A pele do direito e o silêncio das raízes: acesso à...

Introdução: quando o Direito não chega, ele ainda existe?

O Direito, em sua pretensão iluminista, prometeu universalidade. Um sistema que, como imaginava Montesquieu, deveria operar como engrenagem racional, equilibrando poderes e protegendo liberdades. Mas o que acontece quando essa engrenagem simplesmente não alcança determinados corpos, territórios e histórias?

Nas comunidades quilombolas e tradicionais brasileiras, o acesso à justiça não é apenas um direito constitucional — é um fenômeno existencial. Trata-se da diferença entre a memória e o apagamento, entre a terra e o deslocamento, entre a dignidade e a invisibilidade.

O problema jurídico central que orienta este ensaio é inquietante: o acesso à justiça, enquanto direito fundamental, é efetivamente universal ou opera como uma promessa seletiva, mediada por estruturas de poder, linguagem e reconhecimento?

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XXXV, estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Contudo, a realidade concreta revela um paradoxo: o direito de acesso existe formalmente, mas falha materialmente.

Como diria Voltaire: “A lei é como a morte: não poupa ninguém — mas, curiosamente, atinge alguns com mais intensidade.”

É nesse campo de tensão que este texto se insere: entre norma e vida, entre universalismo jurídico e particularidade cultural, entre o Estado e seus esquecidos.

I. Tese: o acesso à justiça como direito fundamental substancial e plural

A doutrina civil-constitucional contemporânea, especialmente na tradição brasileira, afirma que os direitos fundamentais não podem ser interpretados de forma abstrata, mas sim à luz da realidade social. Nesse sentido, o acesso à justiça deve ser compreendido não apenas como direito de ingresso ao Judiciário, mas como direito a uma ordem jurídica justa.

A perspectiva de Niklas Luhmann contribui ao revelar que o Direito é um sistema autopoiético, operando por seus próprios códigos. No entanto, essa autonomia pode gerar exclusão sistêmica: aquilo que não é traduzível na linguagem jurídica simplesmente não existe para o sistema.

Aqui emerge a primeira fricção: as comunidades quilombolas operam em uma lógica normativa própria, muitas vezes incompatível com o formalismo jurídico estatal.

A Convenção nº 169 da OIT, incorporada ao ordenamento brasileiro pelo Decreto nº 5.051/2004, reconhece o direito à autodeterminação e à consulta prévia dessas comunidades. Ainda assim, decisões judiciais frequentemente ignoram tais especificidades culturais.

No julgamento da ADI 3239, o STF reconheceu a constitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003, que regulamenta a titulação de terras quilombolas. Contudo, o processo foi marcado por resistências institucionais e disputas narrativas sobre identidade, prova e legitimidade.

O acesso à justiça, portanto, não é apenas uma questão de portas abertas, mas de linguagem compreensível e reconhecimento epistemológico.

Interlúdio I — Clareira conceitual

Não basta permitir que o sujeito fale; é preciso que sua linguagem seja reconhecida como jurídica.

II. Antítese: o Direito como instrumento de exclusão simbólica e estrutural

A análise crítica, inspirada em Michel Foucault, revela que o Direito não é neutro — ele é atravessado por relações de poder. O acesso à justiça, nesse sentido, pode funcionar como mecanismo de legitimação da exclusão.

A psicologia social, especialmente os experimentos de Stanley Milgram e Philip Zimbardo, demonstra como indivíduos internalizam estruturas de autoridade, mesmo quando injustas. Aplicado ao campo jurídico, isso sugere que operadores do Direito podem reproduzir práticas excludentes sem plena consciência.

Na psiquiatria, Aaron Beck aponta para os “esquemas cognitivos” que moldam percepções. Juízes, promotores e advogados não estão imunes a vieses — inclusive raciais e culturais.

Dados do CNJ indicam que comunidades tradicionais enfrentam maiores barreiras de acesso, incluindo distância geográfica, ausência de defensoria pública e desconhecimento dos direitos. Segundo o IBGE, mais de 60% das comunidades quilombolas vivem em situação de vulnerabilidade socioeconômica.

Casos concretos ilustram essa exclusão:

Em Alcântara (MA), comunidades quilombolas foram deslocadas para instalação de base espacial, sem consulta adequada.

No Pará, decisões judiciais favoreceram grandes empreendimentos em detrimento de territórios tradicionais, ignorando estudos antropológicos.

A análise econômica do Direito, representada por Richard Posner, poderia justificar tais decisões com base em eficiência. Mas eficiência para quem?

Aqui, a crítica de Amartya Sen é crucial: desenvolvimento não é crescimento econômico, mas expansão de capacidades.

O Direito que ignora capacidades culturais e históricas não é eficiente — é amputado.

Interlúdio II — Clareira conceitual

Quando o Direito mede tudo em produtividade, ele esquece que há vidas que não cabem em planilhas.

III. Síntese: por uma hermenêutica intercultural e emancipatória

A superação desse impasse exige uma nova abordagem hermenêutica. Inspirada em Hans-Georg Gadamer, a interpretação jurídica deve ser um diálogo — não uma imposição.

A teoria dos direitos fundamentais, especialmente em Robert Alexy, propõe a ponderação de princípios. No caso das comunidades quilombolas, isso implica equilibrar propriedade, विकास econômico e direitos culturais.

Mas a ponderação só é legítima se houver simetria discursiva, como propõe Jürgen Habermas. E aqui reside o desafio: como garantir participação efetiva de comunidades historicamente silenciadas?

A resposta passa por:

Fortalecimento da Defensoria Pública em áreas rurais

Capacitação intercultural de operadores do Direito

Reconhecimento de saberes tradicionais como fontes jurídicas legítimas

Implementação efetiva da consulta prévia (Convenção 169)

Como escreveu Northon Salomão de Oliveira: “O Direito que não escuta o silêncio dos invisíveis é apenas um ruído institucional travestido de justiça.”

Na filosofia existencial, Jean-Paul Sartre nos lembra que somos responsáveis por nossas escolhas. O Estado, portanto, é responsável por suas omissões.

E como alertava Albert Camus: “A injustiça que toleramos hoje será a norma que nos julgará amanhã.”

Interlúdio III — Clareira conceitual

Justiça não é acesso ao tribunal; é acesso ao reconhecimento.

Conclusão: entre o Direito que promete e o Direito que chega

O acesso à justiça para comunidades quilombolas e tradicionais revela uma fissura profunda no edifício jurídico brasileiro. Uma fissura que não é apenas institucional, mas ontológica.

A tese aqui defendida é clara: o acesso à justiça só se realiza plenamente quando incorpora a pluralidade cultural, reconhece epistemologias diversas e promove inclusão material e simbólica.

O Direito, se quiser sobreviver como projeto civilizatório, precisa abandonar sua pretensão de neutralidade e assumir sua responsabilidade histórica.

Como diria Voltaire, em sua ironia luminosa: “Aqueles que podem fazer você acreditar em absurdos podem fazer você cometer injustiças.”

A pergunta final não é jurídica — é existencial:

Estamos dispostos a transformar o Direito em ponte, ou continuaremos usando-o como muro?

Bibliografia (seleção crítica e funcional)

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

STF. ADI 3239/DF.

OIT. Convenção nº 169.

SEN, Amartya. Development as Freedom.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir.

LUHMANN, Niklas. O Direito da Sociedade.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia.