Considerando que os Tribunais de Contas “possuem competência constitucional para determinar medidas cautelares necessárias à garantia da efetividade de suas decisões e à prevenção de grave lesões ao erário, em sede de atos de fiscalização[i]”; “podem determinar medidas em caráter precário que visem assegurar o resultado final dos processos administrativos[ii]”; “em situações de urgência, nas quais haja fundado receio de grave lesão ao erário, ao interesse público ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, podem aplicar medidas cautelares, até que sobrevenha decisão final acerca da questão posta”[iii] e que, no cumprimento de seu mister constitucional, por lhes ser “assegurado plexo de poderes e mecanismos cautelares voltados à garantia da eficácia de eventuais provimentos definitivos que imponham sanções a agentes públicos ou particulares responsáveis por irregularidades no trato de recursos públicos[iv]”, lhes é lícito até mesmo “decretar a indisponibilidade de bens e de outras medidas assecuratórias do interesse público, diante de circunstâncias graves que justifiquem a necessidade de proteção efetiva do patrimônio público[v]” e ainda “promover, cautelarmente, a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica objeto da apuração, de maneira a assegurar o resultado útil do processo[vi]” não nos parece producente ainda discutir se os Tribunais de Contas podem, nos termos do art. 71, §§ 1º e 2º da CF/88, sustar contratos apenas e tão somente quando o Poder Legislativo deixar de fazê-lo após 90 (noventa) dias.
Pois, mesmo que os Tribunais de Contas não tenham poder para anular ou sustar contratos administrativos, eles têm competência, conforme o art. 71, IX, “para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou[vii]".
Diante dessas “velhas respostas” à possibilidade de sustação dos contratos por parte dos Tribunais de Contas, que tal fazermos “novas perguntas”?
E uma destas perguntas possíveis é a seguinte: a Nova Lei Geral de Licitações e Contratos (NLGLC) impôs requisitos para os Tribunais de Contas suspenderem a execução contratual?
A resposta é sim, vez que o art. 147 da Lei nº 14.133/2021 preconiza que “constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação”, entre outros, de diversos aspectos[viii].
De tal sorte, ao determinar cautelarmente qualquer medida que, na prática, redunde na suspensão da execução de um contrato, os Tribunais de Contas deverão “considerar outras alternativas que possam se adequar ao caso concreto, inclusive evitando traumas e efeitos indesejáveis[ix]”, podendo-se defender, portanto, a existência de um “dever legal de avaliar qual medida melhor atende ao interesse público[x]”, vez que “a avaliação dos aspectos indicados pelo artigo 147 da Lei nº 14.133/2021, para justificar se a medida de paralisação ou anulação se apresenta como compatível com o interesse público, não é uma opção discricionária. Trata-se de avaliação obrigatória[xi][xii]”.
E nem se diga que o fato de o parágrafo único do art. 147 da NLGLC fazer referência ao “poder público” afasta a aplicabilidade do caput às decisões dos Tribunais de Contas que determinem a suspensão da execução de contratos administrativos, pois, como bem aponta Juliano Heinen, “o art. 147 da Lei nº 14.133/21 convida o gestor, o controlador de contas, o magistrado e as demais autoridades a estabelecer um juízo de ponderação ente uma irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual constatada e uma série de conjunturas ou bens jurídicos apreciáveis listados nos vários incisos do ‘caput’”[xiii].
Conclui-se, portanto, que a adoção de medidas cautelares por parte dos Tribunais de Contas que tenham por resultado a suspensão da execução de contratos administrativos deve observar o racional previsto no art. 147 da Lei nº 14.133/2021.
Por Aldem Johnston Barbosa Araújo, advogado de Mello Pimentel Advocacia. Membro da Comissão Especial de Saneamento e da Comissão de Direito Administrativo da OAB/PE. Membro da Coordenação de Direito Público da Editora da OAB/PE. Pós-Graduado em Direito Público.
E-mail: [email protected].
[i] STF, SS nº 5.505-AgR, Rel. Min. Luiz Fux (presidência), DJe de 24/2/22.
[ii] STF, SS 5179 AgR, Relator(a): Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 10-10-2019, Processo Eletrônico DJe-259 Divulg 26-11-2019 PUBLIC 27-11-2019
[iii] STF, MS 35506, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 10-10-2022, Processo Eletrônico DJe-254 Divulg 13-12-2022 Public 14-12-2022
[iv] STF, MS 35920, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18-03-2023, Processo Eletrônico DJe-s/n Divulg 12-04-2023 Public 13-04-2023
[v] STF, ARE 1306779 AgR, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 03-05-2023, Processo Eletrônico DJe-s/n Divulg 08-05-2023 Public 09-05-2023
[vi] MS 35506, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 10-10-2022, Processo Eletrônico DJe-254 Divulg 13-12-2022 Public 14-12-2022
[vii] STF, MS 23.550, redator do acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 31/10/01
[viii] I - impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;
II - riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;
III - motivação social e ambiental do contrato;
IV - custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;
V - despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados;
VI - despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades;
VII - medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados;
VIII - custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas;
IX - fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação;
X - custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato;
XI - custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.
[ix] Fortini, Cristiana e Avelar, Mariana Magalhães, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, coordenado por Cristiana Fortini, Rafael Sérgio Lima de Oliveira, Tatiana Camarão, Belo Horizonte: Fórum, 2022, pág. 446.
[x] Idem.
[xi] Torres, Ronny Charles Lopes de, Leis de licitações públicas comentadas, 12ª ed., rev., ampl. e atual., São Paulo, Ed. Juspodivm, 2021, pág. 738.
[xii] Um esclarecimento: em razão da redação do art. 147 da Lei nº 14.133/2021, tudo o que vale para a nulidade dos contratos, vale para a suspensão da sua execução, como por exemplo o seguinte entendimento doutrinário: “A redação do caput do artigo 147 – urge reconhecer – induz à interpretação de que o pronunciamento das nulidades deva ser a exceção, e a manutenção a regra geral. Não se deve esquecer que o ato nulo vulnera o Direito, sendo que, no Direito Administrativo, dada sua forte matriz constitucional, vulnera a própria Constituição. Destarte, a regra aplicável ao ato nulo deve ser a anulação, para que o Direito seja restaurado. O artigo 147 exemplifica aspectos que deverão ser ponderados sempre que o pronunciamento da nulidade puder acarretar consequências danosas para o interesse público. Dessa forma, os incisos I a XI representam a consagração expressa de valores e critérios que, sem prejuízo de outros, poderão, no processo de ponderação de valores, militar em favor da manutenção dos efeitos do ato ou contrato nulo ou anulável”. (Carvalho, Matheus; Oliveira, João Paulo e Rocha, Paulo Germano, Nova Lei de Licitações Comentada, Salvador: Ed. Juspodivm, 2021, pág. 572)
[xiii] Heinen, Juliano, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Salvador: Ed. Juspodivm, 2021, pág. 732.
