Sabe-se que os arts. 287 e 656 do Código de Processo Penal tratam da apresentação imediata do preso em algumas situações. Porém, o CPP não previu expressamente a audiência de custódia.
Apesar disso, a regra consta na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 22/11/1969), que integra o ordenamento jurídico brasileiro e foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 27/1992, e promulgada pelo Decreto Presidencial n. 678/1992. Veja-se:
Artigo 7. Direito à liberdade pessoal
[...]
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
Embora a omissão legislativa, a Resolução n. 213/2015-CNJ tratou de criar regras para a audiência de custódia, que deve ser realizada na presença da pessoa presa, do Juiz, do Ministério Público e do defensor constituído, ou do Defensor Público, se for o caso. Colhe-se do ato normativo mencionado:
Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.
[...]
Art. 4º A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do flagrante.
[...]
Art. 5º Se a pessoa presa em flagrante delito constituir advogado até o término da lavratura do auto de prisão em flagrante, o Delegado de polícia deverá notificá-lo, pelos meios mais comuns, tais como correio eletrônico, telefone ou mensagem de texto, para que compareça à audiência de custódia, consignando nos autos. Parágrafo único. Não havendo defensor constituído, a pessoa presa será atendida pela Defensoria Pública.
Vale lembrar, a audiência de custódia também deve ser “assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva” (art. 13 da Resolução n. 213/2015-CNJ), e não somente nos casos de prisão em flagrante.
Em que pese a finalidade da audiência de custódia seja garantir o contato imediato da pessoa presa com o juiz, de modo a assegurar o respeito aos direitos fundamentais de quem foi submetido à prisão, na prática, ao menos em algumas audiências de custódia, o preso é questionado sobre os fatos e acaba por produzir prova sobre a conduta que culminou na prisão, especialmente nos casos de prisão em flagrante, preventiva ou temporária, seja confessando a autoria da infração penal, seja negando a prática do fato ilícito.
O próprio preso, por vezes, de forma consciente e voluntária, esclarece a dinâmica dos fatos, negando ou confessando a prática do crime.
Nesse caso, o depoimento do preso na audiência de custódia pode ser utilizado na ação penal como elemento probatório?
A esse respeito, a Resolução n. 213/2015-CNJ estabelece:
Art. 8º. Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo:
[...]
VIII– abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante;
[...]
§ 1º. Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer:
Conforme se observa, a Resolução n. 213/2015-CNJ impede que se façam perguntas que objetivem produzir prova sobre a prática do delito na audiência de custódia.
Mas, caso isso ocorra, como não há vedação sobre a utilização do depoimento prestado na audiência de custódia como prova na ação penal (o CPP e a Resolução n. 213/2015-CNJ são omissos nesse ponto), entendemos que o seu conteúdo, principalmente o depoimento do réu, pode servir como elemento probatório, desde que corroborado em juízo.
Ora, se o interrogatório do acusado realizado na fase inquisitória, ou seja, na Delegacia de Polícia, é elemento probatório e pode ser utilizado para instruir a ação penal, a mesma interpretação deve ser dada ao depoimento prestado na audiência de custódia.
Ademais, na audiência de custódia é garantido à pessoa presa atendimento prévio e reservado por advogado ou Defensor Público, e preservado o direito ao silêncio antes das perguntas (art. 6º e 8º, III, da Resolução n. 213/2015-CNJ). No ato é garantido ao investigado o contraditório e a ampla defesa.
Não há falar, pois, em prova ilícita ou desentranhamento dessa prova dos autos, porque não há violação à legislação pátria (art. 5º, LVI, da CF/1988; art. 157 do Código de Processo Penal).
Importa anotar, como o acusado deverá, via de regra, ser interrogado no curso da ação penal, após conhecer todas as provas contra si apuradas, poderá retificar o que foi dito na audiência de custódia, podendo, inclusive, permanecer em silêncio (art. 186 do Código de Processo Penal).
Caberá ao magistrado, assim, com base no seu poder discricionário e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, atribuir valor ao depoimento prestado na audiência de custódia, caso a versão do réu seja utilizada como prova na ação penal (art. 155 do Código de Processo Penal).
Dessa forma, a confissão, por exemplo, ainda que realizada na audiência de custódia, poderá ser considerada para embasar a condenação e, também, na dosimetria da pena, desde que ratificada em juízo.
Autor: Fabiano Leniesky, OAB/SC 54888, formado na Unoesc. Advogado Criminalista. Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal. Pós-graduado em Advocacia Criminal. Pós-graduado em Ciências Criminais. Pós-graduado em Direito Probatório do Processo Penal. Pós-graduado em Crimes de Lavagem de Dinheiro. Pós-graduado em Tribunal do Júri.
