Introdução: quando a promessa vira vestígio jurídico
Há um instante em que a linguagem deixa de ser ponte e se converte em armadilha. Não a armadilha grosseira, mas aquela polida, perfumada, quase estética. O marketing moderno habita exatamente esse território: um espaço onde a promessa não apenas comunica, mas produz realidade jurídica antes mesmo de ser testada pela verdade.
E aqui surge a fricção inquietante: se o Direito nasce para conter excessos da realidade, o que acontece quando a própria realidade passa a ser fabricada por discursos estrategicamente calibrados para sedução?
Entre um anúncio e uma decisão de compra, há algo que escapa ao olhar jurídico apressado. Um campo semântico onde desejos são induzidos, expectativas são infladas e vulnerabilidades são ativadas com precisão quase clínica. O problema não é o marketing existir. O problema é quando ele passa a gerar passivos jurídicos antes mesmo de qualquer litígio emergir.
Seria possível responsabilizar juridicamente aquilo que ainda nem aconteceu, mas já foi plantado como expectativa psíquica?
É nesse intervalo que o Direito começa a respirar com dificuldade.
1. O Direito diante da linguagem que cria realidade
Niklas Luhmann já advertia que o Direito opera por comunicação, não por verdade. Mas o marketing contemporâneo radicaliza essa premissa: ele não apenas comunica o mundo, ele o simula.
No Brasil, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), especialmente o art. 37, não deixa espaço para ingenuidade normativa:
“É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.”
A simplicidade da norma contrasta com a complexidade do fenômeno. O que é engano em um ambiente onde a própria percepção é modulada por algoritmos, psicometria e engenharia comportamental?
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento de que a responsabilidade por publicidade enganosa é objetiva, vinculada à teoria do risco do empreendimento (REsp 1.329.556/SP). Mas a questão contemporânea é mais sutil: o dano não está apenas na mentira explícita, mas na arquitetura de expectativa.
É o que a doutrina de Claudia Lima Marques chama de “confiança legítima do consumidor” — um estado psicológico juridicamente protegido, mas facilmente manipulável.
O Direito, aqui, tenta capturar sombras.
2. Psicologia do consumo: o desejo como engenharia
Freud talvez sorrisse diante da modernidade publicitária. O inconsciente, antes campo clínico, tornou-se agora ativo econômico.
Daniel Kahneman e os estudos de economia comportamental mostram que decisões de consumo são majoritariamente irracionais, guiadas por heurísticas e vieses cognitivos. O marketing, nesse contexto, não informa: ele aciona gatilhos.
B.F. Skinner já havia antecipado isso ao demonstrar que comportamentos podem ser moldados por reforços intermitentes. As plataformas digitais apenas sofisticaram o experimento.
Stanley Milgram e Philip Zimbardo, cada um à sua maneira, revelaram a plasticidade do comportamento humano sob pressão contextual. O marketing digital contemporâneo opera exatamente nesse limite: não ordena, induz; não obriga, sugere com insistência algorítmica.
Há aqui um ponto inquietante: se o desejo pode ser induzido, a liberdade contratual ainda é plenamente livre?
3. Psiquiatria do consumo: entre compulsão e normalidade estatística
A psiquiatria contemporânea, especialmente na leitura de Allen Frances e na crítica ao DSM, já advertiu sobre a expansão patológica do comportamento cotidiano.
O consumo compulsivo, por exemplo, transita entre o clínico e o cultural. A fronteira entre “hábito de compra” e “transtorno” torna-se difusa quando plataformas utilizam reforço dopaminérgico semelhante ao de mecanismos de dependência.
Eric Kandel, ao estudar a neuroplasticidade, demonstrou que estímulos repetitivos reconfiguram circuitos neurais. O marketing digital, portanto, não apenas vende produtos: ele reescreve padrões de atenção.
A pergunta jurídica se torna desconfortável: quando a indução comportamental atinge níveis neuropsicológicos mensuráveis, ainda estamos no campo da publicidade ou já ingressamos no território da intervenção psíquica não consentida?
4. Jurisprudência e a lenta adaptação do Direito
O Judiciário brasileiro tem reagido de forma fragmentada, mas crescente.
Casos envolvendo publicidade de serviços financeiros, especialmente empréstimos consignados e cartões de crédito, têm reconhecido abuso na indução de consumidores idosos e hipervulneráveis. O STJ, em múltiplos julgados, reforça a responsabilidade objetiva e o dever de informação qualificada.
No campo digital, decisões envolvendo influenciadores digitais têm avançado no reconhecimento de corresponsabilidade civil quando há promoção de produtos com informações enganosas ou omissão relevante de riscos.
O CONAR (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária), embora não estatal, exerce papel normativo relevante ao consolidar padrões éticos, especialmente em publicidade infantil e digital.
Mas há um descompasso estrutural: o Direito opera linearmente, enquanto o marketing opera probabilisticamente.
5. A estética do engano: Byung-Chul Han e a sociedade da transparência opaca
Byung-Chul Han observa que vivemos uma sociedade da transparência que paradoxalmente produz opacidade. O marketing contemporâneo não oculta, ele expõe em excesso.
Mas essa hiperexposição não esclarece — anestesia.
O excesso de informação cria uma forma sofisticada de invisibilidade jurídica: tudo está visível, mas nada é compreendido em profundidade suficiente para gerar responsabilidade imediata.
Aqui reside o paradoxo: quanto mais transparente a publicidade parece, mais difícil se torna identificar seu núcleo enganoso.
6. O marketing como produtor de passivos antes do litígio
Tradicionalmente, o passivo jurídico surge após o dano. No marketing contemporâneo, o passivo é pré-existente.
Ele se forma no instante da promessa.
Uma campanha mal calibrada não gera apenas repercussão reputacional. Ela estrutura um potencial de litigiosidade difusa, espalhada em milhares de microexpectativas frustradas.
Zygmunt Bauman já falava da liquidez das relações modernas. No Direito do consumo, essa liquidez se transforma em litigiosidade difusa e contínua.
A empresa não enfrenta mais um conflito: enfrenta uma nuvem de microconflitos latentes.
7. Ironia estrutural: o consumidor como sujeito livre e objeto de cálculo
Há uma ironia silenciosa no centro do sistema jurídico contemporâneo.
O consumidor é juridicamente tratado como sujeito racional, autônomo e capaz de decisão livre. Mas psicologicamente é reconhecido como suscetível a vieses, impulsos e induções.
O Direito, então, sustenta simultaneamente duas ficções incompatíveis.
E talvez seja aqui que Kant estremeceria discretamente: a autonomia pressupõe razão prática livre, mas o ambiente de decisão é artificialmente manipulado.
8. Dados empíricos: a economia da indução
Estudos da OCDE e da European Commission indicam que práticas de “dark patterns” em interfaces digitais aumentam significativamente taxas de conversão, mas também elevam índices de arrependimento e reclamações pós-compra.
No Brasil, o crescimento de demandas consumeristas relacionadas a publicidade digital acompanha a expansão do e-commerce e do marketing de influência, com aumento expressivo de litígios envolvendo falha de informação e oferta enganosa.
Não se trata apenas de volume. Trata-se de natureza: o conflito deixa de ser pontual e passa a ser sistêmico.
9. Filosofia do vazio contratual: entre Sartre e Agamben
Sartre lembraria que estamos condenados à liberdade. Agamben responderia que a exceção se tornou regra.
O contrato de consumo moderno habita esse entrelugar: formalmente livre, materialmente condicionado.
A decisão de compra é, muitas vezes, uma escolha dentro de um campo previamente estruturado por engenharia de percepção.
O marketing, nesse sentido, não viola diretamente o Direito. Ele o contorna com elegância estatística.
Conclusão: o Direito diante da estética da indução
O marketing contemporâneo não é apenas ferramenta comercial. É uma tecnologia de produção de realidade jurídica potencial.
Ele não espera o dano para gerar responsabilidade. Ele fabrica o ambiente em que o dano se torna provável, repetível e disperso.
O Direito, por sua vez, encontra-se diante de uma tarefa quase paradoxal: regular aquilo que não se apresenta como ato, mas como atmosfera.
Talvez o desafio não seja punir a mentira, mas compreender a arquitetura da expectativa.
E compreender, aqui, já é uma forma de resistência.
Porque quando a linguagem se torna engenharia de desejo, o Direito deixa de ser apenas norma. Torna-se, inevitavelmente, um exercício de lucidez.
Bibliografia essencial
BRASIL. Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.329.556/SP.
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.
Luhmann, Niklas. Law as a Social System.
Kahneman, Daniel. Thinking, Fast and Slow.
Skinner, B.F. Science and Human Behavior.
Milgram, Stanley. Obedience to Authority.
Zimbardo, Philip. The Lucifer Effect.
Han, Byung-Chul. A Sociedade da Transparência.
Bauman, Zygmunt. Liquid Modernity.
Foucault, Michel. Vigiar e Punir.
Kant, Immanuel. Crítica da Razão Prática.
Sartre, Jean-Paul. O Ser e o Nada.
Agamben, Giorgio. Estado de Exceção.
OECD Reports on Consumer Behaviour and Digital Markets.
European Commission, Study on Dark Patterns in Online Consumer Interfaces.
Texto inspirado no diálogo interdisciplinar entre Direito, Psicologia, Filosofia e Ciências Sociais, em chave ensaística contemporânea.
A abordagem dialoga com a tradição crítica de Northon Salomão de Oliveira.
