O art. 5º, inci­so LIV, da CF dis­põe que, “nin­guém será pri­va­do da liber­da­de ou de seus bens sem o devi­do pro­ces­so legal”. A efe­ti­va apli­ca­ção desta garan­tia cons­ti­tu­cio­nal pres­su­põe o res­pei­to à ampla defe­sa e ao con­tra­di­tó­rio para que uma pes­soa, bra­si­lei­ra nata ou naturalizada, ou estran­gei­ra resi­den­te no país, possa ter o seu jus liber­ta­tis cer­cea­do, seja na esfe­ra cri­mi­nal ou admi­nis­tra­ti­va.

O mili­tar, fede­ral ou esta­dual, no exer­cí­cio de suas ati­vi­da­des cons­ti­tu­cio­nais fica sujei­to às leis espe­ciais, entre elas, o Código Penal Militar, o Código de Processo Penal Militar, o Estatuto dos Militares, e os regu­la­men­tos dis­ci­pli­na­res, esta­duais ou fede­rais, ou mais recentemente aos instrumentos denominados de Código de Ética e Disciplina.

O Código Penal Militar, Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outu­bro, de 1969, traz os cri­mes mili­ta­res em tempo de paz, e em tempo de guer­ra. O regu­la­men­to disciplinar é o diplo­ma cas­tren­se que trata das trans­gres­sões dis­ci­pli­na­res, às quais estão sujei­tos os mili­ta­res pela inob­ser­vân­cia dos prin­cí­pios de hie­rar­quia, dis­ci­pli­na e ética. Em muitos Estados em atendimento as normas constitucionais os regulamentos ou códigos de ética deixaram de ser editados por meio de decretos do Poder Executivo e passaram a ser instituídos por normas aprovadas pelo Poder Legislativo no exercício de suas funções constitucionais.

No Brasil, cada Corporação Militar que inte­gra as Forças Armadas pos­sui o seu pró­prio regu­la­men­to dis­ci­pli­nar. O mesmo ocor­re com as Forças Auxiliares, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Em cada Estado-membro da Federação e no Distrito Federal, as Instituições pos­suem a sua pró­pria organização admi­nis­tra­ti­va e, por consequência, par­ti­cu­la­ri­da­des que se refle­tem em seus diplo­mas dis­ci­pli­na­res.

O regu­la­men­to dis­ci­pli­nar da Polícia Militar do Estado de São Paulo data­va de 09 de novem­bro, de 1943, Decreto nº 13.657. Este regu­la­men­to nas­ceu sob a égide de um Estado tota­li­tá­rio, e con­ti­nua­va em vigor mesmo após a CF/88 e, em seu art. 12, tra­zia a defi­ni­ção de trans­gres­são dis­ci­pli­nar, enten­di­da como sendo “toda vio­la­ção da dis­ci­pli­na, ou da hie­rar­quia pas­sí­vel de san­ção administrativa”. Atualmente, está em vigor, no Estado, a Lei Complementar nº 893, de 5 de março, de 2001.

O art. 8º, do regu­la­men­to dis­ci­pli­nar da Força Aérea Brasileira, Decreto nº 76.322, de 22 de setem­bro de 1975, defi­ne a trans­gres­são dis­ci­pli­nar como sendo “toda ação ou omis­são con­trá­ria ao dever mili­tar, e como tal clas­si­fi­ca­da nos ter­mos do pre­sen­te Regulamento. Distingue-se do crime mili­tar que é ofen­sa mais grave a esse mesmo dever, segun­do o pre­cei­tua­do na legis­la­ção penal militar”.

