Constituição Federal de 1988 - Devido processo legal ou devido processo formal
1. Considerações iniciais
A liberdade ao lado dos bens é um direito fundamental do cidadão, pelo menos no atual sistema ocidental, onde os países que são denominados de civilizados estabeleceram normas e procedimentos para que as pessoas eventualmente tenham os seus direitos cerceados, limitados, por uma decisão do Estado.
A atual realidade que apresenta falhas e leva a ocorrência de injustiças nem sempre foi assim, em especial durante o período da Idade Média, onde não existiam direitos para os camponeses, apenas o exercício da força, ou os mandos e desmandos dos soberanos, e também da Igreja Católica, que justiçava o poder do Reis em nome de Deus, um direito divino que foi concedido a determinadas pessoas, no caso os nobres.
No decorrer da Idade das Trevas, muitos homens e mulheres perderam as suas terras, ou mesmo foram levados aos calabouços, ou mesmo enforcados ou queimados, sem que um processo penal efetivo fosse a eles assegurados, com o direito de produção de provas livre de qualquer prática de tortura ou coação.
A inquisição que foi chamada de Santa, mas que de Santa não tinha nada, queimou várias pessoas sob o argumento que essas pessoas seriam hereges, tendo como prova fundamental a confissão, mas esta confissão era advinda de torturas, muitas torturas das mais cruéis aplicada a um ser humano.
Os julgamentos que a inquisição realizava eram julgamentos meramente formais, feitos para se dizer que ao réu foi dado o direito de se defender, mas por vontade de Deus ele era culpado, e por isso deveria ser queimado, ou no melhor dos cenários levado a uma prisão onde permaneceria até a morte, o que não costumava demorar devido as condições das prisões.
Na história encontramos muitos casos que chamam a atenção por serem um julgamento meramente formal, onde o réu já ingressava no Tribunal condenado, onde não existia o compromisso com a prova, ou mesmo com a imparcialidade para julgar um semelhante, que teria praticado um fato ilícito.
O compromisso que existia era um compromisso com a parcialidade, com os interesses políticos ou econômicos do Estado, onde o último ato era a condenação do réu exposto em praça pública, sem qualquer preocupação quanto a demonstração de sua culpabilidade.
O julgamento de Joana Darc, por exemplo, foi um julgamento meramente formal, onde esta já entrou condenada, e ninguém se preocupou quanto a produção de provas, ou mesmo com qualquer outra garantia, que deve ser assegurada a um ser humano quando este é levado a um Tribunal, onde se espera ao menos uma produção de provas e um julgamento imparcial por parte do Estado.
No mesmo sentido, foi o julgamento de Jaques D`Moley, que também não teve um devido processo legal, mas apenas um devido processo formal, onde a condenação já era esperada para atender a vontade do Rei da França e a vontade do Papa, que se aliou ao Rei, para expropriar o dinheiro dos Templários.
Mas, a história, infelizmente se repete mesmo na idade contemporânea, quando muitas pessoas são submetidas a julgamentos que não asseguram o devido processo legal, mas apenas um processo formal, que representa a condenação certa, com o total abandonado das garantias que estão escritas na Constituição de um Estado, ou mesmo nos Instrumentos Internacionais, que foram subscritos por esse mesmo Estado.
2. A ordem constitucional na República Federativa do Brasil.
O Brasil que oficialmente se denomina como República Federativa do Brasil, nome registrado junto à Organização das Nações Unidas, ONU, nem sempre foi uma república, e passou por várias fases onde as liberdades não eram efetivamente respeitadas.
Inicialmente, o Brasil foi Colônia de Portugal, com a aplicação das regras Portugueses. Por um determinado período, o Brasil pertenceu a Espanha, durante a União Ibérica, 1580-1640, e posteriormente retornou ao domínio português, cujo principal interesse era explorar as riquezas da colônia, riquezas essas que encheram os seus cofres, abastecendo um país quer não produzia, mas que vivia das riquezas das nações que se encontram sob o seu julgo.
