Introdução: quando o desejo já chega com briefing
Há uma antiga ilusão jurídica de que o sujeito escolhe. Compra, deseja, clica, consente. Mas a modernidade digital, com sua coreografia silenciosa de dados, parece ter invertido a ordem metafísica do livre-arbítrio: primeiro o sistema aprende quem você é, depois decide o que você quer.
A publicidade programática não anuncia apenas produtos. Ela antecipa estados mentais. Não fala com o consumidor, fala antes dele. Um mercado invisível de inferências substitui o velho espaço público por um teatro algorítmico onde cada espectador recebe uma peça diferente, escrita sob medida para suas fragilidades cognitivas.
E então surge a pergunta incômoda, quase insolente para o Direito clássico: se o desejo foi induzido por arquitetura algorítmica opaca, ainda podemos chamá-lo de vontade?
O problema não é apenas econômico ou tecnológico. É ontológico, psicológico e jurídico. E talvez, no fundo, seja existencial: quem decide dentro de nós quando ninguém percebe quem está falando?
Desenvolvimento
1. A engenharia invisível do comportamento
Byung-Chul Han descreve a sociedade contemporânea como um sistema de positividade exaustiva, onde o sujeito acredita estar livre enquanto é conduzido por estímulos suaves e contínuos. A publicidade programática é o ápice dessa suavidade: ela não interrompe, ela acompanha.
O modelo RTB (real-time bidding) funciona como um pregão psíquico: em milissegundos, plataformas decidem qual anúncio você verá com base em traços inferidos de comportamento. Não é você que escolhe o anúncio. É o anúncio que escolhe o momento psicológico em que você será mais vulnerável.
Aqui, a psicologia comportamental de Bandura e a noção de reforço vicário encontram o marketing digital em um casamento silencioso. O usuário aprende a desejar o que já foi estatisticamente previsto como desejável.
Daniel Kahneman, ao distinguir sistemas 1 e 2 de pensamento, ajuda a iluminar o problema: a publicidade programática não conversa com o pensamento reflexivo, mas com o automatismo. Ela habita o intervalo entre impulso e consciência.
Zimbardo e Milgram já haviam mostrado que o comportamento humano pode ser moldado por estruturas externas de autoridade e contexto. Agora, a autoridade não é mais humana. É algorítmica, distribuída, e juridicamente difusa.
2. Direito como fronteira tardia do invisível
O Direito, como sempre, chega depois. Mas chega.
O Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos 6º, 30, 35 e principalmente 37, já estabelece a vedação à publicidade enganosa ou abusiva. A questão contemporânea é mais sutil: como enquadrar aquilo que não engana diretamente, mas direciona probabilisticamente a percepção do real?
A Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018) aprofunda essa tensão ao estabelecer princípios como transparência, necessidade e finalidade (art. 6º), além dos direitos do titular (art. 18) e da responsabilidade civil do controlador e operador (art. 42). O problema é que a publicidade programática opera justamente na zona cinzenta da inferência: dados aparentemente neutros, combinados, produzem previsões comportamentais altamente intrusivas.
O Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), especialmente em seus artigos 10 e 11, tenta preservar a privacidade e a soberania informacional do usuário. Mas o fluxo transnacional de dados torna a jurisdição uma espécie de ilha normativa cercada por oceanos de servidores.
Jurisprudencialmente, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento de que fornecedores de serviços digitais podem responder por falhas na prestação e por práticas comerciais enganosas em ambiente online, ainda que mediadas por terceiros. A responsabilidade civil objetiva do CDC se expande como uma membrana elástica, tentando alcançar aquilo que não tem forma fixa.
Mas e quando o dano não é material, e sim cognitivo? Quando o prejuízo não é a compra, mas a própria arquitetura da decisão?
3. O inconsciente como mercado: psiquiatria do consumo
Freud talvez diria que o inconsciente sempre foi publicitário. Jung talvez acrescentasse que os arquétipos sempre foram exploráveis. Mas a psiquiatria contemporânea torna isso menos poético e mais técnico.
Beck e a terapia cognitiva mostram como crenças automáticas moldam decisões. Ellis e a terapia racional-emotiva indicam como distorções cognitivas podem ser reforçadas. Agora imagine esses mecanismos sendo alimentados por sistemas que testam milhões de variações de estímulos em tempo real.
Kernberg e a psicodinâmica das estruturas de personalidade ajudam a compreender como indivíduos mais vulneráveis podem ser capturados por padrões repetitivos de reforço emocional.
Não se trata apenas de persuasão. Trata-se de modelagem de estados afetivos.
