Introdução
O crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal brasileiro, estabelece que qualquer conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos é crime, independentemente de consentimento ou circunstâncias. Trata-se de uma regra de tipicidade fechada, construída sobre uma presunção absoluta de vulnerabilidade. Essa presunção não é apenas uma ficção jurídica: é uma técnica legislativa deliberadamente imune à prova em contrário. O legislador quis afastar o espaço argumentativo que permitiria ao juiz avaliar caso a caso se houve ou não ofensa à dignidade sexual. A norma, portanto, não admite relativização.
Esse eixo normativo é reforçado pela Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou a interpretação de que o consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou a existência de vínculo afetivo não afastam a tipicidade. Mais recentemente, a Lei 15.353/2026 tornou “inadmissível” qualquer tentativa de relativização, explicitando que as penas se aplicam independentemente de consentimento, gravidez ou experiência sexual. O legislador, ao endurecer o dispositivo, buscou blindar o sistema contra decisões como a do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC), que absolveu um homem de 22 anos por manter união estável com uma adolescente de 13 anos.
A decisão do TJ-SC e a dogmática penal
Do ponto de vista jurídico-positivo, a decisão do TJ-SC contraria frontalmente a legislação vigente e a orientação consolidada do STJ. O tribunal catarinense sustentou que não houve lesão ao bem jurídico tutelado — a dignidade sexual — porque a relação foi consentida, conhecida pela família e vivida em contexto de núcleo familiar. Essa fundamentação se apoia na ideia de atipicidade material, segundo a qual, mesmo diante da tipicidade formal, pode-se discutir se houve efetiva ofensa ao bem jurídico.
No plano dogmático, essa linha de raciocínio não se limita à constatação de ausência de lesão. Ela se conecta a uma releitura crítica do princípio da ofensividade, que exige que o Direito Penal só intervenha quando há efetiva lesão ou perigo concreto a um bem jurídico relevante. O problema, portanto, não é apenas se houve ou não lesão, mas se o Direito Penal pode operar com presunções absolutas que dispensam qualquer análise concreta de ofensividade. Essa é uma questão estrutural: até que ponto é legítimo criminalizar condutas sem verificar se houve efetiva violação da dignidade sexual? Aqui emerge também a tensão entre ofensividade e paternalismo penal. O legislador brasileiro optou por um paternalismo absoluto, blindando a norma contra qualquer avaliação concreta, em nome da proteção integral.
A defensabilidade acadêmica e seus limites
É nesse ponto que se pode dizer que a fundamentação do TJ-SC é “doutrinariamente defensável”. Há autores que sustentam que o Direito Penal não deve se afastar completamente da realidade social e que presunções absolutas comprometem o princípio da ofensividade. Contudo, essa defensabilidade existe mais no plano teórico do que no sistema jurisprudencial vigente. O tribunal não apenas dialogou com construções acadêmicas, mas também contrariou uma orientação consolidada e reiterada do STJ. A decisão, portanto, é defensável como exercício teórico, mas dificilmente sustentável no plano prático, especialmente diante da nova lei.
Consentimento e representação legal: relevância limitada
O papel do consentimento da menor e da aprovação da mãe merece registro, mas não deve ser superdimensionado. Do ponto de vista dogmático, esses elementos não afastam a tipicidade. O consentimento da vítima e da representante legal podem, no máximo, ser considerados como circunstâncias atenuantes na dosimetria da pena. O essencial é compreender que a lei, ao adotar presunção absoluta, neutraliza qualquer relevância prática do consentimento. Essa constatação basta para delimitar o tema, sem necessidade de repetições.
Dissonância estrutural e seletividade funcional
O aspecto mais instigante do debate é a dissonância entre norma e realidade social. É fato que milhões de adolescentes menores de 14 anos têm vida sexual ativa, muitas vezes em relações consentidas e até incentivadas pelo meio familiar ou comunitário. A lei, ao ignorar esse dado, cria uma dissonância estrutural: constrói um mundo ideal em descompasso com o mundo real. Essa dissonância produz seletividade penal. Relações consentidas entre adolescentes podem ser invisibilizadas, enquanto outras, em contextos de maior vulnerabilidade social, são criminalizadas com rigor.
Essa seletividade não é acidental, mas funcional ao modo como o sistema penal opera. O Direito Penal, ao se blindar contra a prova em contrário, reforça desigualdades já existentes. A opção deliberada do legislador, ao construir um mundo ideal imune à realidade, distribui punições de forma desigual. O resultado é um sistema que protege em tese, mas que, na prática, incide com maior rigor sobre grupos periféricos e estigmatizados.
Direito comparado: rigidez e proporcionalidade
O direito comparado mostra que alternativas existem. Nos Estados Unidos, as chamadas Romeo and Juliet laws permitem exceções quando há pequena diferença de idade entre os parceiros, evitando criminalizar relações consensuais entre adolescentes próximos em idade. Essas leis não abandonam a proteção, mas introduzem critérios de proporcionalidade. Em países europeus, a idade mínima para consentimento sexual varia entre 14 e 16 anos, mas com ressalvas para relações entre pares.
Esses modelos mostram que a alternativa não é simplesmente “proteger ou flexibilizar”, mas modular a intervenção penal. É possível proteger menores contra abusos sem criminalizar relações consensuais entre adolescentes próximos em idade. O modelo brasileiro, ao contrário, não é “mais protetivo” em termos absolutos, mas mais rígido em sua técnica de incriminação. Essa rigidez pode ser vista como coerente com a opção pela proteção integral, mas também como um obstáculo à legitimidade do sistema em contextos complexos.
Conclusão: ofensividade, paternalismo e legitimidade
Em síntese, a decisão do TJ-SC é juridicamente questionável, mas doutrinariamente defensável. Ela expõe a tensão entre legalidade estrita e realidade social, entre proteção absoluta e autonomia precoce. A nova lei de 2026 buscou eliminar essa margem de interpretação, mas o debate acadêmico continuará vivo.
O núcleo do debate é a tensão entre ofensividade e paternalismo penal. O legislador brasileiro escolheu o paternalismo absoluto, blindando a norma contra qualquer análise concreta. Essa escolha pode ser defendida como necessária para evitar abusos, mas também pode ser criticada por comprometer a legitimidade do Direito Penal. A provocação final permanece: até que ponto a eliminação completa da discricionariedade judicial não compromete a própria legitimidade do sistema? A pergunta, por si só, basta para encerrar o ensaio.
https://www.conjur.com.br/2026-abr-18/consentimento-absolve-reu-por-uniao-com-menina-de-13-anos/