Posteriormente, com a vinda da família real fugida de Napoleão Bonaparte, o Brasil foi elevado à categoria de Reino Unido a Portugal e Algarves, passando a ter leis e regras aqui estabelecidas assim como a criação de Tribunais para processar e julgar os cidadãos.
Ao perceberem a maneira como Portugal vinha tratando o Brasil, uma vez que a exploração continuava, com o envio de riquezas para subsidiar o Estado Português, a nação por intermédio de grupos organizados conseguiu que D. Pedro I declarasse a independência do Brasil, o que ocorreu em 07 de setembro de 1.822, as margens do riacho Ipiranga, na então Província de São Paulo.
No ano de 1824, o Brasil teve a sua primeira Constituição como Nação independente, a qual não foi promulgada pelo Parlamento da época, mas imposta pelo imperador D. Pedro I, inclusive com a instituição de um poder denominado de Poder Moderador, que lhe assegurava um poder absoluto em relação aos outros poderes da Monarquia.
A Constituição estabeleceu direitos aos cidadãos, mas os direitos eram limitados, e o processo em muitos casos não assegurava garantias efetivas para evitar condenações baseadas em provas circunstanciais.
A Constituição de 1824 vigorou até 1891 quando foi promulgada uma nova Constituição, mas com um novo sistema de governo, uma vez que no dia 15 de novembro de 1889, nascia pelas mãos dos militares a República, com a criação dos Estados Unidos do Brasil, EUB, nome que permaneceria até o ano de 1967.
A República a princípio celebrada passou a apresentar as suas dificuldades e também as suas crises, levando a greves por parte dos trabalhadores, revoltas e outras manifestações, o que acabou resultado na revolta de 1930, que rompeu com a chamada República Velha, que privilegiava a elite agrária do país.
Neste ano, Getúlio Dorneles Vargas juntamente com vários grupos que estavam insatisfeitos com o rumo da República, fizeram uma revolução, que colocou no Getúlio Vargas no poder, que passou a governar o país com apoio popular.
Nos primeiros anos da revolução, a Constituição de 1889 continuou em vigência, sendo que no ano de 1932 eclodiu a revolução paulista, que buscava a edição de uma nova Constituição para o país, mas que foi reprimida pelo governo federal com o emprego de tropas e bombardeios ao porto de Santos, uma vez que não aceitava em atender as reivindicações do Estado de São Paulo, que mobilizou a sua população na chamada Revolução de 09 de julho.
Após o movimento constitucionalista, o Brasil continuou sem uma nova Constituição a qual somente foi promulgada no ano de 1934, que foi considerada um marco em razão das revoluções anteriores que tinham acontecido, onde as liberdades foram cerceadas e existia uma imposição de regras pelo Poder Central.
Mas, a Constituição de 1934 não durou muito, e Getúlio Vargas impôs uma nova Constituição no ano de 1937, que acabou sendo denominado de Constituição polaca por ter se baseado na Constituição da Polônia, com severas limitações das liberdades e centralização do Poder na mão do Presidente da República, que entrou em vigor em 10 de novembro de 1937.
A partir deste ano, o Brasil passaria a viver sob a tutela do Estado Novo liderado por Getúlio Vargas, onde as garantias processuais eram formais e não efetivas levando a injustiças na condução de julgamentos daqueles que se opunham ao governo ou mesmo que buscavam mudanças.
No ano de 1945, Getúlio Vargas foi deposto, e no ano seguinte o Brasil ganhou uma nova Constituição que foi promulgada pelo Congresso Nacional, com o reconhecimento de garantias que permitiriam que o país seguisse um novo caminho, o que acabou não acontecendo.
A nova Constituição promulgada em 1946 teve uma vigência limitada em razão do movimento ocorrido no ano de 1964, que rompeu com a ordem democrática, e colocou no poder os chefes militares, que passaram a governar o país com uma alternância entre eles, em especial, apenas entre os integrantes do Exército Nacional, ficando as demais forças afastadas do exercício do Poder Executivo Nacional, exceto no período referente ao falecimento de Costa e Silva, que foi substituído por uma Junta Militar até a indicação de um novo Presidente.