A defi­ni­ção estabelecida no art. 8º, do regulamento disciplinar, em uma pri­mei­ra aná­li­se, e devi­do à ausên­cia de ­outros ele­men­tos, leva à con­clu­são de que o militar, por fal­tas que não che­guem a cons­ti­tuir crime, esta­ria sujei­to ape­nas às trans­gres­sões pre­vis­tas de forma taxa­ti­va no regu­la­men­to dis­ci­pli­nar a que pertence, res­pei­tan­do-se os prin­cí­pios da lega­li­da­de, e do devi­do pro­ces­so legal

O conceito apresentado fica sujei­to a uma com­ple­men­ta­ção, que é feita pelo parágrafo único, do art. 10, do regu­la­men­to men­cio­na­do, segun­do o qual, “são con­si­de­ra­das, tam­bém, trans­gres­sões dis­ci­pli­na­res as ações ou omis­sões não espe­ci­fi­ca­das no pre­sen­te arti­go e não qua­li­fi­ca­das como cri­mes nas leis ­penais mili­ta­res, con­tra os Símbolos Nacionais; con­tra a honra e o pun­do­nor indi­vi­dual mili­tar; con­tra o deco­ro da clas­se, con­tra os pre­cei­tos ­sociais e as nor­mas da moral; con­tra os prin­cí­pios de subor­di­na­ção, ­regras e ­ordens de ser­vi­ços, estabelecidos nas leis ou regu­la­men­tos ou pres­cri­tos por auto­ri­da­de competente”.

Esta norma de cará­ter geral e abran­gen­te encon­tra-se repro­du­zi­da quase que na ínte­gra nos regu­la­men­tos dis­ci­pli­na­res das Forças Armadas e das Forças Auxiliares, em fla­gran­te des­res­pei­to ao prin­cí­pio da lega­li­da­de, e às dis­po­si­ções do arti­go 5º, inci­so II, da CF, que são normas de eficácia plena, e que devem ser observadas pela Administração Pública Civil ou Militar.

Os guardas civis que foram incorporados ao sistema de segurança pública ficam sujeitos as disposições de suas Corporações, disposições estas que devem ser elaboradas pelas Câmaras Municipais, e não devem conter normas de caráter geral quando tratarem das transgressões que possam ser praticadas por estes profissionais no exercício de suas funções constitucionais em atendimento ao princípio da legalidade assegurado expressamente pela Constituição Federal de 1988 e pelos tratados internacionais que foram subscritos pela República Federativa do Brasil.

No enten­der de José da Silva Loureiro Neto, “o ilí­ci­to dis­ci­pli­nar não está sujei­to ao prin­cí­pio da lega­li­da­de, pois seus dis­po­si­ti­vos são até impre­ci­sos, fle­xí­veis, per­mi­tin­do à auto­ri­da­de mili­tar maior dis­cri­cio­na­rie­da­de no apre­ciar o comportamento do subor­di­na­do, a fim de ­melhor aten­der aos prin­cí­pios de oportunidade e con­ve­niên­cia da san­ção a ser apli­ca­da ins­pi­ra­da não só no interesse da dis­ci­pli­na, como tam­bém admi­nis­tra­ti­vo”.1

Deve-se obser­var que o mili­tar, pelo come­ti­men­to de uma trans­gres­são disciplinar, de­pen­­den­do da sua natu­re­za e ampli­tu­de, leve, média ou gra­ve, fica sujei­to a uma pena de cer­cea­men­to da liber­da­de de até 30 dias, que pode­rá ser cum­pri­da em regi­me fecha­do, o que fere os preceitos estabelecidos pelo Estado de Direito, onde a liberdade e os bens não podem ser cerceados sem o devido processo legal, o que significa que as normas punitivas também devem ter sido instituídas em conformidade com o devido processo legislativo.

Em tema de liber­da­de, que é um bem sagra­do e tute­la­do pela CF, que, no art. 5º, caput, asse­gu­ra que todos são ­iguais peran­te a lei, não se pode per­mi­tir ou acei­tar que nor­mas de cará­ter geral, que não esta­vam pre­via­men­te pre­vis­tas, pos­sam cercear o jus liber­ta­tis de uma pes­soa, no caso o mili­tar.