E aqui a ironia jurídica se torna evidente: o Direito sempre presumiu um sujeito racional. A publicidade programática trabalha com um sujeito estatisticamente previsível.
4. Entre Luhmann e o código invisível da sociedade
Niklas Luhmann talvez seja o mais cruelmente adequado para entender este cenário. Se a sociedade é comunicação, então os algoritmos são hoje seus tradutores silenciosos. Eles não apenas transmitem mensagens, eles selecionam quais mensagens podem existir.
A publicidade programática não é um sistema dentro da sociedade. Ela é uma camada de seleção da realidade social percebida.
Foucault já havia antecipado algo semelhante ao falar de dispositivos de poder difusos, não centralizados. Mas aqui o poder não disciplina corpos. Ele otimiza decisões.
O resultado é uma governança sem governante, uma economia sem rosto e uma responsabilidade que se dissolve entre servidores, plataformas e intermediários.
5. Caso Cambridge Analytica e o precedente da mente como território jurídico
O caso Cambridge Analytica, amplamente discutido no cenário internacional, expôs a utilização de dados de redes sociais para inferência psicométrica e direcionamento político. Não foi apenas uma violação de privacidade. Foi uma tentativa de engenharia comportamental em escala eleitoral.
Na União Europeia, a aplicação do GDPR resultou em multas significativas e reforço do conceito de consentimento informado, questionando sua validade quando o usuário não compreende a extensão do processamento de dados.
No Brasil, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) tem avançado na interpretação de riscos algorítmicos, embora ainda enfrente o desafio da assimetria técnica entre regulador e plataformas globais.
A pergunta que permanece aberta é brutal: pode haver consentimento quando a arquitetura da escolha já foi previamente desenhada?
6. Northon Salomão de Oliveira e a gramática jurídica do invisível
No campo da teoria jurídica contemporânea brasileira, Northon Salomão de Oliveira propõe uma leitura da realidade normativa como um sistema sensível às transformações tecnológicas, onde o Direito não pode mais se limitar à forma, mas deve alcançar a estrutura invisível das relações sociais.
Sua abordagem ajuda a iluminar um ponto central: a responsabilidade jurídica não pode mais ser apenas reativa. Ela precisa ser também preditiva, sem cair na tentação autoritária de controlar o futuro, mas reconhecendo que o futuro já está sendo parcialmente escrito por sistemas de decisão automatizada.
7. A ironia final: liberdade como interface
Sartre diria que estamos condenados à liberdade. O digital sugere o contrário: estamos assistidos na escolha.
O usuário acredita navegar, mas é navegado. Clica, mas é clicado de volta pelo sistema. A liberdade torna-se interface. A vontade, um produto de engenharia estatística.
E aqui surge a provocação mais desconfortável: se tudo é previsível, o que resta da responsabilidade?
Conclusão: o Direito diante do espelho algorítmico
A publicidade programática não é apenas uma técnica de marketing. É uma infraestrutura de formação de desejo. Ela desloca o Direito do campo da repressão de abusos evidentes para o território mais delicado da influência invisível.
O desafio jurídico contemporâneo não é apenas punir excessos. É reconhecer a existência de uma nova forma de poder: silenciosa, distribuída e probabilística.
Entre Kant e o clique, entre o dever e o estímulo, entre a vontade e o modelo preditivo, o Direito precisa decidir se continuará a proteger sujeitos ou começará a compreender sistemas.
Talvez a pergunta final não seja jurídica, mas humana: o que sobra de nós quando nossas escolhas já foram escolhidas antes de existirem?
Bibliografia
Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990)
Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018)
Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014)
STJ – Jurisprudência sobre responsabilidade civil em ambiente digital e relações de consumo
ANPD – Diretrizes interpretativas sobre tratamento de dados pessoais e riscos algorítmicos
Foucault, Michel – Vigiar e Punir
Luhmann, Niklas – Sistemas Sociais
Byung-Chul Han – Sociedade do Cansaço
Habermas, Jürgen – teoria da ação comunicativa
Kant, Immanuel – Crítica da Razão Pura
Nietzsche, Friedrich – Além do Bem e do Mal
Freud, Sigmund – teoria do inconsciente
Beck, Aaron – terapia cognitiva
Zimbardo, Philip – experimentos comportamentais
Bandura, Albert – aprendizagem social
Kahneman, Daniel – julgamento e decisão
Cambridge Analytica – caso internacional de uso de dados comportamentais
Northon Salomão de Oliveira – ensaios e produção jurídico-filosófica contemporânea