No ano de 1967, 24 de janeiro, uma nova Constituição foi entregue ao país, mas esta acabou sendo modificada pela Emenda Constitucional nº 01 de 1969, que não foi uma nova Constituição como erroneamente costuma-se dizer, mas uma emenda constitucional com várias modificações ao texto anterior.
A Constituição de 1967 vigou até o ano de 1988, quando o país sob uma nova égide promulgou a Constituição Federal de 05 de outubro, que estabeleceu de forma expressa o que foi denominado de direitos e garantias fundamentais para assegurar ao cidadão um processo efetivo, e não um processo formal, para que a sua liberdade, ou mesmo os seus bens, eventualmente possam ser cerceados por uma decisão proveniente do Estado.
3. A Constituição Federal de 1988 e o Devido Processo Legal
A Constituição Federal de 1988, também chamada de Constituição Cidadã por Ulysses Guimarães, e que foi promulgada por um Congresso Nacional Constituinte, e não por uma Assembleia Nacional Constituinte, estabeleceu em um capítulo próprio os direitos e garantias fundamentais do cidadão, as quais alcançam todos os brasileiros, natos ou naturalizados residentes no país, e também os estrangeiros que estejam de passagem pelo território nacional.
Os direitos fundamentais que foram estabelecidos no texto constitucional, art. 5º, são direitos efetivos que não dependem de regulamentação, ou seja, são direitos de aplicação imediata, e que devem ser observados e respeitados sob pena de violação da legalidade, e da constitucionalidade, que são os alicerces de um Estado de Direito.
Ao praticar um ilícito, penal, administrativo ou civil, nasce para o Estado o direito de punir o cidadão, jus puniendi, e a ele impor sanções, dentre as principais, o cerceamento da liberdade, e também a perda de bens, e outros direitos que estejam relacionados a prática do ilícito.
Mas, se a mesmo tempo nasce para o Estado o direito de punir também nasce para o cidadão os direitos que foram estabelecidos no art. 5º, da Constituição Federal, dentre eles, o devido processo penal, a ampla defesa e o contraditório, a produção de provas lícitas em conformidade com o ordenamento jurídico, entre outros direitos a serem observados no curso da persecução penal, como o direito irrevogável de ser assistido por um advogado, e ter um defesa técnica efetiva, distante de qualquer ato de abuso, ou mesmo de parcialidade, ou influência de natureza política.
O devido processo legal foi tratado no art. 5º, inciso LV, segundo o qual, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, o qual deve ser efetivo, e não apenas formal para que ao final do processo não exista o sentimento de que ao acusado foi assegurada apenas a garantia, mas não a sua efetividade.
A disposição constitucional que foi uma conquista do cidadão com o restabelecimento do Estado democrático de Direito, não é apenas uma mera disposição, uma letra morta no sistema jurídico, mas uma garantia que precisa ser efetiva na busca de um julgamento que seja justo, e que esteja em conformidade com as provas produzidas no curso da instrução probatório sob o crivo da ampla defesa e do contraditório.
O devido processo penal não pode e não deve ser apenas um formalismo, onde as etapas processuais são cumpridas apenas para atender as disposições da lei que cuidam da matéria, para que ao final possa se afirmar que o acusado teve todas as garantias observadas e respeitadas e por isso a condenação é uma consequência legal e justa.
A efetividade do devido processo legal em qualquer seara exige o cumprimento de alguns requisitos que são fundamentais na busca de uma decisão que seja justa, e que esteja em conformidade com as provas que foram produzidas sob o manto da ampla defesa e do contraditório, onde a defesa do acusado tenha participado de todo o processo de produção com todos os recursos previstos em lei.
A imparcialidade é um requisito fundamental para o devido processo legal afastando juízos subjetivos de valor, que podem estar acompanhados de motivações políticas, ou mesmo atendendo a interesses diversos da relação processual, uma vez que em todo o processo o que está sendo discutido são bens essenciais a vida de qualquer pessoa residente no território nacional ou mesmo de passagem pelo território nacional, como a sua liberdade e os seus bens.