O mesmo se aplica aos servidores civis, que apesar de não estarem sujeitos ao cercamento da liberdade ficam sujeitos a várias punições que lhe causam prejuízos, que vão desde a uma advertência até mesmo a demissão do serviço pública, pena máxima, não podem ficar sujeitos a normas genéricas ou mesmo a processos de natureza administrativo onde não seja assegurado de forma efetiva o devido processo legal, com o devido exercício da ampla defesa e do contraditório que não pode e não deve ser meramente formal.

As nor­mas desta espé­cie, pre­vis­tas nos regu­la­men­tos dis­ci­pli­na­res mili­ta­res, são incons­ti­tu­cio­nais, pois per­mi­tem a exis­tên­cia do livre arbí­trio, que pode levar ao abuso e ao exces­so de poder. Segundo Hely Lopes Meirelles, “a discricionariedade não se con­fun­de com poder arbi­trá­rio, sendo liber­da­de de ação den­tro dos limi­tes per­mi­ti­dos em lei”.2

No Brasil, por força da vigen­te Constituição Federal de 1988, nin­guém pode ser puni­do sem que exis­ta uma lei ante­rior que defi­na a con­du­ta como ilí­ci­to (civil, cri­mi­nal ou admi­nis­tra­ti­vo), sob pena de vio­la­ção das garan­tias cons­ti­tu­cio­nais, e da Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica. Segundo Luiz Flávio Gomes, “não exis­te dife­ren­ça onto­ló­gi­ca entre crime e infra­ção admi­nis­tra­ti­va, ou entre san­ção penal e san­ção admi­nis­tra­ti­va”.3, o que significa a necessidade de observância do devido processo legal, caso contrário a decisão proferida será nula de pleno direito, devendo ser reconhecida para se evitar o império da injustiça.

O pro­ces­so admi­nis­tra­ti­vo, civil ou mili­tar, deve res­pei­tar os prin­cí­pios constitucionais, e todas as garan­tias do Direito Penal devem valer para as infrações admi­nis­tra­ti­vas; prin­cí­pios como os da lega­li­da­de, tipi­ci­da­de, proi­bi­ção da retroa­ti­vi­da­de, da ana­lo­gia, do no bis in idem, da pro­por­cio­na­li­da­de, da cul­pa­bi­li­da­de etc., valem inte­gral­men­te, in­clu­si­ve no âmbi­to admi­nis­tra­ti­vo.4

O Direito Militar, penal ou dis­ci­pli­nar, ou mesmo o direito disciplinar no âmbito do funcionalismo civil, com base em lei federal, distrital ou estadual, incluindo as denominadas Leis Orgânicas, é um ramo espe­cial da Ciência Jurídica, com princípios e par­ti­cu­la­ri­da­des pró­prias, mas sujei­tan­do-se às nor­mas constitucionais. A não observância efetiva da Constituição é uma negação ao Estado de Direito e aos direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Por dis­po­si­ção da CF, não se per­mi­te que uma norma infra­cons­ti­tu­cio­nal sobreponha-se ao texto fun­da­men­tal. Os regu­la­men­tos dis­ci­pli­na­res no passado recente foram impostos por meio de decre­tos fede­rais (Forças Armadas) e estaduais, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, e não podem se sobre­por à Constituição Federal em res­pei­to à hie­rar­quia das leis.

Conforme ensi­na­va Rui Barbosa, “a Constituição é a rai­nha das leis, a ver­da­dei­ra sobe­ra­na dos povos”. Esse ensi­na­men­to no Estado de Direito em ­nenhum momen­to deve ser dei­xa­do de lado, sob pena de que­bra do pró­prio orde­na­men­to jurí­di­co e das garantias constitucionais em especial aquela que assegura que ninguém perderá os seus bens e a sua liberdade sem o devido processo legal, que deve ser efetivo e não meramente formal, com um juízo de condenação previamente estabelecido antes mesmo da produção de provas em conformidade com a ampla defesa e o contraditório.

As auto­ri­da­des admi­nis­tra­ti­vas em muitos casos ainda não acei­tam como regra a apli­ca­ção do prin­cí­pio da lega­li­da­de na trans­gres­são dis­ci­pli­nar mili­tar, pois enten­dem que a dis­cri­cio­na­rie­da­de é neces­sá­ria para a manu­ten­ção do res­pei­to às Instituições Militares.

