação dos sujeitos processuais que com ele trabalham, ensejando dúvidas técnicas até mesmo sobre a contagem de prazos recursais, mas causa insegurança jurídica – o que por decorrência, abre espaço para uma jurisprudência criativa que expande os espaços de punibilidade. E, se isso é assim, pensa-se que uma reforma futura deve levar em conta as questões levantadas nesse texto para que se possa sistematizar a lei processual penal no Brasil – inobstante, por evidente, a outras que auxiliem na implantação de um modelo acusatório.
A esse respeito, é obra de referência o monumental trabalho de GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, v. 1.︎
No Brasil, consultar: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; MUNIZ, Gina. Sistema acusatório de fachada: legitimação de práticas inquisitórias pelos tribunais superiores (partes 1 e 2). Consultor Jurídico (Conjur), 19 set. 2025. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2025-set-19/sistema-acusatorio-de-fachada-a-legitimacao-de-praticas-inquisitorias-pelos-tribunais-superiores-parte-1/. Ver, também: GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) do processo penal: considerações críticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.︎
Um balanço da tramitação do PLS 156 pode ser lido em: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda et al. Do projeto de reforma do CPP ao projeto de lei “anticrime”: mirando a Constituição. Consultor Jurídico (Conjur), 12 abr. 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-abr-12/limite-penal-projeto-reforma-cppao-projeto-lei-anticrime/︎
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“3.O STF entende ser inaplicável em matéria processual penal a disposição do art. 219 (dias úteis para contagem do prazo) do novo Código de Processo Civil. A aplicação do novo CPC a instituto de direito processual penal deve ser autorizada apenas em situações excepcionalíssimas, notadamente na existência de lacuna normativa. De modo que o princípio da especialidade e a existência de regras e princípios próprios ao processo penal não parecem autorizar a aplicação automática, ou mecânica, das inovações conferidas ao processo civil. 4.A razão da inaplicabilidade do art. 219 do CPC/2015 é que, tratando-se de prazo processual penal, o modo de sua contagem é disciplinado pelo art. 798 do Código de Processo Penal. Precedentes. 5.Agravo a que se nega provimento”. (STF; Ag-RE-AgR nº 1.384.674/MG, rel. Min. Roberto Barroso. DJE 29 ago. 2022).︎
Consulte-se o sempre atual LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 11. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2025.︎
O termo “competência móvel” foi empregado em texto escrito por: GLOECKNER, Ricardo Jacobsen; DALMAGRO JÚNIOR, João Carlos. A “competência móvel” do plenário e das turmas do Supremo Tribunal Federal: observações desde o juiz natural e a operação tempus veritatis. In: NUNES, Diego (org.). Crimes contra o Estado Democrático de Direito: questões penais e processuais diante da “trama golpista” e do “8 de janeiro”. V. 2. São Paulo: D’Plácido, 2026, p. 39 e s.︎
Cf. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen; DALMAGRO JÚNIOR, João Carlos. A “competência móvel” do plenário e das turmas do Supremo Tribunal Federal...︎
Art. 609, parágrafo único: “Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência”.︎
“Documento histórico abordado com temor reverencial, o Regimento Interno do Supremo não pode ser lido como um texto contemporâneo. Muito se resiste, dentro daquela augusta Casa a de todo reeditá-lo, e eis que persiste como colcha de retalhos, adesivado de um sem número de alertas, de referências e de emendas parciais. Como seu manuseio se faz por poucos e doutos, para ser aplicado por quem lhe dá a interpretação definitiva, vai-se deixando ficar assim, composto de parcelas vivas e outras já decaídas” (NORTHFLEET, Ellen Gracie. O caso dos Embargos Infringentes na AP 470. Correio Braziliense/DF – Direito e Justiça, Brasília: Supremo Tribunal Federal, 12 ago. 2013. Disponível em: https://www.stf.jus.br/arquivo/biblioteca/PastasMinistros/EllenGracie/ArtigosJornais/979946.pdf). Na opinião da ministra expressa no texto, pelo anacronismo do RISTF, sequer cabem embargos infringentes em julgamentos do Supremo Tribunal Federal.︎
“Art. 333. Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma. [...] Parágrafo único. O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta”.︎
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É esta a opinião de MADURO, André Mirza. STF pode admitir embargos infringentes com apenas um voto divergente. Consultor Jurídico (Conjur), 14 set. 2025. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2025-set-14/ap-2-668-df-ristf-admite-embargos-infringentes-com-apenas-um-voto-divergente/.︎
Um debate sobre a questão, analisando julgados posteriores do STF, pode ser consultada em: DEVECHI, Júlio César Craveiro. A exigência de dois votos absolutórios em sentido próprio para o cabimento dos embargos infringentes no STF, Migalhas, 16 set. 2025. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-criminais/440097/dois-votos-absolutorios-para-embargos-infringentes-no-stf︎
STF, AP nº 929/AL ED-2º Julg-EI, rel. Min. Luiz Fux. Julgado em: 17 out. 2018.︎