A liberdade é um bem fundamental que não pode e não deve ficar à mercê de sentimentos pessoais, ou mesmo a questões diversas da relação processual, onde as provas são abandonadas na busca de uma condenação pelo simples fato de o acusado ter desagrado a interesses, ou mesmo ter desagrado pessoas em razão de sua conduta pessoal ou mesmo funcional.
Um processo somente estará sob o manto do devido processo legal se as garantias constitucionais forem observadas de forma efetiva, permitindo a ampla defesa e o contraditório com todos os recursos a ela inerentes.
A história tem demonstrado que pessoas muitas vezes são vítimas de condutas que são incompatíveis com o Estado de Direito. Nem todos aqueles que se dizem democratas agem de forma democrata, para que a liberdade possa ser assegurada, sem que exista qualquer interferência diversa da relação processual.
As injustiças são cometidas quando se abandona as regras constitucionais que foram estabelecidas pelo legislador como forma de assegurar ao cidadão, independentemente de sua condição econômica ou social as garantias constitucionais.
A sanção deve existir para evitar que atos contrários as disposições legais sejam praticados, mas é preciso que esta sanção seja decorrente de um processo onde as garantias sejam efetivas, e não apenas formais, como se o acusado já comparecesse ao banco dos réus previamente condenado, por ter contrariado interesses, ou mesmo manifestado seu pensamento em conformidade com o Estado de Direito.
4. Considerações Finais
A liberdade e os bens são parte integrante da vida do cidadão, ou seja, parte integrante da vida de todo aquele que vive em um Estado de Direito, que deve estar organizado em conformidade com o conjunto de leis previamente aprovadas por um órgão próprio, que é o parlamento, ou no caso da República Federativa do Brasil, o Congresso Nacional.
No ano de 1988, o Congresso Nacional Constituinte aprovou a nova Constituição da Nação, que assegurou expressamente os direitos e garantias fundamentais do cidadão, que alcançam todos os brasileiros, natos ou naturalizados, residentes no país, e os estrangeiros que estejam de passagem pelo território nacional.
As garantias estabelecidas pelo legislador constituinte originário no capítulo dos direitos e garantias fundamentais não são normas que depende de regulamentação, uma vez que são normas de aplicação imediata, que devem ser respeitadas e observadas por todos por serem normas efetivas.
A perda da liberdade e a perda dos bens somente deve ocorrer após um processo que seja efetivo, onde não haja cerceamento de defesa, ou qualquer afastamento das garantias fundamentais, dentre elas, a ampla defesa e o contraditório e ainda o princípio da imparcialidade.
A imparcialidade é uma garantia fundamental, uma vez que onde não existe imparcialidade não existe justiça, e se não existe justiça o processo se torna apenas um formalismo feito para chancelar uma sanção a ser imposta ao acusado em qualquer seara do processo.
Segundo François Guizot, “Quando a política penetra no recinto dos tribunais, a justiça se retira por alguma porta”, o que significa que o processo não pode e não deve ser meramente formal, uma vez que para a sua validade o processo necessita ser um processo efetivo, tanto na produção das provas, como na análise destas mesmas provas.
No Estado de Direito, verdadeiramente democrático, o acusado não pode e não deve entrar previamente condenado para ser processo e julgado. O jurisdicionado ao ser levado a presença da Justiça deve ter os direitos e garantias assegurados de forma efetiva, uma vez que a liberdade e os seus bens são fundamentais em sua vida.
A sanção deve existir sendo até mesmo necessária para a preservação da ordem pública, mas esta deve ocorrer em conformidade com as regras que foram previamente estabelecidas pelo legislador constituinte originário, caso contrário, o Estado democrático de Direito deixa de existir, tornando-se letra morta.
PAULO TADEU RODRIGUES ROSA, Professor de Direito, Especialista em Direito Administrativo e Administração Pública Municipal pela UNIP, Mestre em Direito das Obrigações pela UNESP, e Doutor Honoris Causa em Filosofia.