Mas, a obser­vân­cia da hie­rar­quia e da dis­ci­pli­na não pres­su­põe o descumprimento dos direi­tos fun­da­men­tais que foram asse­gu­ra­dos ao cida­dão. A Constituição Federal em ­nenhum momen­to dife­ren­ciou no tocan­te às garan­tias fun­da­men­tais o cida­dão mili­tar do cida­dão civil, ou mesmo os servidores públicos, que também devem ter um julgamento administrativo justo e em conformidade com o devido processo legal.

A não obser­vân­cia des­tes prin­cí­pios sig­ni­fi­ca o des­res­pei­to às ­regras do jogo, rules of the game, que, em um Estado Democrático de Direito, como obser­va Luiz Flávio Gomes, são pre­via­men­te esta­be­le­ci­das,5 e se apli­cam a todos os cidadãos, sejam eles civis ou mili­ta­res, tanto na esfe­ra judi­cial como na administrativa. Essas garantais como anteriormente mencionado também alcançam os servidores públicos de todos os entes da Federação.

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A Constituição Federal de 1988 trou­xe modi­fi­ca­ções que ainda estão sendo incor­po­ra­das gra­da­ti­va­men­te ao sis­te­ma, apesar de seus quase quarenta anos de vigência, como vem ocor­ren­do com a apli­ca­ção do prin­cí­pio da ino­cên­cia no direi­to admi­nis­tra­ti­vo, revo­gan­do o enten­di­men­to de que na dúvi­da pre­va­le­cia a inter­pre­ta­ção em favor da admi­nis­tra­ção (in dubio pro admi­nis­tra­ção), mas que ainda existe quando se busca punir o serviço contrariando as provas, ou com base em provas que não respeitaram e não observaram o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.

Quanto ao prin­cí­pio da lega­li­da­de na trans­gres­são dis­ci­pli­nar mili­tar, e mesmo nas leis orgânicas as quais os funcionários públicos dos diversos entes da Federação e Poderes se encontram sujeitos no exercício de suas funções, este se faz neces­sá­rio para se evi­tar o exces­so, e o arbí­trio, no jul­ga­men­to das fal­tas disciplinares, que acabam tendo sérias consequências para a vida funcional do acusado, que deve no mínimo ficar sujeito a um julgamento imparcial regido pelo devido processo legal, onde deve ser assegurado de forma efetiva a ampla defesa e o contraditório.

Considerações finais a cerca do princípio da legalidade na transgressão disciplinar ou contravenção disciplinar

O advento do novo texto constitucional levou a modificações no âmbito das Corporações Militares, que aos poucos estão sendo incorporadas por estas Instituições, mas que ainda exigem algumas reflexões a respeito do alcance dos preceitos constitucionais quanto as normas castrenses, que se encontram em vigência tanto no âmbito da União, como no âmbito dos Estados-membros da Federação e do Distrito Federal.

Por força do estabelecido na Constituição Federal de 1988, os regulamentos disciplinares devem ser estabelecidos por meio de lei proveniente do Poder Legislativo, ainda que uma parte da doutrina especializada em direito disciplinar militar não compartilhe deste entendimento, em afronta aos preceitos constitucionais e aos tratados internacionais subscritos pelo Brasil.

O Estados de São Paulo buscando dar efetividade ao estabelecido no texto constitucional estabeleceu o seu regulamentos disciplinar por meio de lei no seu sentido estrito, ou seja, não coube ao Poder Executivo e sim ao Poder Legislativo estabelecer as regras que devem ser observadas pelos militares estaduais, no cumprimento de suas funções constitucionais.

Poderia se afirmar que os militares estaduais não são militares e por isso o regulamento do Estado mencionado não servem de base para uma discussão no âmbito da União. Esse pensamento deve ser afastado por ser na verdade um sofisma, tomando-se com base o que foi estabelecido pela própria Constituição Federal ao tratar da matéria com um novo tratamento que não existia na Constitucional de 1967, ou mesmo na Emenda Constitucional nº 01, de 1969.

O Brasil possui expressamente duas categorias de militares. Os militares que integram as Forças Armadas, e os militares que integram as Forças Auxiliares, que são consideradas como sendo reserva do Exército brasileiro. Portanto, o procedimento que foi adotado pelo Estado de São Paulo deve respeitado uma vez que atendeu a um comando constitucional e não a vontade dos administradores, que devem observar o estabelecido no art. 37, caput, da Constituição Federal.

Mas, apesar da clareza do texto constitucional, como ocorre, por exemplo, no caso da perda do posto e da patente do oficial e da graduação das praças, pertencentes às Forças Auxiliares, à divergência continuará existindo, em flagrante violação aos preceitos que foram estabelecidos pelo legislador constituinte originário.

Pode-se afirmar, que no aspecto legal não há dúvidas, uma vez que a Constituição de 1988 estabeleceu expressamente que, “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo no caso de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”, art. 5º, inciso LXI, sendo que a palavra lei significa aquela proveniente do Poder Legislativo no exercício de suas funções constitucionais.

O decreto proveniente do Poder Executivo não é e nunca foi uma lei, e quando muito pode ser considerado como sendo uma norma de natureza jurídica. Por mais que uma parte da doutrina se esforce para diferenciar o alcance da palavra lei, a expressão que foi estabelecida no inciso LXI, do art. 5º, refere-se à lei proveniente do Poder Legislativo, o qual é o responsável pela elaboração das leis, por ser sua função típica e não atípica.

O Poder Executivo não pode e não deve se esquecer que a sua missão é administrar, e não estabelecer regras que devem ser observadas por aqueles que vivem no território nacional, ou mais especificadamente em um Estado, Município ou mesmo no Distrito Federal. Somente em caso previamente estabelecidos é que o Poder Executivo pode expedir decretos sob pena de usurpação de funções.

Portanto, pode-se afirmar que o princípio da legalidade vige no direito administrativo disciplinar militar, e no direito administrativo disciplinar, e utilizando-se do conceito que foi elaborado pela escola clássica para o definir o significado de crime, pode-se definir então a transgressão disciplinar militar, ou contravenção disciplinar, como sendo um fato típico, antijurídico, que praticado por agente culpável o conduzirá a punibilidade, ou seja, o militar, estadual ou federal, que praticar uma transgressão disciplinar de natureza leve, média, ou grave, que esteja prevista no regulamento disciplinar ou mesmo no Código de Ética e Disciplina, editado pela Assembleia Legislativa, ou pelo Congresso Nacional, ficará após o devido processo legal, sujeito a uma sanção disciplinar, que também deve estar previamente prevista em lei, desde que a Administração Militar comprove a sua responsabilidade por dolo, genérico ou específico, ou ainda a sua culpa, por imprudência, negligência ou imperícia.

PAULO TADEU RODRIGUES ROSA, Professor de Direito Administrativo e Direito Penal, Especialista em Direito Administrativo e Administração Pública Municipal, Mestre em Direito das Obrigações pela UNESP, Doutor Livre em Teologia, e Doutor Honoris Causa em Filosofia.

1. Loureiro Neto, José da Silva. Direito Penal Militar. São Paulo: Editora Atlas, 1993, p. 26.︎

2. Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 28.︎

3. Gomes, Luiz Flávio. Responsabilidade Penal Objetiva e Culpabilidade nos Crimes con­tra a Ordem Tributária, in RIOBJ nº 11/95, p. 3.︎

4. Gomes, Luiz Flávio, Responsabilidade Penal Objetiva e Culpabilidade nos Crimes con­tra a Ordem Tributária, in RIOBJ nº 11/95, p. 3.︎

5. Gomes, Luiz Flávio, Responsabilidade Penal Objetiva e Culpabilidade nos Crimes con­tra a Ordem Tributária, in RIOBJ nº 11/95, p. 3.︎